U 05 41 2. Kammer URTEIL vom 27. Mai 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 17. Februar 2005 schrieb die Gemeinde … die elektrischen Arbeiten für die "MS-Leitung Messstation 2 - TS …" im offenen Verfahren aus. Es gingen sieben Angebote ein. Am günstigsten offerierte eigentlich die Fa. … AG mit Fr. 35'818.70. Mit Verfügung vom 5. März 2005, mitgeteilt am 26. April 2005, wurde dieses Angebot jedoch für ungültig erklärt, weil das Eingabecouvert keinen offiziellen Poststempel aufgewiesen habe und weil die Offerte nicht vollständig ausgefüllt sei; die Angabe des Kabelfabrikates fehle. Der Zuschlag erfolgte an die Firma … AG. 2. Dagegen erhob die … AG am 29. April 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, den Auftrag an sie zu vergeben. Ihre Offerte sei rechtzeitig eingereicht worden und zwar eingeschrieben. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. In den Ausschreibungsunterlagen (Abschnitt D, Position 12) sei ausdrücklich festgehalten, dass Angebote ohne Poststempel einer schweizerischen Poststelle ungültig seien. Das besage auch Art. 17 Abs. 1 SubV. Hier sei nur der Stempel einer privaten Frankaturmaschine vorhanden. In zwei Positionen der Offerte sei ausdrücklich verlangt worden, dass unbedingt das Kabelfabrikat angegeben werde. Das habe die Beschwerdeführerin nicht getan. Daher sei die Offerte unvollständig und damit ungültig.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Ausschluss muss nach lit. a derselben Bestimmung auch erfolgen, wenn die Eingabefrist nicht eingehalten wird. b) Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an
sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell – abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41). 2. a) Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin aus zwei Gründen für ungültig erklärt, nämlich weil auf dem Eingabecouvert der Poststempel gefehlt habe und weil die Beschwerdeführerin nicht angegeben habe, welches Kabelfabrikat sie verwende, obwohl diese Angabe in den Offertunterlagen verlangt worden seien. Ob der Ausschluss aus diesen Gründen zu Recht erfolgte, ist im Folgenden zu prüfen. b) Nach Art. 17 Abs. 2 SubG sind die Angebote innert der angegebenen Frist per Post einzureichen. Art. 17 Abs. 1 der regierungsrätlichen Submissionsverordnung verlangt ausdrücklich, dass die Angebote mit einem Stempel einer schweizerischen Poststelle versehen sein müssen. Das Bundesgericht hat in BGE 109 Ib 343 festgestellt, die eigene Datierung einer Sendung mit der Frankiermaschine sei kein Ersatz für den Poststempel, weil sie keine postamtliche Bescheinigung darstelle. Der Absender trage das Risiko, den Nachweis für die rechtzeitige Postaufgabe mit andern tauglichen Mitteln erbringen zu müssen. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin zwar eine Frankaturmaschine benutzt. Danach hat sie ihr Angebot jedoch mit eingeschriebener Sendung per Post aufgegeben. Dadurch konnte sie den Beweis der Rechtzeitigkeit ebenso gut, ja sogar besser als mit einem
Poststempel erbringen. Es wäre daher überspitzt formalistisch, sie wegen des fehlenden Poststempels vom Wettbewerb auszuschliessen. c) Der Ausschluss der Beschwerdeführerin ist aber trotzdem zu Recht erfolgt, da ihr Angebot an einem anderen Mangel leidet, der als wesentlich zu qualifizieren ist und deshalb zwingend die Ungültigkeit des Angebotes bewirkt. In den Offertunterlagen wurde verlangt, dass das Kabelfabrikat unbedingt anzugeben sei. Das hat die Beschwerdeführerin unterlassen. Für die Auftraggeberin ist die Kenntnis des Fabrikates aber von zentraler Bedeutung, was sie auch klar zum Ausdruck gebracht hat. Dies ist auch nachvollziehbar, ist doch ohne Kenntnis des zur Verwendung vorgesehenen Produktes die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet. Die Vorinstanz hat daher die Offerte der Beschwerdeführerin zu Recht aus diesem Grund für ungültig erklärt. Die Beschwerde ist infolgedessen abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Eine aussergerichtliche Entschädigung ist der Gemeinde dagegen nicht zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten war. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 108.-zusammen Fr. 2'108.-gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.