U 07 10 2. Kammer URTEIL vom 16. März 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Mit Beschluss vom 12.02.2007 der Regierung des Kantons Graubünden, vertreten durch das Tiefbauamt Graubünden, erfolgte die Arbeitsvergabe bezüglich Elektroinstallationen 2/2-Systemintegration Fahrraum Tunnel S. Bernardino Nord – Reichenau, Erhöhung Tunnelsicherheit – A13b, Tunnel Isla Bella, Projekt-/Auftrags-Nr. 13.3503, im offenen Verfahren nach den Regeln des GATT/WTO. Als Zuschlagskriterien wurden in den Ausschreibungsunterlagen folgende Eckwerte samt Gewichtung genannt: - Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko bei Unternehmervarianten) 50 % - Arbeitsablauf/Termine (Vorgehen/Kapazitäten/Dauer/Organisation) 35 % - Qualität (von Personal und Mittel) 15 % Innert Eingabefrist (10.01.2007) gingen insgesamt fünf Offerten ein, wobei zwei Angebote für ungültig erklärt wurden, wovon eine die … AG aus … mit dem Preisangebot von Fr. 558'930.80 betraf. Die Rangfolge der drei gültigen und bereinigten Offerten lautete am Ende wie folgt: 1) … Fr. 587'776.05 - 2.50 Wertungspunkte 2) … Fr. 609'485.20 - 2.45 Wertungspunkte 3) … Fr. 876'668.10 - 0.33 Wertungspunkte Die Auftragsvergabe erging dementsprechend an die … mit der Begründung: Wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien. Zur Begründung für die Ungültigerklärung und den Wettbewerbsausschluss der billigsten … AG wurde noch vermerkt: Das geforderte Eignungskriterium bezüglich Erfahrung und Referenzen konnte nicht erbracht werden.
2. Dagegen erhob die … AG am 23.02.2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Direktvergabe der betreffenden Elektro-/Tunnelsanierungsarbeiten an sie (als preisgünstigste Anbieterin); eventuell um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuvergabe unter Einbezug ihrer gültigen Offerte. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin hauptsächlich vor, dass sie laut den mündlichen Erläuterungen des Tiefbauamts (TBA) insbesondere das in Beilage 6 der Ausschreibungsunterlagen verlangte Eignungskriterium nicht erfüllt habe, wonach der Nachweis zu erbringen gewesen wäre, dass sie in den letzten fünf Jahren mindestens schon zwei Anlagen in vergleichbarer Grösse und Komplexität mit Erfolg realisiert hätte. Bei den von ihr angeführten Referenzobjekten hätten aber gerade Elektroinstallationen mit Kupferkabeln (Mindestdurchmesser 10 mm2) gefehlt, was eben zum Ausschluss geführt habe. Dieser Vorwurf sei jedoch klar unbegründet, da in den Ausschreibungsunterlagen nirgends eine solche Elektroinstallation mit Kupferkabeln verlangt worden sei. Wie willkürlich die Vorgehensweise der Vergabeinstanz gewesen sei, belege allein schon, dass jene spezifischen Arbeiten (sicherheitsrelevante Anschlüsse von Niederspannungskabeln mit einem Leiterdurchmesser über 10 mm2) nur 1% des gesamten Auftragsvolumens ausgemacht hätten. Ferner habe sich die Vorinstanz in Widersprüche verstrickt, da sie unter Beilage 3 ihre Erfahrung mit derartigen Elektroinstallationen noch anerkannt habe, in Beilage 6 davon jedoch plötzlich nichts mehr wissen wollte. Schliesslich habe die Vorinstanz ihre grundsätzliche Eignung für solche Tunnelsanierungen bereits in früheren Submissionsverfahren noch selbst anerkannt (Tunnel Muttnertobel; April 2006), womit ihr Ausschluss auch von daher nicht haltbar sein könne. 3. In seiner Vernehmlassung beantragte das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement (BVFD) namens der Regierung kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Den Einwänden der Beschwerdeführerin hielt es im Wesentlichen entgegen, dass es bei komplexen und anspruchsvollen Arbeitsvergaben zulässig und auch sinnvoll sei, objektive Eignungskriterien
aufzustellen. Beim betreffenden Isla Bella-Tunnel handle es sich um einen sehr langen (2.45 km) und äusserst stark frequentierten (15'000 Fahrzeuge pro Tag) Nationalstrassentunnel (A13), der nur während der Nachtzeit (22.00- 05.00) für Sanierungs- und Installationsarbeiten gesperrt werden könnte. Dies bedeute, dass die umfangreichen Elektroinstallationsarbeiten (samt Umbau/Erneuerung Tunnellüftungsanlage) bestmöglichst koordiniert und effizient in kurzer Zeit ausgeführt werden müssten. Eine Einarbeitungszeit für Unternehmer bzw. [unerfahrene] Anbieter könne es daher nicht geben; vielmehr müssten sie mit solchen Verhältnissen vertraut sein (hier nur zwei Baufenster à 4 Wochen im Frühling und Herbst zur Verfügung). Die von der nicht berücksichtigten Anbieterin offerierten Referenzobjekte hätten jenes wichtige Eignungskriterium nicht erfüllt, da sie zwar Projekte mit Lichtwellenleiter-/Kommunikationsinstallationen nachgewiesen habe, einschlägige Erfahrungsnachweise auf dem hier konkret gefragten Fachgebiet der Niederspannungs- Starkstrominstallationen bzw. Leitungsbau Energie jedoch gänzlich gefehlt hätten. Der Ausschluss sei daher zu Recht erfolgt; zumal die Beschwerdeführerin im Rundschreiben vom 19.12.2006 zuhanden ihrer Kunden noch selbst eingeräumt habe, dass sie ab sofort den Einstieg in den Leitungsbau Energie wage, was hinreichend beweise, dass sie auf diesem Gebiet noch über keine Berufserfahrung verfügt habe. Beim Tunnel Muttnertobel sowie Umfahrung Flims hätte es sich zudem jeweils um Tunnelneubauten ohne den erwähnten Zeitdruck gehandelt, weshalb jene Objekte ebenfalls nicht repräsentativ für die hier verlangten Eignungskriterien sein könnten. Selbst wenn aber noch auf den Ausschluss verzichtet worden wäre, hätte dennoch nicht die preisgünstigste Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten, da der berücksichtigte Anbieter (abgesehen vom relativ geringen Preisunterschied von Fr. 28'845.25) sowohl in der Sparte Arbeitsablauf/Termine um mindestens 1 Wertungspunkt (WP) als auch in der Qualität um mind. 0.5 WP höher einzustufen gewesen wäre, was den leicht teureren Angebotspreis bei weitem wieder kompensiert hätte. 4. Der mit Fr. 587'776.05 (inkl. MWST) berücksichtigte Anbieter (Beschwerdegegner) liess sich zum Beschwerdeverfahren nicht weiter vernehmen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Auf das anstehende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632. 231.422), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]), das die IVöB- Vorgaben konkretisierende Submissionsgesetz des Kantons Graubünden (SubG; BR 803.300) sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist allseits unbestritten geblieben; sie ergibt sich zudem ohne weiteres aus Art. 15 IVöB und Art. 25 SubG. 2. a) Laut Art. 13 lit. d IVöB bzw. Art. 20 Abs. 1 SubG legt die Vergabebehörde objektive Eignungskriterien und die dafür zu erbringenden Nachweise zur Überprüfung derselben fest. Diese Eignungskriterien sollten insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieter betreffen; wobei die Art (Komplexität) und der Umfang (Grossprojekte/Spezialwissen) des konkreten Arbeitsauftrags bei der Festlegung der Eignungskriterien gebührend zu berücksichtigen sind (Art. 20 Abs. 2/3 SubG). Laut 19 IVöB bzw. Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot im Besonderen dann von der Berücksichtigung des Wettbewerbs ausgeschlossen, wenn die Anbieterin ein Angebot einreicht, das […] den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht oder namentlich (lit. d) die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. b) Vorliegend ist erstellt, dass die Vorinstanz aufgrund der Grössenordnung, der Komplexität und der zeitlichen Dringlichkeit durchaus berechtigt war, in ihren Ausschreibungsunterlagen (vgl. speziell Beilage 3 und 6) sachlich vernünftige Eignungskriterien aufzustellen, um einen möglichst friktionslosen und raschen Um-/Ausbau des unbestritten äusserst stark befahrenen Isla Bella-Tunnels (Nationalstrassennetz A13) sicherzustellen. Um keine unnötigen und teuren Installationsrisiken (hohes Verkehrsgefahrenpotential; Verzögerungskosten)
einzugehen, wurde daher in Beilage 6 explizit folgender Nachweis verlangt: Zwei Anlagen in vergleichbarer Grösse und Komplexität in den letzten 5 Jahren erfolgreich realisiert (Eignungskriterium). Wie aus den Unterlagen der Beschwerdeführerin zweifelsfrei hervorgeht, setzten und erfüllten ihre Referenzobjekte aber andere Schwerpunkte (Lichtwellenleiter- /Kommunikationsinstallationen) als die von der Vorinstanz hier verlangten Elektrotechniken im Zusammenhang mit der speziell angestrebten Sicherheitsverbesserung der Tunnelbelüftungsanlagen (Niederspannungs- Starkstrominstallationen; Leitungsbau Energie). Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin in einem allgemeinen Informationsrundschreiben vom Dez. 2006 noch selbst angab, dass sie ihr bisheriges Geschäftsfeld neu noch auf den Leitungsbau Energie erweitern werde und somit implizite selbst eingestand, dass sie auf diesem Spezialgebiet (derzeit) noch über keine einschlägige Erfahrung verfüge, ist überdies auch der von ihr eingereichten Beilage 6 selber zu entnehmen, dass sie sich bisher mit anderen Technologien schwerpunktmässig beschäftigte. In diesem Sinne führte sie dort noch selbst aus, dass sie zum Zeitpunkt der Eingabe (Fristablauf 10.01.2007) erst wenig solche Projekte fertig gestellt habe, die alle in dieser Ausschreibung enthaltenen Produkte vereinigt hätten. Daran ändert nichts, dass in Beilage 3 von Projekten mit Kabelquerschnitten grösser als 10 mm2 die Rede ist, da damit sachbezogen erneut einzig wieder die Erfahrung der Anbieterin im Umgang mit relativ grossen, schwierig verformbaren Stromkabelquerschnitten abgeklärt und überprüft werden sollte. Mangels entsprechender Nachweise bzw. Belege für derart heikle und anspruchvolle Installationsarbeiten (im tagsüber stark frequentierten Fahrraum von Nationalstrassentunnels) innert der letzten fünf Jahre erkannte die Vorinstanz damit aber zu Recht und willkürfrei, dass jenes wichtige Eignungskriterium (Erfahrung/Referenzobjekte) durch die besagte Anbieterin nicht hinreichend erfüllt wurde und ihr Auftragsangebot als Ganzes darum gestützt auf Art. 22 lit. d SubG vom Wettbewerb ausgeschlossen werden musste. Die angefochtene Ungültigerklärung der Vorinstanz stellt demnach weder einen Rechts- noch Ermessensmissbrauch dar, zumal den Vergabeinstanzen in solchen branchenspezifischen Fachfragen grundsätzlich bereits ein weiter Ermessens- und Beurteilungsspielraum zukommt.
3. a) Der angefochtene Beschluss betreffend Auftragsvergabe an den Mitbieter … für Fr. 587'776.05 (inkl. MWST) bzw. der darin enthaltene Wettbewerbsausschluss der Beschwerdeführerin infolge Fehlens des verlangten Eignungskriteriums (Erfahrung/Referenzobjekte) erweist sich folglich in jeder Beziehung als rechtens und verhältnismässig, was im Resultat zur Beschlussbestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten – gestützt auf das seit 01.01.2007 in Kraft getretene Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG; BR 370.100) – laut Art. 73 Abs. 1 VRG vollständig der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche Parteientschädigung an die durch ihren Rechtsdienst vertretene Beschwerdegegnerin (Vorinstanz) bzw. an den sich überhaupt nicht dazu äussernden Beschwerdegegner (berücksichtigter Anbieter) entfällt praxisgemäss. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-zusammen Fr. 6'200.-gehen zulasten der … AG, …, und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.