S 06 71 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 31. Oktober 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. … ist am 8. Juni 1966 geboren, ledig und wohnt in ... Er war zuletzt als Polier bei der Firma … AG, Baugeschäft in … angestellt, nach eigenen Angaben vom 13. bis 21. Februar 2006. 2. a) Gemäss Schreiben der Arbeitgeberin vom 24. Februar 2006 an den Versicherten sei sie sehr darüber erstaunt, wie unterschiedlich er zur Arbeit erscheine. Dies veranlasse sie, das Arbeitsverhältnis rückwirkend per 21. Februar 2006 aufzulösen. b) In seiner Stellungnahme, bei der Arbeitslosenkasse … (Kasse) eingegangen am 10. März 2006, schrieb er, dass die Arbeitgeberin von ihm unterrichtet gewesen sei, dass es einen Todesfall gegeben habe. Die Bescheinigung habe vorgelegen. Deshalb sei er an zweieinhalb Tagen nicht anwesend gewesen, was nachvollziehbar sei. Er habe eventuell bereits ein neues Arbeitsverhältnis auf den 1. April 2006 in ... c) Auf Aufforderung der Kasse am 21. März 2006 schrieb die ehemalige Arbeitgeberin am 23. März 2006, dass der Versicherte sehr unregelmässig und ab und zu sogar ohne jegliche Mitteilung überhaupt nicht zur Arbeit erschienen sei, was in der Branche und für einen Polier nicht tragbar sei. Die Entlassung sei ausschliesslich auf sein Selbstverschulden zurückzuführen. Der Bauführer … habe den Versicherten mehrmals mündlich darauf hingewiesen, dass sie auf einen vollen Einsatz zählten und deshalb die unregelmässigen Arbeitszeiten nicht tolerieren könnten. Obwohl der
Arbeitsbeginn der 1. Februar gewesen wäre, sei dem Arbeitnehmer noch eine Bewilligung erteilt worden, dass er wegen einer kurzfristigen Reise seine Arbeit erst per 8. Februar 2006 aufnehmen könne. 3. Mit Verfügung vom 19. Mai 2006 stellte die Kasse den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 45 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Zur Begründung hielt sie fest, dass der Versicherte die fristlose Kündigung am 24. Februar 2006 rückwirkend auf den 21. Februar 2006 erhalten habe, weil er sehr unregelmässig zur Arbeit erschienen sei. Eine arbeitsrechtliche Anfechtung der Kündigung sei bis heute offensichtlich nicht erfolgt. Er verkenne aber die Situation, nämlich, dass er nach dem Todesfall wiederum die Arbeitszeiten nicht eingehalten habe, was in einer leitenden Position sicherlich nicht toleriert werde. Die Arbeitslosigkeit sei somit selbstverschuldet. 4. Dagegen erhob der Versicherte am 25. Mai 2006 Einsprache. Er macht geltend, dass er am 4. Oktober 2005 einen Arbeitsunfall gehabt und eine komplizierte Sprunggelenkverletzung erlitten habe. Er sei bis zum heutigen Tage und im Februar in Behandlung gewesen. Arbeitgeber und Baustelle seien in Wollerau gewesen, weswegen es richtig sei, dass er die Baustelle teilweise früher verlassen habe müssen. Dies habe er aber mitgeteilt. Der einfache Weg sei circa 120 km entfernt und so habe er die Baustelle an manchen Tagen gegen 16.00 Uhr verlassen müssen, um die Therapie in … bei Frau … fortzusetzen. Als Zeugen benenne er Frau … und Dr. … in ... 5. Am 23. Juni wies die Kasse die Einsprache ab. Der Versicherte erwähne in seiner Einsprache erstmals, dass er die Baustelle infolge Therapie früher verlassen habe müssen, was er in seiner Stellungnahme noch nicht erwähnt habe. Er sage nun, er habe am 4. Oktober 2005 einen Unfall erlitten, weswegen er immer noch in Behandlung sei. In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) vom 3. März 2006 habe er aber angegeben, vollzeitig arbeiten zu können. Aus den Unterlagen lasse sich auch nicht feststellen, dass die verschiedenen Absenzen mitgeteilt worden seien. Das
Verhalten des Versicherten stelle ein schweres Verschulden dar, weswegen die Einstellungsdauer angemessen sei. 6. Dagegen erhob der Versicherte am 7. Juli 2006 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Es sei richtig, dass er einzelne Stunden bzw. Tage nicht anwesend war, diese seien aber entschuldigt gewesen. Im Februar sei sein Vater in Deutschland verstorben. Die Bestätigung habe das Baugeschäft erhalten und gleichzeitig habe er noch eine Therapie für seinen verletzen Fuss gehabt. Die Anstellung als Polier sei keine Polierarbeit gewesen. Er habe als normaler Maurer gearbeitet. Es liege kein schweres Verschulden vor. Er bitte das Gericht, dem nachzugehen. 7. In ihrer Stellungnahme vom 30. August 2006 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde. Selbst wenn die Therapie vorliegen würde, wären die daraus entstehenden Absenzen mit der Arbeitgeberin zu koordinieren und abzusprechen gewesen. Dies gehe aus den Unterlagen aber nicht hervor. Auch wenn der Versicherte von seiner Arbeitgeberin die fristlose Kündigung noch während der Probezeit erhalten habe, halte die Kasse an ihrer Verfügung fest, weil der Versicherte durch sein Verhalten dazu beigetragen habe, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet worden sei und er sich bereits am 3. März 2006 wiederum als arbeitslos habe melden müssen. Zudem habe der Versicherte der Kasse den Beweis über die verordneten Therapien nach wie vor nicht erbracht, sodass die unregelmässigen Absenzen bei der Arbeitgeberin nicht begründet worden seien. Der Sachverhalt ergebe, dass die Arbeitslosigkeit selbstverschuldet sei. Es liege ein schweres Verschulden vor. 8. In der Replik vom 3. September 2006 legte der Versicherte noch eine Lohnabrechnung, den Arbeitsvertrag und das Kündigungsschreiben bei. Aus der Lohnabrechnung des Monats Februar gehe hervor, dass 56 Stunden verrechnet worden seien, wovon acht Stunden aufgrund eines Sterbefalls gingen. Es seien nur 48 Stunden für reguläre Arbeit verrechnet worden. Aus dem Arbeitsvertrag könne man entnehmen, dass er die Arbeit am 13. Februar 2006 angefangen habe, das entspreche sechs Arbeitstagen, an denen er
anwesend gewesen sei. Mit Berücksichtigung des Sterbefalles sei er drei Tage nicht anwesend gewesen, was hoffentlich nachvollziehbar sei. An einem Tag sei er aufgrund einer Therapie eine halbe Stunde früher nach Hause gefahren. 9. In der Duplik vom 6. September 2006 hielt die Kasse fest, dass nach wie vor kein Beweis betreffend die Therapien eingereicht worden sei. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid vom 23. Juni 2006, respektive die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 19. Mai 2006. Nachfolgend gilt es zu klären, ob der Versicherte zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 45 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 2. Gemäss Art. 61 lit. c des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) stellt das Versicherungsgericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei. Das Gericht hat von Amtes wegen, d.h. aus eigener Initiative heraus den rechtserheblichen Sachverhalt abzuklären. Dabei ist auf denjenigen Sachverhalt abzustellen, der zur Zeit des Einspracheentscheides gegeben war (Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 61 Rz 54). Jedoch wird in Art. 61 lit. c ATSG auch die Mitwirkungspflicht der Parteien betont. Diese besteht im Wesentlichen in der Begründungs- und der Rügepflicht. Den Versicherten trifft die materielle Beweislast und somit eine Mitwirkungspflicht bei der Beweisführung, wenn er für rechtserzeugende Tatsachen für sich Rechte behauptet, die von der anderen am Beschwerdeverfahren beteiligten Partei bestritten werden. Die Mitwirkungspflicht ist im Rahmen der
zumutbaren Mitwirkung individuell zu bestimmen (Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, Rz 225 f.). Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht hat die Regelfolge, dass die im Anschluss an die Untersuchung vorzunehmende Beweiswürdigung aufgrund der vorliegenden Beweise erfolgen kann. 3. a) Im vorliegenden Fall hat der Versicherte bereits im Einspracheverfahren Unterlagen zur Einreichung offeriert, diese aber bisher nie eingereicht. Auch im Verfahren vor Verwaltungsgericht hat er trotz doppelten Schriftenwechsels keine Unterlagen eingereicht, die seine Angaben bezüglich der Abwesenheiten in Bezug auf den Todesfall und in Bezug auf die Therapie bestätigen würden. Damit hat der Versicherte klar seine Mitwirkungspflichten verletzt, womit auf die vorliegenden Beweise abgestellt werden kann; denn das Verwaltungsgericht kann sich nicht auf blosse Behauptungen stützen, es sind zweckdienliche Beweismittel nötig. b) Gemäss den Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin sind die Abwesenheiten grundlos erfolgt. Da der Versicherte selbst in den bisherigen Verfahren den Beweis des Gegenteils nicht erbracht hat, obwohl ihm dies ein Leichtes gewesen wäre, ist auf die Aussagen der ehemaligen Arbeitgeberin abzustellen. Der Beschwerdeführer hat vorliegend die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Dies ergibt sich auch deshalb, weil der Versicherte weder in seinem Antrag auf ALE noch gegenüber der Arbeitgeberin auf eine Behandlungsbedürftigkeit hingewiesen hat und diese erstmals im Einspracheverfahren erwähnt hat. Diese Angaben wirken somit wenig glaubwürdig. Die Beschwerde ist, weil bei dieser Sachlage das Verhalten des Versicherten schweres Verschulden darstellt, schon aus diesem Grund abzuweisen. Sie wäre es auch dann, wenn die Behandlungsbedürftigkeit wegen der angeblich am 4. Oktober 2005 erlittenen Verletzung tatsächlich bestanden hätte, der Versicherte aber gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin nichts von seinen diesbezüglichen notwendigen Absenzen vom Arbeitsplatz erwähnt hätte. Im Übrigen hat er gegen seine Arbeitgeberin unbestritten keine weiteren Ansprüche geltend gemacht.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Einspracheentscheid und die diesem zugrunde liegende Verfügung nicht zu beanstanden sind, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 5. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Beschwerdeverfahren vor Versicherungsgericht nach Art. 61 lit. a des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und Art. 11 der Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 542.300) grundsätzlich kostenlos ist. Der obsiegenden Kasse steht keine ausseramtliche Parteientschädigung zu (PVG 1999 Nr. 9, E. 9). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.