U 06 124 2. Kammer URTEIL vom 8. Februar 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 26. März 2006 hat die Rhätische Bahn AG (RhB) die Lieferung und Installation von Billetautomaten auf dem Netz der RhB inkl. Softwarelösung für Abrechnung sowie die Demontage und Entsorgung der alten Billettautomaten im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden zum einen verschiedene Eignungskriterien aufgeführt. Zum andern wurden die für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots massgebenden Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung wie folgt angegeben: Zweckmässigkeit, Qualität, Erprobtheit und Funktionalität der offerierten Billettautomaten und Softwarelösung 40% Billettautomaten 60% Softwarelösung 40% Investitionskosten (Preis und Aufwand Auftraggeber) 40% Unterhalt und Service après vente 20% Innert Frist gingen 6 Offerten ein. Die Bewertung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung ergab folgendes Bild: 1. … AG Fr. 3'537'307 92.0 Punkte 2. … Fr. 3'487'000 83.0 Punkte 3. … Fr. 3'825'565 78.3 Punkte 4. … Fr. 3'278'140 76.5 Punkte 5. … Fr. 4'040'134 76.1 Punkte 6. … Fr. 5'572'000 50.0 Punkte
Mit Beschluss vom 27. Oktober 2006 vergab die RhB den Auftrag an die erstrangierte … AG zum Preis von Fr. 3'537'307 (excl. MWST). Der Vergabebeschluss wurde allen Anbietern am 30. Oktober 2006 mitgeteilt. 2. Dagegen reichte die … am 10. November 2006 beim Verwaltungsgericht fristund formgerecht Beschwerde ein. Im Wesentlichen stellte sie dabei die Anträge um Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung und Erteilung des Zuschlages an sie. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz zur Neuausschreibung des Verfahrens zu verpflichten. Subeventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung der Offerten und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung machte sie eine nicht haltbare, willkürliche Bewertung und Punktevergabe geltend. So beim Zuschlagskriterium A, wo sie in der Benotung bei den Unterkriterien „Banknotenverarbeitung“, Behindertengerechtigkeit“ und „Display“ krass unterbewertet worden sei. Beim Zuschlagskriterium C machte sie eine unkorrekte Berechnungsweise geltend, welcher sie eine eigene Berechnungsweise entgegenstellte. Als besonders krass erachtete sie sodann die vorinstanzliche Bewertung ihres Angebotes beim Zuschlagskriterium D (Wartung, Service). Ferner brachte sie vor, die Beurteilung ihres Angebotes sei ausschliesslich gestützt auf Erkenntnisse eines Messebesuches erfolgt, welcher nach der Offertabgabe durchgeführt worden sei. Mit einem solchen Vorgehen werde nun aber der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Die Vergabestelle hätte den Messebesuch korrekt anmelden müssen. Unzulässig sei aber auch, wenn für die Bewertung andere Kriterien beurteilt würden, als noch in der Ausschreibung vorgesehen. Die vorgenommene Bewertung sei insgesamt ohnehin nicht nachvollziehbar. Überdies seien auch die Kosten für die Schulung mit 6 Punkten unverhältnismässig hoch gewichtet. worden, zumal diese im Verhältnis zu den Investitions- und Betriebskosten äusserst gering seien. Auch beim Kriterium Demontage und Entsorgung sei die Bewertung ebenfalls nicht nachvollziehbar, weil sei die verschiedenen Angebote sich in diesem Punkte gar nicht unterscheiden würden, weshalb auch kein Grund ersichtlich sei, warum sie hier nicht die Maximalnote erhalten habe. Die Bewertung weise im Übrigen aber auch noch weitere Ungereimtheiten auf.
3. a) Die Rhätische Bahn AG liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb es unzulässig sein solle, unzureichende und fehlende Angaben der Anbieterinnen mit Punkteabzügen zu ahnden. Dies umso mehr, als die Offerentinnen in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich aufgefordert worden seien, das von ihnen offerierte Produkt näher zu umschreiben. Wenn die Beschwerdeführerin in einzelnen Punkten davon abgesehen habe, habe sie die daraus resultierenden Folgen selber zu vertreten. Der Vorwurf, die Offerten seien nach subjektiven Gesichtspunkten beurteilt worden, entbehre jeder Grundlage. Zutreffend sei, dass Mitarbeiter der RhB Augenscheine vorgenommen und Messen besucht hätten. Die dabei gewonnen Eindrücke seien jedoch für die Nutzwertanalyse nicht verwendet worden. Bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums A, bzw. dem Unterkriteriums „Banknotenverarbeitung“, sei aus den Unterlagen der Offerentin nicht klar hervorgegangen, ob eine gemischte Noteneinnahme von CHF und EUR möglich sei. Daher sei das Kriterium als nicht erfüllt gewertet worden. Hinsichtlich des Kriteriums „Behindertengerecht“ habe die Beschwerdeführerin nur zu einem von vier verlangten Punkten Angaben gemacht. Daher sei die Offerte dort als nicht erfüllt bewertet worden. Beim „Display“ liege die tiefere Bewertung darin begründet, dass die Beschwerdeführerin ein Display von nur 300 CD/m3 offeriert habe, wohingegen die berücksichtigte Firma ihrem Angebot einen solchen mit 600 CD/m3 zugrund gelegt habe. Als Option habe auch die Beschwerdeführerin einen Bildschirm mit 500 CD/m3 angeboten, was allerdings eine Aufpreis von Fr. 768.-- pro Automat, bzw. Mehrkosten von Fr. 73‘728.--, zur Folge haben würde. Die Rügen beim Zuschlagskriterium C zielten ins Leere. So werde der Einwand, dass fehlende Elemente bei einem Anbieter in der Folge bei allen Anbietern aus der Offerte entnommen worden seien, gar nicht näher substantiiert. Im Übrigen sei es legitim, dass die Offerten auf eine vergleichbare Basis gestellt würden, zumal damit eine Bewertung transparent und nachvollziehbar werde. Bei nochmaliger Betrachtung des Zuschlagskriteriums D müsse eingeräumt werden, dass das hier angewandte Bewertungssystem nicht vollends überzeuge. Es sei daher richtig, die Bewertung auf eine transparentere und nachvollziehbarere Basis zu stellen,
was sie nun in der Zwischenzeit auch getan habe. Neu erhalte das Angebot der Beschwerdeführerin beim Kriterium D 7.0 Punkte, die berücksichtigte Firma 17.7 Punkte. Insgesamt werde damit die Offerte der Beschwerdeführerin mit 74.4 Punkten, die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 mit 90.6 Punkten bewertet. Der entscheidende Hauptunterschied bei der Bewertung liege bei den Servicekosten. Die Beschwerdeführerin habe die jährlichen Wartungskosten pauschal mit Fr. 559‘012.-- offeriert, die berücksichtigte Firma bloss mit Fr. 76‘680.--. Auf 4 Jahre hochgerechnet betrage die Differenz fast Fr. 1‘929‘328.--. b) Die … AG wies in ihrer Zuschrift auf die Vertraulichkeit ihrer Angebotsunterlagen hin, ohne aber materiell zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung zu beziehen. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. Die Beschwerdeführerin wies zusätzlich darauf hin, dass die inzwischen vorgenommene Neubewertung des Kriteriums Wartung und Service grundsätzlich nicht zulässig sei. Zudem sei selbst diese Bewertung willkürlich; dies vor allem deshalb, weit sich die einzelnen Leistungsangebote gar nicht vergleichen liessen. Die Ausschreibungsunterlagen seien in Bezug auf die Wartungsanforderungen unklar gewesen, sodass die Angebote gar nicht vergleichbar seien. Aus diesem Grunde müsste das ganze Submissionsverfahren wiederholt werden. Die Beschwerdegegnerin 1 wies ergänzend darauf hin, dass bei den Leistungsinhalten (Unterhalt und Service) die Beschwerdeführerin das Maximum von 9 Punkten erhalten (Beschwerdegegnerin 2: 6 Punkte). Dabei sei zu bemerken, dass die Beschwerdeführerin Leistungen angeboten habe, welche das Bedürfnis der RhB weit überstiegen. Die grosse Bewertungsdifferenz entstehe bei den Wartungskosten. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 25 SubG. 2. Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition enthält das SubG in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Eignungs- und Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 06 98). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 3. a) Was die Beschwerdeführerin vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt in ihrer
weitschweifigen Eingabe nichts vor, was darauf schliessen lassen würde, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt in ihrer Eingabe lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten: aa) Die Beschwerdeführerin rügt, es seien nicht alle Bewertungspunkte offen gelegt worden. Ihr Einwand zielt ins Leere. Wie seitens der Beschwerdegegnerin 1 in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt worden ist, waren aufgrund der von den Anbietern einverlangten Unterlagen und Angaben sowie der Umschreibung der Zuschlagskriterien (und deren Gewichtung) die entscheidrelevanten Aspekte ohne weiteres ersichtlich. Die in dem von der Vergabeinstanz zusammengestellten Offertvergleich enthaltenen Begriffe lassen sich jedenfalls problemlos und eindeutig den in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Kriterien zuordnen. bb) Vorweg ist festzuhalten, dass es in der Natur einer Bewertung liegt, wenn fehlende oder unzureichende Angaben in einer Offerte einen Punkteabzug zur Folge haben. Eine Anbieterin, die bei der Abfassung ihrer Offerte vom Anbringen von verlangten Angaben abgesehen hat, hat die daraus resultierenden Folgen selbst zu vertreten und sachlich gerechtfertigte Abzüge lassen sich unter solchen Voraussetzungen zweifellos nicht beanstanden, was bei der nachstehenden Betrachtung der einzelnen Rügen zu beachten ist. cc) Kategorie A „Funktionale Anforderungen“ (Gewichtung 24%) - Der allgemeine Einwand, dass die Ergebnisse von „Augenscheinen und Messebesuchen“ direkt Eingang in die Bewertung/Benotung der einzelnen Offerten gefunden haben, trifft - wie bereits ein Vergleich der bei den Akten liegenden Nutzwertanalyse aufzeigt - offensichtlich nicht zu. Vielmehr ist bei der Bewertung/Benotung allein auf die von den Anbietern gemachten (bzw. nicht gemachten) Angaben abgestellt worden. Von einer vergaberelevanten, unzulässigen Ungleichbehandlung der Anbieter kann bereits aus dieser Sicht betrachtet keine Rede sein. Etwas anderes lässt
sich im Übrigen auch dem Evaluationsbericht nicht entnehmen. Dort hat es die Geschäftsleitung lediglich als angezeigt erachtet, die anlässlich der von Mitarbeitern getätigten Ausstellungsbesuche gewonnenen Eindrücke im Sinne einer Plausibilitätsprüfung in den dem Verwaltungsrat gestellten Antrag einfliessen zu lassen. - Beim Unterkriterium „Banknotenverarbeitung“ hat die Beschwerdeführerin wegen fehlender bzw. ungenügender Angaben (gemischte Notenannahme) in der Offerte keine Punkte erhalten. Sie bringt im vorliegenden Verfahren nichts vor - und ihrer Offerte lässt sich auch nicht anderes entnehmen - was die Qualifikation der Vorinstanz als unzutreffend erscheinen liesse. Ihr Einwand erweist sich bereits daher als unbehelflich. - Nicht willkürlich ist sodann auch die Bewertung der Unterposition „Behindertengerecht“. Wie sich den bei den Akten liegenden Offertunterlagen der Beschwerdeführerin ohne weiteres entnehmen lässt, fehlen unter dieser Position verschiedene, von der Vergabeinstanz verlangte Angaben. Diese Mängel in der Deklaration hat die Beschwerdeführerin selbst zu vertreten und damit auch die daraus resultierende tiefere Bewertung ihrer Offerte. - Auch die Bewertung der Unterposition „Display“ lässt sich nicht beanstanden. Aus den Akten ergibt sich ohne weiteres, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Hauptofferte ein Display mit 300 CD/m3 offeriert hat. Dass ein solches angesichts der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vorgaben (extreme Witterungsbedingungen, grosse Temperaturunterschiede, direkte Sonneneinstrahlung) im Vergleich mit einem Display (z.B. einem solchen mit 550 CD/m3) tiefer bewertet werden musste, ist offenkundig und sicher nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin als Option ein Display mit 500 CD/m3 offeriert hat, vermag an diesem Ergebnis wenig zu ändern. Die Beschwerdeführerin scheint zu übersehen, dass sich diesfalls ihre Offertsumme um ca. Fr. 73'728.-- erhöhen würde, was wiederum eine Schlechterbewertung des offerierten Preises zur Folge haben würde. Letztlich kann ihr unter diesem Titel so oder anders nicht geholfen werden.
dd) Kategorie C „Investitionskosten“ Die Beschwerdeführerin bemängelt, ohne aber dafür konkrete Beispiele aufzuzeigen, die Vergabeinstanz habe im Rahmen der von ihr vorgenommenen Preisbewertung vergaberechtliche Grundsätze verletzt. Welcher Art die Verletzungen sein sollen, legt sie nicht dar. Die Rüge ist entsprechend mangels Substantiierung nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin verkennt im Übrigen, dass im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrages die eingereichten Angebote bereinigt und auf eine vergleichbare Basis gestellt werden dürfen. Die der Preisbewertung im konkreten Fall zugrunde gelegte Matrix erscheint auf jeden Fall weder willkürlich noch als diskriminierend. Entsprechend erweisen sich die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Berechnungen zur Beurteilung des Preises als nicht relevant und für die streitige Vergabe als unbeachtlich. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang noch vorbringt, ist nicht entscheidend. ee) Kategorie D „Wartung und Service“ (Gewichtung 20%) Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hat die Vergabeinstanz eine Neubewertung dieses Zuschlagskriterium vorgenommen. Hierzu war sie - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - auch ohne weiteres berechtigt. Die Neubewertung erfolgte unter Berücksichtigung folgender von den Anbietern einverlangten Angaben (Konzept „Unterhalt und Service“; Kosten für „Unterhalt und Service“; Konzept „Schulung“; Kosten Schulung“). Wie sich nun der bei den Akten liegenden Bewertungstabelle, deren bessere Transparenz und Überschaubarkeit offenkundig ist, ohne weiteres nachvollziehbar und glaubhaft entnehmen lässt, erreicht das Angebot der Beschwerdeführerin unter diesem Titel nunmehr 7 Punkte, wohingegen jenes der bevorzugten Firma 17,7 Punkte erzielt. In diese Bewertung sind, entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin, nicht nur die preisrelevanten Aspekte der Wartung, sondern auch die unterschiedlichen Leistungsinhalte der offerierten Serviceverträge miteinander verglichen und als gleichwertig qualifiziert worden. Zutreffend ist aber, dass der grosse Punkteunterschied bei der Bewertung im Wesentlichen aus dem Teilkriterium „Wartungskosten“ resultierte, was im Lichte der entsprechenden, von den
Anbietern gemachten Angaben auch ohne weiteres richtig ist. Diesbezüglich ergibt sich nämlich aus den Akten ohne weiteres, dass die Beschwerdeführerin jährliche Wartungskosten von pauschal Fr. 559’512.-offeriert hat; hochgerechnet auf 4 Jahre (Zulässigkeit des Hochrechnens bejaht: VGU U 06 110) belaufen sich die Wartungskosten mithin auf Fr. 2.23 Mio. Im Vergleich zu den von der bevorzugten Firma offerierten, auf 4 Jahre hochgerechneten Wartungskosten von Fr. ca. 306'000.-- ergibt sich somit unter diesem Titel eine Preisdifferenz von gegen 1,9 Mio. Fr. Dass dieser grossen Preisdifferenz bei den Servicekosten (ebenso wie bei den Anschaffungskosten) auch mit einer deutlichen Differenzierung in der Bewertung Rechnung zu tragen war, ist offenkundig. Dies umso mehr, wenn man sich die relativ kurze Lebensdauer der Automaten (ca. 10 Jahre), die Gesamtinvestitionskosten (ca. 3,5 Mio. Fr.; Gewichtung: 40%) und den Umstand, dass der relative geringe Preisvorteil bei den durch die Beschwerdeführerin offerierten Investitionskosten durch die massiv höheren Wartungskosten in kürzester Zeit zu Nichte gemacht würde, vor Augen hält. Nicht beanstanden lässt sich in diesem Zusammenhang auch, dass die Vergabeinstanz auf die eingereichte Pauschalofferte abgestellt hat. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang noch vorbringt, zielt ins Leere. b) Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich auch aus dieser Sicht betrachtet, als nicht willkürlich und nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 1 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Der Beschwerdegegnerin 2 ist praxisgemäss mangels anwaltlicher Vertretung keine aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 15'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 295.-zusammen Fr. 15'295.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … hat die Rhätische Bahn AG aussergerichtlich mit Fr. 5'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 31. Mai 2007 zufolge Rückzuges abgeschrieben (2C_84/2007/bie).