S 07 102 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 21. August 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Versicherungsleistungen nach AVIG 1. …, geboren am 27. Januar 1957, verheiratet und gelernter Masseur, meldete am 16. Dezember 2004 beim Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Abteilung Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld ab 1. August 2005 an. Der Genannte war zuletzt bei der … AG in … als Aussendienstmitarbeiter auf Provisionsbasis angestellt. Mit Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 28. August 2006 wurde der versicherte Verdienst ab 1. August 2005 aufgrund der Angaben der Arbeitgeberin mit Fr. 1'471.-- beziffert. Dagegen erhob der Versicherte mit Schreiben vom 16. September 2006 Einsprache. Er machte geltend, dass bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht alle Provisionen berücksichtigt worden seien. Mit Entscheid vom 12. April 2007 wurde die Einsprache des Versicherten abgelehnt und der versicherte Verdienst von Fr. 1'471.-- bestätigt. 2. Dagegen erhob der Versicherte mit Schreiben vom 9. Mai 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er machte sinngemäss geltend, dass die ihm durch die … AG nachträglich noch ausbezahlten Beträge bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes von der Arbeitslosenkasse ungerechtfertigterweise nicht vollumfänglich berücksichtigt worden seien.
3. Das KIGA beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Der versicherte Verdienst bemesse sich im konkreten Fall nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Monate vor der Arbeitslosigkeit. Gemäss Angaben der Arbeitgeberin richtete diese in den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Arbeitslosigkeit dem Versicherten Zahlungen in der Höhe von Fr. 11'512.96 aus. Diese Zahl scheine unbestritten. Bezüglich der Kommissionen führte der Beschwerdegegner aus, dass zur Berechnung des versicherten Verdienstes nur diejenigen Provisionen herangezogen werden könnten, welche während der letzten zwölf Monate vor Beginn der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers ausgelöst worden seien. Damit seien Provisionszahlungen von Fr. 8'186.40 zu berücksichtigen. Da bloss 75% dieser Provisionssumme AHV-pflichtig sei, könne auch nur 75% dieser Summe zur Berechnung des versicherten Verdienstes herangezogen werden, was einem Betrag von Fr. 6'139.80 entspreche. Die Arbeitgeberin habe somit in den relevanten zwölf Monaten insgesamt AHV-pflichtige Zahlungen von Fr. 17'652.76 an den Beschwerdeführer geleistet, was einen monatlich versicherten Verdienst von Fr. 1'471.-- ergebe. 4. Da aus den bisher eingereichten Kommissionsabrechnungen nicht vollständig hervorging, wann die einzelnen Kommissionen entstanden sind, ersuchte der instruierende Richter die … AG darum, ihm die entsprechenden Angaben noch nachzuliefern. Nach Erhalt dieser Angaben wurde den beteiligten Parteien Gelegenheit gegeben, zu den eingereichten Dokumenten Stellung zu nehmen. Der Beschwerdegegner hielt in seiner Stellungnahme an seinem Standpunkt und dem gestellten Rechtsbegehren fest. Der Beschwerdeführer führte in seiner Stellungnahme sinngemäss aus, dass mit dem neuen Schreiben der … AG nicht sämtliche Abrechnungen, welche zur Berechnung des versicherten Verdienstes von Bedeutung seien, gesendet worden seien. Die gesamte relevante Summe sei den früher eingereichten Unterlagen zu entnehmen. Die … AG habe ihm den Lohn erst ausbezahlt, sobald der Kunde den ganzen Betrag einbezahlt habe. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Fall bildet der Einspracheentscheid des KIGA vom 12. April 2007 bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 28. August 2006. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob das KIGA den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers korrekt ermittelt hat. 2. a) Wie die Vorinstanz mit Verweis auf Art. 23 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0) korrekt festhält, gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Abs. 1). Auch geleistete Provisionen sind als Bestandteil des massgebenden Lohnes zu berücksichtigen. Bezüglich der Provisionen gilt es festzuhalten, dass für deren Berücksichtigung entscheidend ist, wann der entsprechende Anspruch darauf entstanden ist und nicht wann diese de facto ausbezahlt wurden (vgl. Art. 23 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 37 Abs. 2 der Arbeitslosenversicherungsverordnung [AVIV; SR 837.02]). Gemäss Art. 37 Abs. 2 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). b) Im vorliegenden Fall sind im letzten halben Jahr vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1.2.2005 – 31.7.05) bloss drei Provisionen von total Fr. 1'652.-- entstanden, während in den letzten zwölf Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1.8.2004 – 31.7.05) Provisionsansprüche im Gesamtbetrag von Fr. 8'186.40 ausgelöst wurden.
Auch unter Einbezug der übrigen gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 9. September 2005 in den genannten Zeiträumen getätigten Zahlungen wurde zur Berechnung des versicherten Lohnes korrekterweise auf den Durchschnittslohn der letzten zwölf Monate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgestellt. Die Rechnung der Vorinstanz erweist sich auch dahingehend als korrekt, als sie eine Provisionssumme von Fr. 8'186.40 errechnet hat und damit die Provisionen, welche von der Arbeitgeberin am 28. Januar und am 12. Oktober 2005 ausbezahlt wurden bzw. einige der am 25. Januar 2006 geleisteten Provisionen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigte, weil diese gemäss Schreiben der … AG vom 13. Juni 2007 nicht im massgeblichen Zeitraum entstanden sind. Gemäss Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2002, Randziffer 4034 sind bei nicht getrennt ausgewiesenen Unkosten vom Bruttolohn grundsätzlich die Unkosten abzuziehen, die dem Reisevertreter bei der Ausübung seiner Tätigkeit tatsächlich erwachsen. Werden die Unkosten weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht, so können dafür in der Regel 25% vom Bruttolohn pauschal abgezogen werden. Aufgrund der Reisevertretertätigkeit des Beschwerdeführers war die Arbeitgeberin somit berechtigt, bloss 75% des Bruttolohnes der AHV-Pflicht zu unterstellen. Da nur 75% der Provisionssumme als AHV-pflichtig zu qualifizieren ist, berücksichtigte die Vorinstanz korrekterweise auch nur 75% dieser Summe, nämlich Fr. 6'139.80, bei der Berechnung des versicherten Verdienstes. Ebenfalls konnte die Vorinstanz bei der Berechnung des versicherten Verdienstes von den gemäss Schreiben der Arbeitgeberin vom 19. September 2005 getätigten Zahlungen im Betrag von Fr. 11'512.96 ausgehen. Dieser Betrag wurde denn vom Beschwerdeführer auch nie bestritten. Die Vorinstanz ging somit korrekterweise von einem versicherten Verdienst des Beschwerdeführers im relevanten Zeitraum von Fr. 17'652.76 aus, was dem von der Vorinstanz ermittelten versicherten Verdienst von Fr. 1'471.-- pro Monat entspricht.
3. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist damit abzuweisen. Aufgrund von Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.