U 05 69 1. Kammer URTEIL vom 17. November 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Gastwirtschaftsbewilligung 1. Seit dem 1. April 2003 betreibt … in … eine …-Bar. Ursprünglich war nur vorgesehen, Kaffee und Glaces anzubieten mit Öffnungszeiten von 08.00 – 21.00 Uhr. Am 4. April 2003 erteilte die Gemeinde die erforderliche Betriebsbewilligung ohne Einschränkung der Öffnungszeiten, aber mit dem Verbot, Alkohol an Jugendliche und Betrunkene abzugeben. Rasch kam es im Jahr 2003 zu Lärmklagen von Nachbarn. Auch im Jahr 2004 erfolgten weitere Reklamationen. Am 26. Oktober 2004 forderte die Gemeinde … ultimativ auf, die Lärmquellen zu reduzieren. Falls weitere Klagen eingingen, werde umgehend ein Verfahren für den Entzug der Betriebsbewilligung eingeleitet. Mit Verfügung vom 26. Januar 2005 büsste der Gemeindevorstand … mit Fr. 600.--, weil er am 24./25. Dezember 2004 trotz Auforderung der Securitas sein Lokal um Mitternacht nicht schloss. Mit Verfügung vom 24. Juni 2005 ordnete der Gemeindevorstand an, das Café … müsse ab sofort täglich um 22.00 Uhr geschlossen werden. Inzwischen seien neue Klagen eingegangen. Gestützt auf Art. 12 GWG könne der Gemeindevorstand kürzere Öffnungszeiten bestimmen. 2. Dagegen erhob … am 15. August 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Die Gemeinde habe die umstrittene Schliessungszeit angeordnet, ohne ihn vorgängig angehört zu haben. Es sei auch nicht erwiesen, dass untolerierbare Lärmemissionen stattfänden. Die Abklärungen der Gemeinde seien mangelhaft. Sie habe auch die massgeblichen rechtlichen Kriterien nicht geprüft.
3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden, da sie dem Rekurrenten den Entzug der Betriebsbewilligung angedroht habe. Es sei erwiesen, dass der Betrieb des Rekurrenten unzumutbaren Lärm erzeuge. Die Einschränkung der Betriebszeiten sei verhältnismässig. 4. Während der Rekurrent in der Replik an seinem Standpunkt festhielt, ging von der Gemeinde keine Duplik beim Gericht ein. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Das durch Art. 29 Abs. 2 BV wie auch in Art. 7 VVG gewährleistete rechtliche Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert den von einem Entscheid Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Die Gehörsgarantie ist somit ein verfassungsmässig geschütztes Individualrecht, hat also den Charakter eines eigenständigen Grundrechtes (vgl. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 48 und 139). Der Betroffene soll sich vor Erlass des Entscheides zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in die Akten nehmen und an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 122 l 53 Erw. 4 a mit Hinweisen). Die Behörde hat die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung zu berücksichtigen. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheides muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht
anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Immerhin darf sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 127 l 84 nicht publ. Erw. 3, 126 l 102 Erw. 2b). Verfügungen oder Entscheide, die unter Missachtung des rechtlichen Gehörs ergangen sind, sind nach der strengen Praxis des Verwaltungsgerichtes grundsätzlich aufzuheben und zur Durchführung eines ordnungsgemässen Verwaltungsverfahrens an die Verwaltungsbehörden zurückzuweisen (statt vieler: PVG 1996 Nr. 107; 1987 Nr. 85). Wenn es sich jedoch aus verfahrensökonomischen Gründen geradezu aufdrängt, ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren nach der präzisierten neueren Praxis zuzulassen (vgl. PVG 1996 Nr. 107). 2. Vorliegend hat die Gemeinde den Rekurrenten vor Erlass der angefochtenen Verfügung überhaupt nicht angehört. Zwar hat sie ihm mit Schreiben vom 26. Oktober 2004 angedroht, dass sie eine Betriebsschliessung in Erwägung ziehe, wenn weitere Klagen wegen Lärms eingingen. Im Januar 2005 hat sie ihn wegen des im Sachverhalt erwähnten Vorfalles gebüsst. Von einer Betriebsschliessung oder anderen Massnahmen war in dieser Verfügung aber keine Rede mehr. Mehrere Monate danach hat sie dem Rekurrenten dann die heute angefochtene Verfügung eröffnet. Vor deren Erlass hat sie ihm aber nicht mitgeteilt, dass und welche Massnahmen sie zu ergreifen beabsichtige. Damit hat sie dem Rekurrenten die Möglichkeit verwehrt, sich zur Sache zu äussern, Beweise einzureichen oder zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen. Durch ihr Vorgehen hat die Gemeinde den verfassungsmässigen Gehörsanspruch des Rekurrenten klar missachtet und es versäumt, das Verwaltungsverfahren in ordentlicher Weise abzuwickeln. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache zu ordentlicher Durchführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insbesondere kann der Mangel der vorherigen Anhörung und korrekten Durchführung des Beweisverfahrens nicht im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Es geht nämlich nicht an, dass Verwaltungsbehörden sich über den
elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehöres hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angestrengten Gerichtsverfahren dann schon behoben würden. Dies führte dazu, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit anstelle der an sich zuständigen Verwaltungsinstanz ganze Verwaltungsverfahren durchführen bzw. diese für die Verwaltungsbehörden nachholen müsste, was dem Wesen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, deren Aufgabe darin besteht, als unabhängige, ausserhalb der Verwaltung stehende Instanz Verwaltungsakte auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, widerspräche (vgl. PVG 1987 Nr. 84). 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, welche den anwaltlich vertretenen Rekurrenten überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Gemeinde … zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'200.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 102.-zusammen Fr. 1'302.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 1'200.-- (inkl. MWST).