U 06 119 2. Kammer URTEIL vom 16. November 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Zusammenhang mit der Sanierung der „… Gasse“ hat die Gemeinde … im Kantons Amtsblatt vom 24. August 2006 u.a. den Auftrag für die Arbeiten „455 Sanitärleitungen“ im offenen Verfahren ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien und deren Gewichtung angegeben: - Preis 50% - Qualität/Referenzen (im Innerortsbereich) 30% - Termine/Kapazität 20% Innert Frist gingen 4 Offerten ein. Die Bewertung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung ergab folgendes Bild: 1. … AG (Fr. 132'203.30) 27.50 Punkte 2. … (Fr. 130'737.34) 25.00 Punkte 3. … (Fr. 143'075.00) 20.00 Punkte 4. … (Fr. 151'592.25) 15.00 Punkte An seiner Sitzung vom 23. Oktober 2006 vergab der Gemeindevorstand … den Auftrag an die … AG. 2. Dagegen reichte … beim Verwaltungsgericht am 3. November 2006 fristgerecht Beschwerde ein mit dem sinngemässen Begehren um Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheides und Erteilung des Zuschlages an ihn. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, preislich habe er das
günstigste Angebot eingereicht; es könne nicht angehen, dass er gleich wie die bevorzugte Firma benotet werde. Ferner bemängelte er die Tieferbenotung seines Angebots bei den beiden anderen Kriterien „Qualität/ Referenzen“ und „Termine/Kapazität“ und rügt in diesem Zusammenhang ausdrücklich die seines Erachten in unzulässiger Manier in den Vordergrund gestellte Ortsansässigkeit der bevorzugten Firma. 3. Währenddem die … AG von der Einreichung einer Vernehmlassung absah, beantragte die Gemeinde … die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne. Die Bewertung der einzelnen Angebote sei korrekt durchgeführt worden. Da der Preisunterschied nur gering sei (ca. 1,1% der Vergabesumme) und sich damit noch innerhalb der Notenstufe (2%) bewegt habe, seien die beiden Angebote gleich bewertet worden, was zulässig sei. Hinzu komme, dass die … AG tiefere Regieansätze offeriert habe, so dass deren Angebot je nach Umfang der Regiestunden gar noch günstiger sei. Beim Kriterium „Qualität/Referenzen“ sei die Offerte der … AG deshalb besser (7,5 Punkte) bewertet worden als jene des Beschwerdeführers (6 Punkte), weil sie bessere Referenzen im Innerortsbereich vorgelegt habe. Bei solchen Arbeiten seien die Anforderungen speziell, weil sowohl die gesamte Versorgung als auch die verkehrsmässige Erschliessung während der Dauer der Bauarbeiten gewährleistet sein müsse. … weise zudem eine langjährige Erfahrung als gemeindlicher Werk- und Brunnenmeister auf, was mit Blick auf den zur Diskussion stehenden Auftrag von grossem Vorteil sei, da er über genaue Kenntnisse der Hausanschlüsse verfüge. Bei der Benotung des Kriteriums „Termine/Kapazität“ sei die unterschiedliche Bewertung (… AG: 5 Punkte; …: 4 Punkte) deshalb gerechtfertigt, weil der Auftrag die rasche und kurzfristige Einsatzbereitschaft und Verfügbarkeit des beauftragten Sanitärinstallateurs sowie die rechtzeitige Gewährleistung der Wasserversorgung inkl. der verkehrsmässigen Erschliessung während der Bauzeit erfordere. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Angesichts des vorliegenden materiellen Entscheides in der Hauptsache braucht auf den formellen Antrag betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung zufolge Gegenstandslosigkeit nicht mehr näher eingegangen werden. 2. Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Als Kriterien zur Ermittlung können insbesondere Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 4 Satz 1). Nach konstanter Praxis bilden die ersten beiden Kriterien - die Qualität und der Preis - das allgemeine und Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, wird doch damit nichts anderes als das Preis-/Leistungsverhältnis umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht abschliessend aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Für die Beurteilung der Angebote sind nur die in den Vergabeunterlagen gemäss Art. 11 lit. j SubV enthaltenen Zuschlagskriterien massgebend. Dort nicht angeführte Kriterien dürfen nicht berücksichtigt werden, weil die Anbieter ihre Angebote nicht auf nicht genannte Kriterien ausrichten können. Nach Art. 25 SubG kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden (Abs. 1), wobei bereits die Ausschreibung des Auftrages (enthaltend u.a. die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung) als selbständig anfechtbare Verfügung gilt (Abs. 2 lit. a). Vorliegend steht fest, dass die im Kantonsamtsblatt ordnungsgemäss publizierte Ausschreibung den von Art. 11 SubV gesetzten Anforderungen entsprach, die für den Auftrag massgeblichen Kriterien i.S. des SubG enthielt und (u.a. auch seitens des Beschwerdeführers) unangefochten geblieben ist.
Soweit der Beschwerdeführer nun im vorliegenden Verfahren die Zulässigkeit der Zuschlagskriterien „Qualität“ sowie „Termine/Kapazitäten“ in Frage stellt, braucht auf seine Vorbringen zufolge Verspätung nicht mehr eingegangen zu werden. 3. Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition enthält das SubG im hier interessierenden Zusammenhang in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 03 13). Dass bei der Bewertung des Kriteriums „Preis“ eine lineare Stufenskala eine taugliche Bewertungsmethode darstellt, hat das Verwaltungsgericht bereits mehrfach bestätigt (PVG 2002 Nr. 30; VGU U 03 92, U 05 34). Im Lichte dieser Vorgaben ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 4. a) Der Beschwerdeführer bemängelt vorweg die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Preis“. Er habe das preislich günstigere Angebot eingereicht; es könne nun nicht angehen, dass sein Angebot dieselbe Benotung erhalte wie jenes der bevorzugten Firma. Ihm kann nicht gefolgt werden. Wie sich der bei den Akten liegenden Bewertungstabelle ohne weiteres entnehmen lässt, wurde ausgehend von einer stufenlinearen
Notenskala von 0 - 3 das günstigste Angebot mit der Note 3 bewertet und pro 2% Differenz ein Notenabzug von 0.25 Punkten vorgenommen. Dass ein solches Bewertungssystem grundsätzlich zulässig ist und durchaus ein taugliches Mittel für die Bewertung der offerierten Angebote darstellen kann, wurde oben unter Hinweis auf die bestätigte Praxis des Verwaltungsgerichtes bereits ausgeführt. Unbestritten ist sodann, dass die Preisdifferenz zwischen dem günstigsten Angebot des Beschwerdeführers und jenem der bevorzugten Firma lediglich 1,1% beträgt. Entsprechend erhielten denn auch beide Angebote unter dem Titel des Zuschlagskriteriums „Preis“ dieselbe Punktezahl, was sich aus der Sicht der zulässigen linearen Stufenskala betrachtet, nicht beanstanden lässt. Die beiden Offerten sind daher unter diesem Titel betrachtet durchaus zu Recht jeweils mit 3 Punkten benotet worden. Dem vom Beschwerdeführer offerierten tieferen Preis ist jedoch in anderem Zusammenhang (nachstehend 5.) angemessen Rechnung zu tragen. b) Der Beschwerdeführer rügt die seines Erachtens unzulässige Tieferbenotung seines Angebotes beim Kriterium „Qualität/Referenzen“ (6 Punkte). Die Vergabeinstanz begründet die bessere Einstufung des Angebotes der Beschwerdegegnerin 2 (7.5 Punkte) im Wesentlichen mit den angegebenen Referenzen für Sanitärarbeiten im Innerortsbereich. Ihr kann nicht gefolgt werden. Während die Beschwerdegegnerin 2 insgesamt 5 Referenzen (vier in … und eine in …) angegeben hat, hat der Beschwerdeführer 8 Referenzen (wovon der grössere Teil ebenfalls den Innerortsbereich betrifft: …; …; …; … sowie …) aufgeführt. Inwiefern diese Referenzen gegenüber den von der Beschwerdegegnerin 2 angegebenen Referenzen eine Tieferbenotung rechtfertigen sollten, ist aufgrund der Aktenlage und der Vorbringen der Beschwerdegegnerin 2 nicht ersichtlich, nachdem offenkundig seitens der Vergabeinstanz weder entsprechende Erkundigungen hinsichtlich der Qualität der vom Beschwerdeführer bei den angegebenen Referenzen erbrachten Arbeiten eingeholt worden sind, welche Anlass für eine Schlechterbenotung der eingereichten Referenzen geben würden, noch ansonsten hinreichend begründet worden ist, weshalb die vom Beschwerdeführer angeführten Referenzobjekte aus submissionsrechtlicher
Sicht betrachtet, eine Tieferbenotung rechtfertigen sollten. Die gemeindlichen Ausführungen in ihrer Vernehmlassung (bessere Ortskenntnisse des langjährigen Werk- und Brunnenmeisters hinsichtlich der lokalen Verhältnisse und der Lage der Hausanschlüsse) vermögen die unterschiedliche Benotung der beiden Angebote jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Abgesehen davon, dass mit der von der Gemeinde gewählten Argumentation faktisch nachträglich ein weiteres Zuschlagskriterium (Ortskenntnisse) hinzugefügt worden ist, scheint sie auch übersehen zu haben, dass sich der Beschwerdeführer die für eine qualitativ gute Ausführung des Auftrages erforderlichen Informationen der lokalen Verhältnisse ohne finanziell nachteilige Folgen für die Gemeinde oder sonstige erkennbare Nachteile beschaffen kann. Damit ist gesagt, dass sich die von der Vergabeinstanz vorgenommene tiefere Benotung des Beschwerdeführers beim Kriterium „Qualität/Referenzen“ nicht mehr vertreten lässt. Was die Vergabeinstanz in diesem Zusammenhang entgegenhält, zielt ins Leere. Die Benotung der Offerte des Beschwerdeführers ist unter diesem Titel entsprechend ebenfalls um 1,5 Punkte auf 7,5 Punkte zu korrigieren. c) Zu prüfen bleibt damit noch die gerügte Tieferbenotung der Offerte des Beschwerdeführers beim Kriterium „Termine/Kapazität“. Die Vergabeinstanz hat diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung die Gründe (rasche und kurzfristige Einsatzbereitschaft und Verfügbarkeit des beauftragten Sanitärinstallateurs; jederzeitige Gewährleistung der Wasserversorgung inkl. der verkehrsmässigen Erschliessung während der Bauzeit) für die Tieferbenotung dargelegt. Ihr kann nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die rasche und kurzfristige Einsatzbereitschaft und Verfügbarkeit des Sanitärinstallateurs in keinem direkten Zusammenhang mit dem streitigen Auftrag steht und mithin unter dem Titel „Termine/Kapazität“ irrelevant ist, ist nicht ersichtlich, weshalb der in … ansässige Beschwerdeführer den Auftrag nicht den Anforderungen der Ausschreibung ebenso entsprechend wie die Beschwerdegegnerin 2 sollte ausführen können. Das von der Vergabeinstanz faktisch ins Zentrum gestellte Argument der „Ortsansässigkeit“ ist angesichts der geringen Distanz zwischen … und … objektiv betrachtet aus terminlicher Sicht betrachtet nicht entscheidrelevant. Nachdem auch mit Blick auf die für die Erbringung des Auftrages erforderlichen Kapazitäten nichts ersichtlich ist,
was eine Tieferbenotung rechtfertigen würde, lässt sich die gemeindliche Benotung auch bei diesem Kriterium nicht mehr vertreten und die Benotung der Offerte des Beschwerdeführers ist entsprechend ebenfalls um einen Punkt auf 5 Punkte zu korrigieren. 5. a) Im Lichte obiger Ausführungen präsentiert sich die Sachlage mithin so, dass die beiden erstrangierten Anbieter insgesamt und für jedes einzelne Kriterium gleich viele Punkte erhalten müssen; entsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid diesbezüglich zu korrigieren. Wie das Verwaltungsgericht bereits in einem anderen Fall (VGU U 03 92) ausgeführt hat, kann in einer solchen Situation der Zuschlag nicht einfach nach freier Wahl erteilt werden, sondern die Vergabebehörde hat nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund sachlicher Überlegungen zu prüfen, welches der beiden gleich rangierten Angebote das wirtschaftlich günstigere ist. Die entsprechende Beurteilung muss sich wiederum innerhalb der in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien bewegen, weil es - wie eingangs ausgeführt - nicht zulässig ist, auf nicht vorgängig bekannt gegebene Kriterien abzustellen. Zwar ist es denkbar, dass eines der insgesamt gleich benoteten Angebote einen leichten Preisvorteil vorweist und das andere bei der Qualität etwas besser abschneidet. In einem solchen Fall erachtet es die Gerichtspraxis unter bestimmten Voraussetzungen als durchaus zulässig, wenn eine Vergabebehörde das etwas teurere, aber qualitativ bessere Angebot auswählt. Zwingend vorausgesetzt wird aber, dass die Preisdifferenz nicht nur relativ, sondern auch absolut geringfügig ist (VGU U 02 58). b) Vorliegend bewegt sich die Preisdifferenz relativ betrachtet bei 1,1% der Vergabesumme, bzw. in absoluten Zahlen ausgedrückt bei Fr. 1’465.96. Angesichts einer Vergabesumme von rund Fr. 130'000.-- kann nicht mehr von einer geringfügigen Preisdifferenz gesprochen werden und es ist im Lichte der oben zu der Bewertung der übrigen Kriterien gemachten Ausführungen betrachtet auch nicht ersichtlich, dass das Angebot der bevorzugten Firma qualitativ besser wäre. In diesem Zusammenhang ohne Belang ist, dass die Regieofferte der Beschwerdegegnerin 2 günstiger ausgefallen ist als jene des Beschwerdeführers. Sind aber keine submissionsrechtlich relevanten Gründe
ersichtlich, welche den Preisvorteil des Beschwerdeführers auszugleichen vermögen, ist auf dessen Angebot abzustellen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Gestützt auf Art. 29 Abs. 1 SubG rechtfertigt es sich, den Zuschlag direkt dem Beschwerdeführer zu erteilen. 6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde ... Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an den Beschwerdeführer kann mangels anwaltlicher Vertretung abgesehen werden. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben und der Auftrag „455 Sanitärleitungen“ zum Preis von Fr. 130'737.34 direkt an die Firma … vergeben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.-zusammen Fr. 4'198.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.