S 06 55 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 22. August 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Vermittlungsfähigkeit 1. a) … ist am … 1953 geboren, verheiratet und gelernter Sekundarlehrer. Zuletzt war er als Regisseur tätig. Am 19. Oktober 2005 erhob er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE), nachdem er bereits 2002 und früher ALE bezogen hatte. b) Mit Verfügung vom 25. November 2005 lehnte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Anspruchsberechtigung auf ALE wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab. Dies, weil der Versicherte immer wieder als Regisseur in befristeten Arbeitsverhältnissen beim Verein … arbeite. Ab 1. Januar 2006 habe er wieder einen Engagementvertrag. Als arbeitslos könne jedoch nur gelten, wer in keinem Arbeitsverhältnis stehe. Ab 1. Januar 2006 habe … keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Engagementvertrag könne nicht als Zwischenverdienst angesehen werden, da dieser nicht kündbar sei und das Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Reaktionszeit aufgegeben werden könne. Zudem stehe der Versicherte in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, da er im Verein … im Vorstand mitwirke und dabei eine massgebliche Entscheidungsbefugnis inne habe. Des Weiteren habe er seine Arbeitsbemühungen ausschliesslich auf die Tätigkeit als Regisseur fokussiert. c) Dagegen liess der Versicherte am 9. Januar 2006 Einsprache erheben und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Bejahung der Anspruchsberechtigung. Der Vorstand des Vereins … bestehe aus acht
gleichberechtigten Personen. Er habe keine besondere Funktion im Vorstand gehabt. Im Vorstand habe es keine finanzielle Entschädigung gegeben. Es läge auch keine Umgehung von Art. 31 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0) vor, da bei einem Verein wie … befristete Engagementverträge üblich seien. Beim Engagement ab dem 1. Januar 2006 handle es sich um einen Zwischenverdienst, da der Vertrag auf zwei Monate befristet sei. Künstler seien häufig als Freischaffende tätig und befristete Anstellungen seien an der Tagesordnung. Wären befristete Engagements als Regisseur keine Zwischenverdienste, würden Künstler geradezu gezwungen, die in ihrem Metier üblichen befristeten Engagements abzulehnen, um ihre Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung (ALV) nicht zu verlieren. Dies wäre diskriminierend. Des Weiteren habe sich der Versicherte auch um Stellen als Dramaturg und um publizistische Aufgaben bemüht. Er wäre auch bereit, eine Tätigkeit als Lehrer anzunehmen. 2. Am 24. April 2006 wies das KIGA die Einsprache ab. Der Versicherte arbeite immer wieder in befristeten Arbeitsverträgen bei ... Es stehe fest, dass dem Versicherten am 1. Oktober 1996, am 1. Oktober 1998, am 16. Mai 2001, am 1. August 2003 und zuletzt am 19. Oktober 2005 eine Rahmenfrist eröffnet worden sei und er habe in dieser Zeit insgesamt 745.6 Taggelder bezogen. Dazwischen sei er immer nur befristete Arbeitsverhältnisse eingegangen. Eine Bemühung um Annahme einer Dauerstelle sei nicht ersichtlich. Wohl habe der Versicherte seine arbeitgeberähnliche Stellung im Verein … mittlerweile aufgegeben. Der Versicherte sei jedoch immer noch im Handelsregister des Kantons Graubünden als Aktuar mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen. 3. Daraufhin liess der Versicherte am 24. Mai 2006 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit den Anträgen, der Einspracheentscheid vom 24. April 2006 bzw. die Verfügung vom 25. November 2005 seien aufzuheben. Die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers sei zu bejahen. Der Beschwerdeführer sei im vergangenen Jahr bei einer Produktion des Vereins … als Regisseur engagiert gewesen. Am 16. Oktober 2005 habe er sich zum
Bezug von ALE angemeldet. Im Januar und Februar 2006 habe er bei einer neuen Produktion als Dramaturg mitgewirkt. Dabei handle es sich um einen Zwischenverdienst. Der Versicherte habe keine arbeitgeberähnliche Stellung. Es obliege dem Gesamtvorstand, über Projekte zu beschliessen und zu bestimmen, wer für die verschiedenen Anstellungen engagiert werde. Befristete Engagement- Verträge lägen in der Natur der Sache und sie sollten nicht der Umgehung von Art. 31 AVIG dienen. Festanstellungen gäbe es im künstlerischen Bereich nur wenige. Der Gesetzgeber trage dem Rechnung. Wenn man den Ausführungen des KIGA folgen würde, wäre die Vermittlungsfähigkeit bei den meisten künstlerischen Berufen abzusprechen. Dies sei nicht das Ziel des Gesetzgebers. Der Versicherte nähme gerne auch andere Tätigkeiten, z.B. als Publizist, auf. Er sei bereit, eine Dauerstelle anzunehmen. Es läge aber auf der Hand, dass er sich hauptsächlich für Stellen bewerbe, die seiner beruflichen Tätigkeit mehr oder minder entsprächen und zumutbar seien. Er konzentriere sich aber nicht nur auf den Theaterbereich. Eine Stelle als Lehrer zu finden sei verschwindend klein, da er seine Examen in den 70er Jahre abgeschlossen habe. Frühere Versuche seien erfolglos gewesen. Jedoch wäre er auch bereit, seine Arbeitsbemühungen auf solche Tätigkeiten auszudehnen. 4. In ihrer Vernehmlassung vom 16. Juni 2006 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Es begründete dies wiederum mit der fehlenden Vermittlungsfähigkeit des Versicherten. Seit dem 1. Mai 2006 habe sich der Versicherte wieder zum Bezug von ALE angemeldet. Auch jetzt sei der letzte Arbeitgeber der Verein … gewesen. Der Versicherte habe sich bereits früher in seiner Vermittlungsbereitschaft derart eingeschränkt, dass seine Vermittelbarkeit abgelehnt werden musste. An dieser Situation habe sich bis jetzt nichts geändert. Bis zum Einsprachentscheid vom 25. November 2005 sei der Versicherte nach wie vor im Internet und auch im Handelsregister des Kantons Graubünden aufgeführt gewesen. Auch wenn der Versicherte nicht mehr auf der Homepage und im Handelsregister figuriere, sei angesichts der
langjährigen intensiven Tätigkeit des Versicherten im Verein davon auszugehen, dass sich seine Stellung nicht geändert habe. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Einspracheentscheid vom 24. April 2006, respektive die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 25. November 2005. Vorliegend ist strittig und zu prüfen, ob der Anspruch auf ALE für die Zeit ab dem 19. Oktober 2005 gegeben ist. 2. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sofern er unter anderem vermittlungsfähig ist. Dies ist der Versicherte gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG dann, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehören demnach die objektive Arbeitsfähigkeit, sowie subjektiv die Bereitschaft des Versicherten, seine Arbeitskraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V 385 E. 3a; BGE 125 V 51 E. 6a). b) Sowohl das EVG wie auch das Verwaltungsgericht haben schon mehrfach festgehalten, dass umgekehrt aber immer dann nicht von der Vermittlungsfähigkeit einer versicherten Person auszugehen ist, wenn deren freie oder zumindest genau einkalkulierbare Verfügbarkeit auf dem Arbeitsmarkt aufgrund tatsächlicher oder rechtlicher Bindungen nicht mehr bejaht werden kann. Von fehlender Vermittlungsfähigkeit wird insbesondere dann gesprochen, wenn der Versicherte aus persönlichen Gründen seine Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Ein Versicherter, der im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während einer relativ kurzen Zeitspanne erwerblich tätig sein kann oder will, kann nur
mit Zurückhaltung als vermittlungsfähig anerkannt werden. Sind denn einem Versicherten bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss die Vermittlungsfähigkeit verneint werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 120 V 385 E. 3a; ARV 1992 Nr. 10 S. 123; PVG 1996 Nr. 98). c) Weiter sind Versicherte, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert haben und deshalb für eine neue Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung stehen, in der Regel nicht als vermittlungsfähig einzustufen, da in einem solchen Fall die Aussichten, angestellt zu werden, verhältnismässig gering sind. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass eine Arbeitgeberin die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch einstellen würde. Zu prüfen sind jeweils die konkreten Aussichten auf eine Anstellung auf dem für die Stellensuchenden in Betracht fallenden allgemeinen Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung der herrschenden konjunkturellen Verhältnisse so wie aller anderen Umstände (vgl. ALV-Praxis 96/3, Blatt 5/1-3). Massgebend ist dabei einzig der Zeitraum ab Anmeldung der Arbeitsvermittlung bis zum Zeitpunkt der zur Diskussion stehenden Disposition, d.h. der Zeitraum vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung kann nicht berücksichtigt werden (vgl. EVG C 235/97 Erw. 2c. betr. VGE 171/97). d) Wesentliches Element der Vermittlungsfähigkeit ist das subjektive Element der Bereitschaft zur Annahme einer Arbeitnehmertätigkeit. Die versicherte Person muss sich für die Aufnahme einer Dauerstelle zur Verfügung stellen. Sie muss jede zumutbare Arbeit annehmen und sich selbst intensiv um eine zumutbare Arbeit bemühen. Es ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität der Arbeitsbemühungen von Bedeutung. Für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit ist eine gesamthafte Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren massgebend (Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (ARV), Mitteilungsblatt des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA),
1989 N 1, S. 56 E. 3b). Die Beschränkung der Arbeitsbemühungen auf einen bestimmten beruflichen Bereich kann zusammen mit zeitlichen Arbeitseinschränkungen zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit führen (vgl. Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) vom 1. Januar 2003, B 156). Die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten setzt voraus, dass die betreffende Person bereit ist, eine nur vorübergehend ausgeübte Tätigkeit (Art. 17 AVIG (Pflichten des Versicherten) i.V.m. Art. 24 AVIG (Arbeit im Zwischenverdienst)) jederzeit so schnell wie möglich abzubrechen, um eine feste bzw. lukrativere Stelle antreten zu können (vgl. BGE 126 V 126 E. 2, 122 V 265). 3. Gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu verkürzen oder zu vermeiden. Insbesondere ist der Versicherte verpflichtet, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes Arbeit zu suchen. Der Versicherte arbeitete immer wieder in befristeten Arbeitsverhältnissen bei ... Hinweise bezüglich der Arbeits- und Vermittlungsbereitschaft finden sich in den Formularen „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“. Die Arbeitsbemühungen bestanden in befristeten Engagements als Regisseur, Publizist, Dramaturg, Redakteur und Lektor. Zwar beteuert er in den Rechtsschriften, er suche auch unbefristete Stellen und auch ausserhalb seiner künstlerischen Tätigkeit. Den Tatbeweis tritt er aber nicht an. Eine entsprechende Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genügt nicht. Er kann sich nicht darauf berufen, die Vermittlung und Suche einer Arbeit im dargelegten Sinne gewollt zu haben. Auch neben den jeweils ca. zweimonatigen Engagements, die als Zwischenverdienste gewertet werden können, hätte der Versicherte der Pflicht zu persönlichen Arbeitsbemühungen nachkommen müssen. Vorliegend fehlen die Aktivitäten und Dispositionen, eine Dauerstelle zu finden und in Anspruch zu nehmen. Durch seine Quasi-Beschränkung auf kurzfristige Engagements im künstlerischen Bereich besteht wenig Aussicht, dass der Versicherte irgendwann von der ALV loskommt und eine Dauerstelle findet. Dies müsste
aber sein Ziel sein. Trotz der Aussage des Versicherten, dass es im künstlerischen Bereich wenig Festanstellungen gibt, erweitert er seine Suche nicht auf weitere berufliche Bereiche. Zudem hat der Beschwerdeführer in den Rechtsschriften angegeben, dass er auch bereit sei, seine Arbeitsbemühungen auf die Lehrertätigkeit auszudehnen. Auch dieser Nachweis wurde nicht erbracht. Inzwischen hat der Versicherte einmal mehr ein befristetes Arbeitsverhältnis (1. August bis 30. September 2006) bei der … angenommen. Das Gericht kommt zum Schluss, dass dem Versicherten die Vermittlungsfähigkeit abzusprechen ist, da er sich auf Dauer nur für beschränkte Arbeitseinsätze im künstlerischen Bereich zur Verfügung stellen will. 4. Weiter ist die Frage strittig, ob der Versicherte vorliegend beim Verein … eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt. Das eidgenössische Versicherungsgericht hat entschieden, dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, keinen Anspruch auf ALE haben (BGE 120 V 521 ff.; 122 V 270 ff.; 123 V 234 ff.). Dies wurde damit begründet, dass ein solches Vorgehen auf eine rechtmissbräuchliche Umgehung der sinngemäss anwendbaren Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe. Laut dieser Bestimmung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss Rechtsprechung ist der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen und nicht nur für die Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung. Vorliegend kann die Frage, ob der Versicherte im Verein … tatsächlich eine arbeitgeberähnliche Stellung hatte, aber offen gelassen werden, weil für die Abweisung der Beschwerde schon genügt, dass der Versicherte dem Arbeitsmarkt praktisch nicht zur Verfügung steht. 5. Zudem ist weder behauptet noch bewiesen, ob der Beschwerdeführer die Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 1, Abs. 4 und Abs. 5 AVIG i. V. m Art. 11
und Art. 12a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) für eine Rahmenfrist ab dem 19. Oktober 2006 erfüllt habe. Daraufhin wurde das KIGA zur Abklärung dieser Frage aufgefordert. Auch aus den vom KIGA zugestellten Unterlagen ist nicht ersichtlich, ob der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat. Auch diese Frage kann indessen aus den gleichen Gründen wie unter Ziff. 4 vorstehend aufgeführt, offen gelassen werden. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch die jeweilige Annahme von Teilzeitbeschäftigungen nicht bereit ist, eine andere Tätigkeit ausserhalb des künstlerischen Bereichs zu suchen und anzunehmen. Dies hat zur Folge, dass er dem Arbeitsmarkt nicht in genügender Art und Weise zur Verfügung steht und die Vermittlungsfähigkeit durch die Vorinstanz zu Recht verneint wurde. 7. Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VSS; BR 542.300) ist das kantonale Beschwerdeverfahren - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Vorinstanz entfällt gemäss Art. 61 lit. g ATSG (Umkehrschluss). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.