U 05 21 1. Kammer URTEIL vom 17. November 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Auflösung des Dienstverhältnisses 1. … wurde per 1. Januar 1990 von der Gemeinde … als Revierförster und Geschäftsführer des Gemeindeforstamtes … gewählt, und zwar mit einem 100%-igen Arbeitspensum. Das Anstellungsverhältnis wurde per 1. Januar 2004 auf eine neue Basis gestellt, weil auf diesen Zeitpunkt die Strassenbaugruppe aus dem Aufgaben- und Verantwortungsbereich des Gemeindeforstamtes ausgegliedert wurde. Verschiedene … angelastete Vorkommnisse führten zu Spannungen mit dem Gemeindevorstand und auch zu Unmut in der Bevölkerung, welche zum Teil auch den Gemeindevorstand wegen fehlender Beaufsichtigung bzw. Passivität gegenüber dem Revierförster bezichtigte. Die ganze Angelegenheit eskalierte schliesslich nach turbulenten Gemeindeversammlungen - soweit, dass die gesamte Geschäftsprüfungskommission, der Gemeindepräsident sowie drei von vier Mitgliedern des Gemeindevorstandes ihre Ämter niederlegten und sich für weitere Amtsperioden nicht mehr zur Verfügung stellten. Der Waldfachchef als viertes Gemeindevorstandsmitglied wurde von den Stimmbürgerinnen und Stimmbürgern von … im Frühling 2004 nicht wieder gewählt. Am 1. Juli 2004 trat der neu gewählte Gemeindevorstand sein Amt an. Nach Sichtung der ganzen Vorkommnisse der letzten Jahre um das Forstwesen gelangte der Gemeindevorstand zur Erkenntnis, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Gemeindebehörden und dem Revierförster derart nachhaltig gestört sei, dass sich eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr rechtfertigte. Für ihn war auch klar, dass ein Wiederaufwärmen der ganzen Diskussionen um effektive oder vermeintliche Missstände im Forstwesen zu nichts anderem als zu weiteren Auseinandersetzungen führen würde. In dessen Interesse schien
ihm daher eine Auflösung des Dienstverhältnisses mit … auf den nächsten geeigneten Zeitpunkt als unumgänglich. Gleichzeitig gelangte der Gemeindevorstand aber auch zum Schluss, dass in Anbetracht der immer prekärer werdenden Finanzlage der Gemeinde und der übrigen öffentlichen Hand unter anderem auch das Forstwesen neu strukturiert werden müsste mit dem Ziel, in grösserem Masse Kosten einsparen zu können. Der Gemeindevorstand arbeitete im Hinblick auf dieses Ziel ein neues Konzept für das Forstwesen aus, welches als "Forstkonzept 2005" Ende 2004 im Sinne eines Grobkonzeptes vorlag. Anlässlich seiner Sitzung vom 11. Januar 2005 beschloss der Gemeindevorstand, dieses Forstkonzept 2005 weiter zu verfolgen und umzusetzen. Gemeindepräsident und Waldfachchef erhielten den Auftrag, die notwendigen Vorbereitungen hiefür zu treffen. Gleichzeitig sollte der Revierförster über die Reorganisation des Revierforstamtes orientiert und davon in Kenntnis gesetzt werden, dass bei Umsetzung dieses Konzepts das Arbeitspensum des Revierförsters auf ca. 50-60 % herabgesetzt würde. … sollte daher Gelegenheit erhalten, sich bis zum 4. Februar 2005 einerseits zur geplanten Reorganisation des Forstbetriebes und andererseits zu einer allfälligen Auflösung des Dienstverhältnisses per Ende August 2005 vernehmen zu lassen. In der Folge orientierte der Vorstand … mündlich über die vorgesehenen Massnahmen. Der Inhalt dieses Gespräches ist zwischen der Gemeinde und … umstritten. Mit Schreiben vom 31. Januar 2005 nahm … zu den vom Gemeindevorstand angekündigten Massnahmen Stellung und wies - wie schon zuvor das Amt für Wald … - darauf hin, dass das Konzept Forstwesen 2005 in verschiedenen Punkten nicht der kantonalen Waldgesetzgebung entspreche. Was seine Kündigung angehe, seien keine genügenden Gründe ersichtlich, ganz abgesehen davon, dass die Gemeinde sich auch nicht an die Vorgaben der kantonalen Personalverordnung halte, gemäss der sie verpflichtet wäre, ihm eine Ersatzanstellung anzubieten. Nach Klärung der Abgeltung von Ferien und Überstunden sprach die Gemeinde mit Verfügung vom 23. Februar 2005 die Kündigung des Anstellungsverhältnisses per 31. August 2005 aus und begründete diese im Detail. Gleichzeitig wurde … per 1. März 2005 freigestellt. Die eingeschriebene Verfügung nahm … am 3. März 2005 in Empfang.
2. Dagegen erhob … am 17. März 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Gemeinde zu verpflichten, den Rekurrenten bis am 30. September 2005 als Revierförster zu beschäftigen und ihn bis zu diesem Zeitpunkt zu entlöhnen. Ausserdem sei festzustellen, dass die Kündigung vom 23. Februar 2005 ungerechtfertigt sei, und es sei die Rekursgegnerin zu verpflichten, dem Rekurrenten eine Entschädigung von Fr. 19'149.-- entsprechend 3 Nettomonatslöhnen, eventuell nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen. Da von gewissen Kreisen in der Gemeinde … in der Öffentlichkeit regelmässig Vorwürfe gegen seine Amtsführung verbreitet worden seien, sei diese durch mehrere Behörden untersucht worden. Sämtliche Untersuchungen der übergeordneten kommunalen und kantonalen Behörden wiesen die Anschuldigungen zurück und hätten ihm eine einwandfreie Amtsführung bestätigt. Selbst die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden habe eine auf Antrag des damaligen Gemeindevorstands gegen ihn eingeleitete Strafuntersuchung einstellen müssen. Seine Freistellung sei rechtswidrig gewesen. Er habe die Kündigung erst am 3. März 2005 in Empfang genommen. Die Kündigung sei daher auf den 30. September 2005 rechtswirksam. Die Entlassung sei auch nicht gerechtfertigt gewesen, da sich dafür keine sachlichen Gründe finden liessen. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent habe durch die Freistellung keine Nachteile erlitten. Die Kündigung sei rechtzeitig erfolgt. Der Rekurrent habe die Verfügung entgegen Treu und Glauben erst am 3. März 2005 abgeholt. Die Kündigungsvoraussetzungen seien auch in materieller Hinsicht erfüllt. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest und vertieften ihre Argumentation. Schliesslich konnten sich die Parteien zu einer Stellungnahme des Amtes für Wald Graubünden äussern. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Gemeinde verfügt über ein eigenes Personalreglement, das allerdings nicht alle Bereiche regelt. So legt es lediglich die Kündigungsfrist für den Revierförster in Art. 8 auf 6 Monate fest. Über die Voraussetzungen, unter denen eine Kündigung ausgesprochen werden darf, enthält es dagegen keine eigenen Bestimmungen. Das Regelement erklärt vielmehr das kantonale Personalrecht in Art. 2 für subsidiär anwendbar. Der Anstellungsvertrag mit dem Rekurrenten enthält keine vom kommunalen oder kantonalen Personalrecht abweichende Regelung. Hinsichtlich der Kündigung kommt somit Art. 9 der kantonalen Personalverordnung (PV) zur Anwendung. Falls sich auch der PV keine Regelung entnehmen lässt, wird im Übrigen auf das Obligationenrecht verwiesen. Darin sind sich auch die Parteien einig. 2. a) Der Rekurrent beantragt zunächst, er sei bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht nur zu entlöhnen, sondern auch zu beschäftigen. Er erachtet seine Freistellung als rechtswidrig, weil gegen aussen dadurch der Eindruck entstehen könne, ihm sei fristlos gekündigt worden. Überdies sei eine solche Massnahme im Personalrecht auch nicht vorgesehen. b) Mit der Freistellung verzichtet der Arbeitgeber einseitig auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Alle anderen vertraglichen Pflichten, so insbesondere die Lohnzahlung, bleiben bestehen (vgl. ZR 99 [2000], S. 213). Für einen solchen Verzicht bedarf es keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Vielmehr ist im Privatrecht, auf welches das Personalreglement verweist, die grundsätzliche Zulässigkeit einer Freistellung anerkannt. Es liegt im Ermessen des Arbeitgebers, ob er den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freistellen will. Ein Recht auf Beschäftigung besteht nur in seltenen Ausnahmefällen (vgl. ZR 99 [2000], Nr. 84). Es gibt in der Judikatur auch keine Entscheide, die eine Beschäftigungspflicht im Einzelfall ausdrücklich bejaht hätten. Streiff/von Kaenel (Arbeitsvertrag, Zürich 1992, N 17 zu Art. 319) sehen eine Beschäftigungspflicht dann, wenn die Beschäftigung auch dem Erhalt der Berufsfähigkeit gilt (Profi-Fussballer,
Akrobaten, Piloten). Bei Kaderleuten mit langer Kündigungsfrist bejahen sie sie, wenn dadurch das wirtschaftliche Fortkommen beeinträchtigt werden könnte. Sie lehnen sie aber dann ab, wenn das Vertrauensverhältnis nicht mehr vorhanden ist. Auch Staehelin (ZK, N 14 zu Art. 319) lässt Freistellung vollumfänglich zu, wenn gewichtige Interessen des Arbeitgebers vorhanden sind. Rehbinder (BK, N 12 zu Art. 328) lässt Freistellung nach erfolgter Kündigung ebenfalls gestützt auf BGE 99 Ib 133 zu. c) Vorliegend hatte der Rekurrent keine besonders lange Kündigungsfrist. Auch war das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nicht mehr vorhanden, was noch bei den Ausführungen über die Rechtmässigkeit der Kündigung näher darzulegen sein wird. Die Frage, ob der Rekurrent Anspruch auf Weiterbeschäftigung während der Kündigungsfrist gehabt hätte, ist daher eher zu verneinen, braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden, da sie zum Zeitpunkt der Urteilsfällung infolge Ablaufes der Kündigungsfrist gegenstandslos geworden ist. 3. a) Der Rekurrent macht weiter geltend, er habe die Kündigung erst am 3. März 2005, am letzten Tag der Abholfrist, in Empfang genommen. Sie könne daher nicht schon auf Ende August, sondern erst auf Ende September wirksam werden, weshalb ihm ein zusätzlicher Monatslohn zustehe. Demgegenüber stellt sich die Gemeinde unter Hinweis auf die privatrechtliche Rechtsprechung und auf Treu und Glauben auf den Standpunkt, massgebend sei der erste Tag der Abholfrist, wenn der Empfänger grundsätzlich zu Hause weile. Mit dieser Argumentation verkennt die Gemeinde, dass vorliegend öffentliches Recht zur Anwendung gelangt und Privatrecht nur zum Zuge kommen kann, wenn ersteres keine Regelung trifft. b) Die Kündigung eines öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses durch den Arbeitgeber stellt eine anfechtbare Verfügung dar. Für ihre Eröffnung und Zustellung gelten daher die allgemeinen Regeln für Verfügungen. Die grundsätzlichste der Voraussetzungen, damit eine Verfügung überhaupt wirksam werden kann, stellt die Eröffnung, die Bekanntgabe des Verfügungsinhaltes an die Verfügungsadressaten und die weiteren
Betroffenen, dar. Ohne Eröffnung an diejenigen Personen, gegenüber denen die Verfügung gelten soll, erlangt die hoheitliche Willenserklärung keine Wirksamkeit. Die nicht eröffnete Verfügung vermag auch keine Rechtswirkungen zu entfalten (vgl. Stadelwieser, Die Eröffnung von Verfügungen, S. 10). Erst durch die ordentliche Bekanntgabe nach aussen hin erhält die bis dahin behördeintern verbliebene Willensäusserung der verfügenden Behörde Wirksamkeit. In diesem Sinne muss der Eröffnung konstitutive Funktion zugesprochen werden. Die Bekanntgabe manifestiert sich als konstitutiver Akt zum einen für den Inhalt, zum andern für den Beginn der Wirksamkeit der Verfügung. Erst die richtig durchgeführte Bekanntgabe stellt in genügender Weise sicher, dass den Betroffenen die Möglichkeit eröffnet wird, die in der hoheitlichen Willensäusserung festgelegten Rechte und Pflichten zu erkennen und entsprechend auch wahrzunehmen. Die ordnungsgemässe Eröffnung ist Grundlage und Voraussetzung dafür, dass die Beteiligten die Tragweite des Verfügungsinhaltes erfassen und allenfalls Rechtsmittel gegen die Verfügung ergreifen können (vgl. Stadelwieser, a.a.O., S.11). Bei Nichteröffnung oder fehlerhafter Zustellung fangen keine Rechtsmittelfristen an zu laufen. Die Verfügung kann nicht in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. VGU A 01 21; U 04 136). Die Eröffnung der Verfügung, d.h. die individuelle Mitteilung des Erlasses und des Inhalts der Verfügung an den Adressaten, ist eine empfangsbedürftige einseitige Rechtshandlung. Die Verfügung gilt als zugestellt, wenn sie vom Adressaten oder einer anderen hierzu berechtigten Person entgegengenommen oder in den Briefkasten des Adressaten eingeworfen ist. Bei mit eingeschriebener Post zugestellten Verfügungen, die dem Empfänger nicht ausgehändigt wurden, ist nach der Praxis des Bundesgerichts der Zeitpunkt massgebend, in welchem die Sendung gemäss der in den Briefkasten oder in das Postfach des Adressaten gelegten Abholungseinladung auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, so gilt die Verfügung als am letzten Tag der Frist zugestellt (BGE 127 1 31, 33 if.; BGE 115 Ja 12, 15 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts, ZB1 98 [1997] 305 ff.). c) Durch eine Verfügung ausgelöste Fristen beginnen nach dem Gesagten im Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung zu laufen (Jud, Besonderheiten
öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, S. 163), wobei dies bei eingeschriebener Sendung der Tag der Abholung bzw. der letzte Tag der Abholungsfrist ist. Kündigungsfristen bezwecken, die Folgen der Auflösung eines Vertragsverhältnisses für die Gegenseite zu mildern. Daraus folgt, dass eine gesetzliche oder vertragliche Zeitspanne dem Betroffenen unverkürzt zur Verfügung stehen muss, ansonsten ihr Schutzzweck beeinträchtigt wäre. Dies gilt insbesondere bei Arbeitsverhältnissen, von deren Auflösung die Beschäftigten in der Regel hart betroffen werden. Aufgrund der Regeln über die Eröffnung von Verfügungen, aber auch aus den letztgenannten Gründen beginnt die Kündigungsfrist bei öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen erst mit der ordnungsgemässen Zustellung zu laufen (vgl. RB 1986 Nr. 24). Da der Rekurrent die angefochtene Verfügung innerhalb der Abholungsfrist am 3. März 2005 in Empfang nahm, endigte die 6-monatige Kündigungsfrist am 30. September 2005 und nicht schon am 31. August. Für eine Berufung auf Treu und Glauben bleibt damit kein Raum, zumal die Gemeinde nicht nachweisen kann, dass der Rekurrent die eingeschriebene Sendung in der Absicht, den Beginn ihrer Wirksamkeit hinauszuschieben, erst am letzten Tag der Abholungsfrist entgegen genommen hat. Die Gemeinde ist daher zu verpflichten, dem Rekurrenten einen zusätzlichen Monatslohn zu entrichten. 4. a) Gemäss Art. 9 PV kann die Anstellungsinstanz das Arbeitsverhältnis von vollund teilzeitlichen Mitarbeitern jederzeit unter Einhaltung der Fristen kündigen, wenn die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters aufgrund nachgewiesener Tatsachen mit dem öffentlichen Interesse nicht vereinbar ist (Abs. 1). Erfüllt der Mitarbeiter mangels der erforderlichen Fach-, Führungs- oder Sozialkompetenz seine Aufgaben nicht oder erbringt er mangelnde Leistungen, hat ihm die Anstellungsinstanz vor der Kündigung eine angemessene Bewährungsfrist einzuräumen. Die fristlose Kündigung gemäss Art. 10 bleibt vorbehalten. Die Regierung regelt das Verfahren (Abs. 2). b) Die zitierte Bestimmung statuiert zwei von einander zu unterscheidende Kündigungstatbestände. Nach Abs. 1 ist eine Kündigung jederzeit unter
Einhaltung der Fristen möglich, wenn aufgrund von nachgewiesenen Tatsachen eine Weiterbeschäftigung mit dem öffentlichen Interesse nicht mehr vereinbar ist. Demgegenüber sieht Abs. 2 vor, dass wenn ein Mitarbeiter mangels der erforderlichen Fach-, Führungs- und Sozialkompetenz seine Aufgaben nicht erfüllt oder mangelnde Leistungen erbringt, ihm vorgängig einer Kündigung vorweg noch eine angemessene Bewährungsfrist anzusetzen ist. Erst nach Ablauf dieser Bewährungsfrist kann dann, wenn keine „Besserung“ eingetreten ist, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Fristen (vorbehältlich Art. 10 PV) gekündigt werden. Die Unterscheidung von zwei separaten (ordentlichen) Kündigungstatbeständen hat zur Konsequenz, dass jeder der beiden oben umschriebenen Tatbestände für sich allein betrachtet, für die Begründung einer ordentlichen Kündigung (immer aber unter Beachtung der gesetzlich statuierten Rechtsfolgen, wie die Einhaltung der Fristen [Abs. 1] bzw. die Ansetzung einer angemessenen Bewährungsfrist [Abs. 2]) herangezogen werden darf. Sind die Voraussetzungen von Abs. 1 erfüllt, kann das Arbeitsverhältnis mit einem Mitarbeiter (ohne Ansetzung einer zusätzlichen Bewährungsfrist) unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst werden. Werden demgegenüber einem Mitarbeiter Mängel im Sinne von Abs. 2 entgegengehalten, ist diesem (sofern nicht ein Fall von Art. 9 Abs. 1 PV oder Art. 10 PV vorliegt) vorgängig einer ordentlichen Kündigung eine Bewährungsfrist anzusetzen (vgl. zum Ganzen auch GRP vom 29. März 2000, S. 1053 f.). c) Vorliegend fällt in erster Linie eine Kündigung nach Art. 9 Abs. 1 PV in Betracht. Für eine Kündigung im Sinne dieser Bestimmung genügen objektive, nicht vom Arbeitnehmer verschuldete Gründe. Allgemein umschrieben ist eine Kündigung dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung des betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht (vgl. Michel, Beamtenstatus im Wandel, S. 299). Gerade bei Kadermitarbeitern gehört ein intaktes Vertrauensverhältnis zu den wesentlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Tätigkeit im öffentlichen Interesse. Ein grundlegend gestörtes Vertrauensverhältnis rechtfertigt daher
eine Kündigung auch dann, wenn den Arbeitnehmer kein Verschulden trifft (vgl. Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, S. 519). d) Der Rekurrent macht geltend, die verschiedenen Verfahren und Untersuchungen, die im Zusammenhang mit seiner Amtsführung stattgefunden hätten, hätten ihn vollumfänglich entlastet. Tatsächlich haben diese Untersuchungen kein relevantes Verschulden des Rekurrenten zutage gefördert. Tatsache ist aber auch, dass es im Laufe der Jahre immer wieder zu Missstimmungen zwischen dem Rekurrenten und dem Gemeindevorstand kam und dass die vorgesetzte Behörde zumindest Anlass hatte, die erwähnten Untersuchungen einzuleiten. So bestand beispielsweise für die Einleitung eines Strafverfahrens ein begründeter Verdacht, ansonsten die Strafverfolgungsbehörden schon die Einleitung einer Untersuchung abgelehnt hätten. Nach der Rechtsprechung kann allein schon ein begründeter Verdacht auf ein strafbares Verhalten dafür genügen, dass das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen verloren geht (vgl. Hänni, a.a.O., S. 516). Vorliegend hatte der Gemeindevorstand wiederholt Grund, die Amtsführung des Rekurrenten zu untersuchen. Die Vorgänge führten schliesslich auch dazu, dass der damalige Vorstand das Vertrauen der Bevölkerung verlor. Dass der neu gewählte Gemeindevorstand aufgrund der ganzen Vorkommnisse der letzten Jahre um das Forstwesen zur Erkenntnis gelangte, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Gemeindebehörden und dem Revierförster nachhaltig gestört sei, ist sachlich nachvollziehbar. Es war daher auch sachlich vertretbar, dass der Vorstand im Interesse einer gut funktionierenden Forstverwaltung das Arbeitsverhältnis mit dem Rekurrenten aufgelöst hat. Der Rekurs ist in diesem Punkt somit abzuweisen. 5. In analoger Anwendung von Art. 343 Abs. 3 OR rechtfertigt es sich, für das vorliegende Klageverfahren keine Kosten zu erheben. Die aussergerichtlichen Kosten werden angesichts des Verfahrensausganges und gestützt auf Art. 75 VGG wettgeschlagen (vgl. PVG 1987 Nr. 81, 1979 Nr. 60).
Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Gemeinde … verpflichtet, … Fr. 6'383.-- zu bezahlen. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.