U 05 87 2. Kammer URTEIL vom 15. Dezember 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Oktober 2005 leitete die Gemeinde … ein Einladungsverfahren für den Einbau einer Küche im Zusammenhang mit dem Umbau des Schulhauses … ein. Dabei nannte sie folgende Zuschlagskriterien: - Qualität 30% - Termin 30% - Kundendienst 20% - Preis 20% Es gingen drei Offerten ein; eine davon wurde als ungültig bewertet. Gemäss Bewertungsblatt vom 20. Oktober 2005 erhielt die Firma … (Fr. 34'166.--) 9.2 Punkte; die Offerte der Firma … (Fr. 34'480.20) wurde mit 9.28 Punkten bewertet. Gleichentags vergab der Gemeindevorstand den Auftrag an die ... Bereits am 24. Oktober 2005 widerrief der Gemeindevorstand diese Arbeitsvergebung, da in den bisherigen Offertunterlagen gewisse Angaben gefehlt hätten. Es werde kurzfristig eine zweite Ausschreibung vorgenommen. 2. Dagegen erhob die … AG am 31. Oktober 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die Verfügung betreffend den Widerruf der ersten Arbeitsvergabe vom 24. Oktober 2005 und den Vergabeentscheid vom 21. Oktober 2005 aufzuheben und den Zuschlag für die Küche an sie zu erteilen. Eine Wiederholung des Submissionsverfahrens sei nur möglich, wenn die im Gesetz (Art. 24 lit. a-e SubG) genannten Voraussetzungen erfüllt seien. Hier seien keine solchen Gründe ersichtlich. Es gehe hier nur um eine
Abgebotsrunde, was nicht zulässig sei. Sie habe am tiefsten offeriert. Gemäss geltender Praxis müsse der Preis eine massgebende Rolle spielen, also sei ihre Offerte zu berücksichtigen. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Neuausschreibung sei nötig geworden, weil in der ersten Ausschreibung die Position R 401 nicht umfassend genug umschrieben worden sei. In der Neuausschreibung sei ausdrücklich gesagt worden, dass das Kanalnetz vom Abzug bis zum Anschluss am Vertikalnetz zu erstellen sei. Die ganze Position R 401 mache rund 23.5% des ganzen Auftrages aus, so dass eine Neuausschreibung gerechtfertigt gewesen sei. Zudem hätten beide Offerenten den Ausschreibungstext abgeändert, was nicht zulässig sei. Dies sei ein zusätzlicher Grund für die Neuausschreibung. Falls die Beschwerde gegen die Neuausschreibung gutgeheissen werde, dann sei die Beschwerde gegen den Vergabeentscheid abzuweisen. Die beiden Offerten seien sauber bewertet worden, wobei die unterschiedliche Bewertung beim Kundendienst und beim Preis auszumachen sei. Der Preis sei angemessen berücksichtigt. 4. In der Replik brachte die Beschwerdeführerin vor, die unterschiedliche Bewertung beim Kundendienst sei nicht gerechtfertigt, da beide Unternehmen ihren Sitz und ihre Betriebsstätte in Chur hätten. Dass … gebürtiger … sei und seine Eltern dort Wohnsitz hätten und er öfters dort anzutreffen sei, rechtfertige eine Besserbenotung nicht. 5. Die Gemeinde hielt in der Duplik an ihrem Standpunkt fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a) Mit der Einleitung eines Submissionsverfahrens verspricht die Auftraggeberin den einzelnen Anbietern nicht den Auftrag als solchen; sie verspricht ihnen aber eine reale, faire Chance, letztlich der erfolgreiche Bewerber sein zu können. Wenn die Auftraggeberin nun das Verfahren wiederholt, beraubt sie die einzelnen Anbieter zwar nicht endgültig ihrer Chancen auf Erhalt des Zuschlages, aber zumindest in Bezug auf das laufende Verfahren. Im neuen Verfahren kann die Anbieterin möglicherweise wieder teilnehmen, doch sind ihre Aussichten unter Umständen schlechter geworden. Eine Beschaffungsstelle kann deshalb ein Vergabeverfahren nicht aus beliebigen Gründen wiederholen. Gemäss Art. 24 Abs. 2 und 3 SubG kann das Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen und wiederholt werden, wenn kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien oder Anforderungen erfüllt; wenn aufgrund veränderter Rahmenbedingungen erheblich günstigere Angebote zu erwarten sind oder eine wesentliche Änderung des Projektes bzw. des Auftrages erforderlich wurde. Diese Bestimmungen lassen der Vergabebehörde einerseits genügend Freiheit, weisen sie anderseits aber auch klar darauf hin, dass sie das Vorliegen eines wichtigen Grundes nachweisen muss, wenn sie das Verfahren abbrechen und wiederholen will. Ein wichtiger Grund liegt in aller Regel dann vor, wenn dieser für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. zum Ganzen Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz 456, VGU U 02 67). Die Wiederholung eines Vergabeverfahrens birgt immer die Gefahr in sich, dass sie im Ergebnis einer Abgebotsrunde gleichkommt. So würde es den Wettbewerbsteilnehmern insbesondere ermöglicht, in Kenntnis der Angebote der ersten Runde nochmals zu offerieren. Solches will das Submissionsrecht indessen gerade verhindern. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens ist somit wenn immer möglich zu vermeiden (vgl. VGU U 03 34). b) Die Gemeinde macht geltend, die Neuausschreibung sei nötig geworden, weil in der ersten Ausschreibung die Position R 401 nicht umfassend genug
umschrieben worden sei. In der Neuausschreibung sei ausdrücklich gesagt worden, dass das Kanalnetz vom Abzug bis zum Anschluss am Vertikalnetz zu erstellen sei. Die ganze Position R 401 mache rund 23.5% des ganzen Auftrages aus, so dass eine Neuausschreibung gerechtfertigt gewesen sei. Abgesehen davon, dass der behauptete Mangel schon bei der Ersteinladung bei genügender Sorgfalt ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, ist er auch nicht wesentlich. Zwar macht die fragliche Position ca. 23.5 % des Gesamtauftrages aus. Der durch die Präzisierung betroffene Anteil der Position betrifft indessen nur einen Betrag von ca. Fr. 1'300.-- oder weniger als 4 %. Schliesslich hat zumindest die Beschwerdeführerin trotz der angeblich unpräzisen Angaben richtig offeriert, sodass von einer ins Gewicht fallenden Unklarheit nicht die Rede sein kann. Die Gemeinde hat daher die Wiederholung des Verfahrens unter diesem Gesichtspunkt zu Unrecht angeordnet. 2. a) Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 17 Abs. 2, dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungstext zu offerieren sind. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,
dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert. Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten, Termine usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 03 45). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und
des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. VGU U 04 95; U 03 45; U 02 28; U 01 109). Die dabei zu beobachtende, oben erwähnte Zurückhaltung muss umso mehr dann gelten, wenn - wie vorliegend - eine Vergabebehörde erstmals im Rechtsmittelverfahren Ausschlussgründe geltend macht, obwohl ihr diese Gründe bereits im Vorverfahren bekannt sein mussten oder doch wenigstens ohne weiteres ersichtlich waren (so bereits VGU U 00 90; U 99 139). Diese Zurückhaltung bei der nachträglichen Bejahung von Ausschlussgründen erscheint insbesondere auch angesichts des im Verwaltungsverfahren generell geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben wie auch des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens geradezu als zwingend (vgl. VGU 00 90). b) Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin und jenes der Beschwerdegegnerin 2 beim Erlass des Vergabeentscheides ausdrücklich als gültig qualifiziert. Dies geschah in voller Kenntnis der Offerten. Die von ihr nachträglich geltend gemachten Änderungen in den Offerten waren leicht erkennbar. Trotz gewisser Änderungen, die nicht näher benannt werden, ist sie offenbar zum Schluss gelangt, dass die beiden Angebote letztlich den Anforderungen der Ausschreibung doch zu genügen vermöchten. Damit gab sie aber zu erkennen, dass diese Mängel nicht derart gravierend waren, dass sie einen Ausschluss der Angebote nach sich ziehen müssten. Mit dieser Beurteilung lag sie zweifellos innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraumes. Das Verwaltungsgericht hat keinen Grund, davon abzuweichen. Lediglich wenn die Angebote trotz ins Auge springender schwerer Mängel nicht schon von der Vergabebehörde als ungültig qualifiziert worden wären, bestünde für das Verwaltungsgericht Anlass, im Sinne der älteren Praxis die Wiederholung des Verfahrens mangels gültiger Angebote für zulässig zu erklären. Wenn die Vorinstanz im Rekursverfahren an ihrer ursprünglichen Beurteilung nicht mehr festhalten
will, verhält sie sich widersprüchlich und verstösst gegen Treu und Glauben. Der ursprüngliche Vergabeentscheid lebt damit wieder auf. 3. a) Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. b) Der Einbau einer Küche in ein Schulhaus stellt nun offensichtlich für die darauf spezialisierten Unternehmungen einen Auftrag von höchstens mittlerer Komplexität dar und gehört zum Routinegeschäft solcher Spezialfirmen. Es war daher nicht haltbar, dass die Vorinstanz das Preiskriterium lediglich mit 20 % gewichtet hat. Vielmehr muss diesem Kriterium ein Gewicht von wenigstens 50 % zugemessen werden. 4. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die unterschiedliche Bewertung beim Kundendienst sei nicht gerechtfertigt, da beide Unternehmen ihren Sitz und ihre Betriebsstätte in Chur hätten. Dass der Firmeninhaber der Rekursgegnerin 2 gebürtiger … sei und seine Eltern dort Wohnsitz hätten und er öfters dort anzutreffen sei, rechtfertige eine Besserbenotung entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin 1 nicht. Dieser Ansicht ist vorbehaltlos beizupflichten. Die Begründung der Gemeinde für die Besserbenotung der Beschwerdegegnerin 2 beim Kriterium Kundendienst ist sachlich unhaltbar. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Beschwerdegegnerin 2 wegen der von der Gemeinde genannten Umstände einen besseren Kundendienst gewährleisten könnte als die Beschwerdeführerin, die ebenfalls regelmässig in der … tätig ist. Das hat zur Folge, dass der Beschwerdeführerin bei diesem Kriterium ebenfalls das Punktemaximum zu erteilen ist. Damit liegen beide Anbieter bei den Kriterien Kundendienst, Qualität und Terminen gleichauf. In dem mit 50 % zu gewichtenden Preis ist die Beschwerdeführerin etwas
günstiger als die Beschwerdegegnerin 2, weshalb sie hier und damit auch insgesamt die höhere Punktezahl erzielt. Der Auftrag ist daher in Gutheissung der Beschwerde direkt an die Beschwerdeführerin zu vergeben. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, welche die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird in Aufhebung der angefochtenen Verfügungen gutgeheissen und der Auftrag für den Kücheneinbau im Schulhaus … zum Betrag von Fr. 34'166.-- (inkl. MWST) an die … AG vergeben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.-zusammen Fr. 2'698.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST).