S 06 98 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 9. Januar 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Rückforderung von Leistungen nach AVIG 1. …, verheiratete …, wurde 1973 geboren. Sie war seit Herbst 2004 arbeitslos und konnte am 1. Februar 2005 bei der Firma … AG in … eine Stelle antreten. Sie ersuchte am 3. Januar 2005 um Wochenaufenthalterbeiträge. 2. Am 7. März 2005 sprach das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) der Versicherten mit Verfügung 209042455 grundsätzlich vom 1. Februar bis 31. Juli 2005 Wochenaufenthalterbeiträge von CHF 1'036.15 pro Monat zu. Der versicherte Verdienst betrage CHF 5'742.00 und der angebotene AHV- Lohn an der neuen Stelle CHF 5'958.35. Die Fahrkosten betrügen CHF 193.00, die Kosten der auswärtigen Unterkunft CHF 300.00, die Kosten für auswärtige Verpflegung CHF 759.50, total Unkosten CHF 1'252.50, was ein auswärtiges Nettoeinkommen von CHF 4'705.85 und somit eine finanzielle Einbusse (versicherter Verdienst abzüglich bereinigter Verdienst auswärtiges Einkommen) von CHF 1'036.15 ausmache. 3. Die Versicherte war ab dem 18. April 2005 in Folge eines Unfalles bis zum 03. Juli 2005 arbeitsunfähig. Am 17. Mai 2006 erliess das KIGA Verfügung Nr. 210497627, wonach vom 4. bis 31. Juli 2005 Wochenaufenthalterbeiträge ausgerichtet werden könnten, weil die Versicherte ab 4. Juli 2005 wieder 40% gearbeitet habe. Mit Verfügung 2100497448 stellte das KIGA fest, dass der Versicherten vom 1. Februar bis 17. April 2005 Wochenaufenthalterbeiträge grundsätzlich ausgerichtet werden könnten. Die Versicherte habe ab 18. April
2005 infolge Unfalls nicht gearbeitet. Diese Verfügung ersetze die Verfügung Nr. 209042455 vom 7. März 2005. 4. Schliesslich forderte die zuständige Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK GR) mit Verfügung vom 20. Juli 2006 die vom 18. April bis zum 13. Juli 2005 ausgerichteten Wochenaufenthalterbeiträge zurück, abgesehen von einem kleinen Betrag (CHF 31.60), der mit fälligen Leistungen verrechnet wurde. Gegen diese Rückforderungsverfügung über den Betrag von CHF 3'041.00 erhob die Versicherte beim KIGA am 7. August 2006 Einsprache, welche mit Einspracheentscheid vom 23. August 2003 abgewiesen wurde. Dagegen erhob die Versicherte am 4. September 2006 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides resp. der angefochtenen Verfügung und den Verzicht auf die Rückforderung von CHF 3'041.00. Sie habe die zuviel ausgerichteten Leistungen nach Rücksprache mit einer Mitarbeiterin der ALK GR bezogen, worauf sie dieser mitgeteilt habe, dass sie zu 100% arbeitsunfähig sei. Sie habe ihr diese Leistungen mit der Begründung, dass sie ihre fixen Auslagen trotzdem hätte, zugesichert. Die Leistungen habe sie gutgläubig, nach bestem Wissen und Gewissen und in Treu und Glauben bezogen. Sie sei sehr erschrocken, als sie nach über einem Jahr eine neue Verfügung erhalten habe. Ihre Mietkosten sowie die monatlichen Zahlungen für das Generalabonnement seien trotz Arbeitsunfähigkeit bestehen geblieben. 5. Am 27. September 2006 hob das KIGA die Verfügungen Nr. 210497448 und Nr. 210497627 vom 17. Mai 2006 auf und liess die ursprüngliche Verfügung vom 7. März 2005 wieder aufleben. Gestützt darauf erliess die ALK GR am 9. Oktober 2006 eine neue Rückforderungsverfügung und hob diejenige vom 20. Juli 2006 auf. Neu verfügte sie, dass die Versicherte den Betrag von CHF 2'313.50 zurückerstatten müsse, wovon CHF 31.60 bereits verrechnet worden seien. Der effektive Rückforderungsbetrag belaufe sich demnach auf CHF 2'281.90. Für die Zeit ihrer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit müsse die Kasse eine Kürzung der Mehrkosten für Verpflegung und Fahrkosten vornehmen. Der Betrag ergebe sich aus den Abrechnungen vom 6. Oktober und 20. Juli
2006. Danach habe die Versicherte im April 2005 zwei Retourfahrten à CHF 44.00 und CHF 25.00 als Monatsbeitrag zum Halbtaxabonnement, insgesamt CHF 109.00 statt CHF 193.00, zugute. Die auswärtige Verpflegung würde im April 2005 für 11 Arbeitstage à Fr. 35.00 gewährt, was statt CHF 759.50 einen Betrag von lediglich CHF 385.00 ausmache. Die finanzielle Einbusse reduziere sich deshalb im April auf CHF 577.65, was CHF 458.50 weniger sei, als ursprünglich verfügt. Im Mai und im Juni 2005 sei die Versicherte nicht zur Arbeit gefahren, weshalb an Fahrkosten nur der monatliche Beitrag von CHF 25.00 an das Halbtaxabonnement ausgerichtet würde und keine Beiträge an auswärtige Verpflegung. Dadurch reduziere sich die finanzielle Einbusse auf CHF 108.65 pro Monat, was gegenüber den ursprünglichen Abrechnungen ein Minus von CHF 927.50 pro Monat ergebe. CHF 927.50 plus 927.50 plus 458.50 ergebe somit die Summe von CHF 2'313.50. 6. In seiner Vernehmlassung vom 10. Oktober 2006 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Gemäss Kreisschreiben ALE von 2003, Rz L40 und 41, prüfe die Kasse anhand der Lohnabrechnung die Anzahl Tage, an denen eine Versicherte gearbeitet habe. Wenn der von der zuständigen Amtsstelle festgesetzte Grundbetrag angepasst werden müsse, weil das Arbeitsverhältnis nur während eines Teils der Kontrollperiode bestanden habe, nehme die Kasse die nötige Kürzung vor. Hier habe das KIGA übersehen, dass die Fixkosten der Beschwerdeführerin weitergelaufen seien, obwohl sie infolge Unfalles ihrer auswärtigen Tätigkeit nicht habe nachgehen können. Mit der neuen Verfügung vom 9. Oktober 2006 habe damit den Anliegen der Beschwerdeführerin weitestgehend Rechnung getragen werden können. Nicht berücksichtigt habe werden können, dass sie sich ein GA beschafft habe. Den entsprechenden Regeln folgend könne die ALK im Falle von Wochenaufenthalterbeiträgen lediglich anteilsmässig ein Halbtaxabo bezahlen (CHF 25.00 pro Monat sowie eine Retourfahrkarte pro Woche). 7. Am 17. Oktober 2006 wies die Versicherte gegenüber dem Gericht darauf hin, dass sie nach Erhalt einer neuen Verfügung am 30. September 2006 mit dem KIGA Kontakt aufgenommen habe und ihr ein Mitarbeiter des KIGA versichert habe, es liege ein Fehler vor und ob es möglich wäre, eine Einigung zu finden.
Man habe sich dann darauf geeinigt, dass sie eine neue Verfügung erhalte, in der die Verpflegungskosten niedriger seien und für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit der geschuldete Betrag ca. CHF 500.00 betrage, sie dann aber die Beschwerde zurückziehe. Am 15. Oktober 2006 habe sie wieder eine neue Verfügung mit der Rückforderung von CHF 2'313.50 erhalten. Daraufhin habe sie am 18. Oktober 2006 jenen Mitarbeiter des KIGA erneut angerufen, um ihn an die Abmachung zu erinnern. 8. Am 6. November 2006 schrieb das KIGA, man habe nach Eingang der Beschwerde festgestellt, dass die angefochtene Rückforderungsverfügung bzw. die ihr zugrunde liegenden Verfügungen fehlerhaft gewesen seien, was mit der Verfügung vom 27. September 2006 behoben worden sei. Nach Erhalt dieser Verfügung habe die Beschwerdeführerin beim KIGA angerufen und man habe ihr eröffnet, dass man ihre Meinung teile, was Fixkosten wie auswärtige Unterkunft und Anteil Halbtaxabonnement betreffe. Weiter habe man ihr erklärt, dass die ALK GR nun die Rückforderungsverfügung anpassen werde. Die Beschwerdeführerin habe dann in Aussicht gestellt, dass sie ihre Beschwerde zurückziehe, wenn der neue Rückforderungsbetrag unter einen bestimmten Betrag fallen würde, den man aber nicht mehr genau beziffern könne. Es stimme aber nicht, dass man der Beschwerdeführerin zugesichert habe, den Rückforderungsbetrag auf CHF 500.00 zu reduzieren. 9. Am 9. November 2006 hielt die Versicherte an ihrer Darstellung fest. Sie führte dabei aus, dass sie schwanger sei und somit nicht mehr lange ein Einkommen erzielen könne. Sie verdiene CHF 3'000.00 monatlich, habe kein Vermögen und wisse nicht, wie sie den Betrag zurückerstatten solle. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der Einspracheentscheid des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) vom 23. August 2006 sowie die diesem Entscheid zugrunde liegende ursprüngliche Verfügung vom 20. Juli 2006, resp. die diese
Verfügungen ersetzende abgeänderte Verfügung vom 9. Oktober 2006 betreffend Rückforderung zuviel bezahlter Leistungen. Streitgegenstand bildet, nachdem das KIGA die Rückforderung reduziert hat, nur noch die Frage, ob die Beschwerdeführerin die unbestrittenermassen zu Unrecht bezogenen Leistungen der Arbeitslosenversicherung im Umfang von CHF 2'313.50 der Kasse rückerstatten muss. 2. a) Nach Art. 1a Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0), gehört es zu den Zielen des Gesetzes, drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten und bestehende Arbeitslosigkeit zu bekämpfen. Diesem Zweck dienen auch die arbeitsmarktlichen Massnahmen nach Art. 59 ff. AVIG. So können Arbeitnehmer, denen in ihrer Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden konnte und die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit ausserhalb ihrer Wohnortsregion eine Arbeit angenommen haben, Pendlerkostenbeiträge oder Beiträge an Wochenaufenthalter beanspruchen (Art. 68 Abs.1 AVIG). Es handelt sich dabei um eine arbeitsmarktliche Massnahme, welche die Flexibilität und Mobilität der Versicherten zu fördern bezweckt. Die Beiträge dürfen nur soweit ausgerichtet werden, als dem Versicherten im Vergleich zu seiner letzten Tätigkeit durch die auswärtige Arbeit finanzielle Einbussen entstehen (Art. 68 Abs. 3 AVIG). Gemäss Art. 94 der Verordnung zum AVIG (AVIV; SR 837.02) erleidet der Versicherte eine finanzielle Einbusse, wenn bei seiner neuen Tätigkeit der Verdienst abzüglich der notwendigen Auslagen den vor der Arbeitslosigkeit versicherten Verdienst nicht erreicht. In diesem Fall werden solche notwendigen Auslagen durch einen entsprechenden Beitrag gedeckt. Dieser setzt sich aus einer Pauschalentschädigung für auswärtige Unterkunft, den Mehrkosten der Verpflegung sowie aus dem Ersatz der nachgewiesenen notwendigen Kosten pro Woche vom Wohnort an den Arbeitsort und zurück zusammen (Art. 70 AVIV). Die Pauschalentschädigung für auswärtige Unterkunft und Verpflegung von Wochenaufenthaltern bestimmt sich nach den vom Eidg. Volkswirtschaftsdepartement für Kursteilnehmer festgelegten Ansätzen (Art. 93 Abs. 1 AVIV).
b) Festzuhalten ist zunächst, dass die Beschwerdeführerin mit den grundsätzlich vom KIGA zugesprochenen Wocheaufenthalterbeiträgen im Gesamtbetrag von CHF 1'036.15 pro Monat einverstanden war. Für den Monat Juli 2005 hat das KIGA auf eine Rückforderung verzichtet. Für die Monate April - Juni 2005 sind die Rückforderungen korrekt berechnet worden. Vom 1. - 17. April 2005 fielen 11 Arbeitstage an, was 11 Essensentschädigungen entspricht. Es musste an zwei Wochenenden gefahren werden, was zwei Entschädigungen für Retourfahrten und der monatlichen Entschädigung für das Halbtaxabonnement entspricht. In den Monaten Mai und Juni 2005 wurde gar nie gefahren, weshalb in dieser Zeitspanne für Fahrkosten und auswärtige Verpflegung zu Recht keine Entschädigungen entrichtet wurden, lediglich der Anteil an das Halbtaxabonnement von CHF 25.00 pro Monat war gerechtfertigt. Aus den Abrechnungen geht weiter hervor, dass der Beitrag für die auswärtige Unterkunft von CHF 300.00 pro Monat weiterhin gewährt wurde. Bei diesem handelt es sich um eine Pauschalabgeltung, welche zwar die effektiven Wohnkosten von CHF 500.00 pro Monat (Beilage des Mietvertrages vom 5. Januar 2005) nicht vollkommen deckt, jedoch genau wie der Beitrag an die Fahrkosten von der Versicherten nie grundsätzlich in Frage gestellt worden war. Ein Beitrag von CHF 25.00 pro Monat an das Halbtaxabo deckt dessen monatliche Kosten bei weitem (ein Jahreshalbtaxabonnement kostet CHF 150.00). Wenn zudem die effektiven Billetkosten vergütet werden, sind die Reisekosten damit mehr als gedeckt. Die Rückforderung von CHF 2'313.50 geht also materiell völlig in Ordnung. 3. a) Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG, welcher Bezug nimmt auf Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), muss die Arbeitslosenkasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern. Unrechtmässig ist eine Leistung dann, wenn der betreffende Sachverhalt unrichtig festgestellt oder gewürdigt worden ist bzw. wenn aus einem korrekten Sachverhalt rechtlich fehlerhafte Schlüsse gezogen wurden. Auch dann ist aber ein Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Leistungsgewährung nur zulässig, wenn die Voraussetzungen der prozessualen Revision oder Wiedererwägung erfüllt sind (BGE 122 V 21; 110 V 178f.). Gemäss Art. 53
Abs. 2 ATSG ist eine Wiedererwägung zulässig, sofern die Leistungsgewährung zweifellos unrichtig war und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Damit wird eine Abwägung zwischen dem Interesse an Rechtssicherheit und dem durch die Leistung geschaffenen Vertrauen des Versicherten einerseits und dem Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts andererseits vorgenommen. Sind die aufgeführten Voraussetzungen erfüllt, ist die Kasse verpflichtet, auf die formell rechtskräftige Leistungsgewährung zurückzukommen und die unrechtmässige Leistung zurückzufordern. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG kann dann auf eine Rückforderung nur noch verzichtet werden, wenn der Versicherte die Leistungen gutgläubig entgegengenommen hat und ein Fall grosser Härte vorliegt (VGU S 04 47). b) Klar ist zunächst, dass die Leistungsgewährung unrichtig war. Ihre Berichtigung ist ebenfalls von erheblicher Bedeutung, zumal der Fehler über mehrere Monate gemacht wurde. Ausserdem liegen die fehlerhaften Auszahlungen zeitlich nicht so lange zurück, dass ein erhebliches Interesse verneint werden müsste (vgl. VGU S 04 47; ARV 2000, S. 211). Das Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts überwiegt. Somit sind die Erfordernisse der Wiedererwägung erfüllt und es kann selbst auf rechtskräftig gewordene Verfügungen zurückgekommen werden. c) Indessen sieht Art. 25 Abs. 2 ATSG vor, dass der Rückforderungsanspruch mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, erlischt. Bei der einjährigen Frist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG handelt es sich um eine Verwirkungsfrist. Gemäss EVG- Rechtsprechung gilt dabei nicht der Zeitpunkt, wo der Fehler gemacht wird, als fristauslösend, sondern der Zeitpunkt, wo der Fehler durch die Verwaltung unter Anrechnung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen (EVGU I.678/2000, mit Verweis auf BGE 110 V 306). Die Kasse hätte danach spätestens beim Vorliegen der zweiten ungewöhnlichen Lohnabrechnung, derjenigen von Ende Juli 2005, den Fehler bemerken können – und müssen. Das KIGA hat aber am 17. Mai 2006 betreffend Wochenaufenthalterbeiträge neu verfügt, indem es für die Zeit vom 18. April
– 3. Juli 2005 die Berechtigung zum Bezug von Wochenaufenthalterbeiträgen für die Versicherte verneinte und erliess am 20. Juli 2006 die Rückforderungsverfügung. Damit wurde die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG eingehalten. d) Das Verhalten der Versicherten in einer solchen Situation, resp. die Frage inwiefern die Versicherte selber eine Meldung hätte erstatten müssen, ist erst bei der Prüfung eines allfälligen Erlassgesuches relevant (vgl. EVGU P 37/05). 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kasse zu Recht den Betrag von CHF 2'281.90 von der Beschwerdeführerin zurückforderte. Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als rechtmässig und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 5. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren laut Art. 61 lit. a ATSG – ausser hier nicht zutreffender Ausnahmen – kostenlos ist. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Vorinstanz entfällt nach Art. 61 lit. g ATSG (Umkehrschluss). 6. Gestützt auf Art. 25 Abs. 1, zweiter Satz ATSG i. V. m. Art. 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen werden, bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen. Nach Art. 4 Abs. 2 ATSV ist für die Beurteilung, ob im Einzelfall eine grosse Härte vorliegt, der Zeitpunkt der rechtskräftigen Rückforderungsverfügung massgebend. Die zuständige kantonale Amtsstelle darf dem Erlassgesuch eines Versicherten somit nur dann stattgeben, wenn kumulativ Gutgläubigkeit des Empfängers beim Bezug der Leistung und grosse Härte für den Fall der Rückerstattung vorliegen. Für die Beschwerdeführerin besteht somit die Möglichkeit, bis spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung, bei der zuständigen kantonalen Amtsstelle ein Erlassgesuch zu stellen (Art. 4 Abs. 4 ATSV).
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.