VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI V 19 2 1. Kammer als Verfassungsgericht Vorsitz Audétat Richter von Salis, Meisser Aktuar ad hoc Michael URTEIL vom 3. September 2019 in der verfassungsrechtlichen Streitsache A._____ und Mitbeteiligte, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Frank Schuler, Beschwerdeführer gegen Stadt Chur, Beschwerdegegnerin betreffend Ungültigerklärung einer Initiative
- 2 - 1. Am 25. Juni 2017 reichte das Initiativkomitee die Volksinitiative "Für eine lebendige Churer Altstadt - Initiative für den Erhalt der Churer Stadtkinos" bei der Stadtkanzlei zur Vorprüfung ein. Das Initiativkomitee setzte sich aus sechs in Chur stimmberechtigten Personen zusammen. Die Publikation des bereinigten Initiativtextes erfolgte am 21. Juli 2017 im städtischen Amtsblatt. Das Initiativbegehren hat folgenden Wortlaut: Das Baugesetz der Stadt Chur (BauG) wird wie folgt geändert: Art. 46 Abs. 1 Die Arbeitszone A1 ist für Gewerbe-, Handels- und Dienstleistungsbetriebe (ausgenommen Kinos) bestimmt. Art. 100 Abs. 4 Die neue Fassung von Art. 46 Abs. 1 findet auf alle Baugesuche Anwendung, die im Zeitpunkt der Annahme der Initiative noch nicht rechtskräftig bewilligt sind. 2. Innert der gesetzlichen Sammelfrist reichte das Initiativkomitee die Unterschriftenbogen bei der Stadtkanzlei ein. Der Stadtrat stellte mit Beschluss vom 7. August 2018 fest, dass die Initiative mit 805 gültigen Unterschriften zustande kam und publizierte diesen Beschluss am 17. August 2018 im städtischen Amtsblatt. 3. Mit Botschaft vom 5. Februar 2019 unterbreitete der Stadtrat die Initiative dem Gemeinderat und beantragte, die in der Initiative beantragte Änderung von Art. 46 Abs. 1 BauG für gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterbreiten, jedoch die vorgeschlagene Änderung von Art. 100 Abs. 4 BauG für ungültig zu erklären und nicht der Volksabstimmung zu unterbreiten. Der Stadtrat begründete die Ungültigkeit der mit der Initiative beantragten Änderung von Art. 100 Abs. 4 BauG, einerseits mit dem Verstoss gegen kantonales Recht und andererseits mit der Verletzung allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsätze.
- 3 - 4. Der Gemeinderat der Stadt Chur ist am 7. März 2019 der Botschaft des Stadtrates gefolgt und erklärte die mit der Initiative vorgeschlagene Bestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG für ungültig. Im Übrigen erklärte er die Initiative für gültig, mit Antrag, den gültigen Teil der Initiative der Volksabstimmung zu unterbreiten. Dieser Beschluss des Gemeinderates wurde am 14. März 2019 dem Initiativkomitee mitgeteilt sowie am 15. März 2019 im städtischen Amtsblatt veröffentlicht. 5. Gegen diese Teilungültigkeitserklärung erhoben fünf Mitglieder des Initiativkomitees (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 25. März 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Die Beschwerdeführer verlangen, dass der Entscheid des Gemeinderates der Stadt Chur vom 7. März 2019 betreffend Ungültigkeit der mit der Initiative beantragten Übergangsbestimmung in Art. 100 Abs. 4 BauG aufzuheben und die Initiative gesamthaft für gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterbreiten sei. Dies unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Des Weiteren sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sie begründen ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass die mit der Initiative beantragte Übergangsregelung des Art. 100 Abs. 4 BauG weder gegen übergeordnetes Recht noch gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze verstosse. Der Gemeinderat der Stadt Chur habe daher mit der Teilungültigkeitserklärung der Initiative das verfassungsrechtlich geschützte Initiativrecht der Stimmberechtigten verletzt. 6. Am 29. April 2019 beantragte die Stadt Chur (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer. In der Vernehmlassung wird an der Argumentation des angefochtenen Entscheids festgehalten.
- 4 - 7. In ihrer Replik vom 13. Mai 2019 vertieften die Beschwerdeführer ihre Argumentation, hielten jedoch an den Ausführungen, welche sie bereits in der Beschwerde dargelegt haben, fest. 8. Auf eine Duplik verzichtete die Beschwerdegegnerin. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der Beschluss des Gemeinderates der Stadt Chur vom 7. März 2019, mit welchem dieser die Volksinitiative "Für eine lebendige Churer Altstadt - Initiative für den Erhalt der Churer Stadtkinos“ in Bezug auf den beantragten Art. 100 Abs. 4 BauG für teilungültig erklärt hat. Nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet der mit der Initiative beantragte Art. 46 Abs. 1 BauG. Die Ungültigerklärung bzw. Teilungültigerklärung einer Initiative durch den Gemeinderat stellt einen Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Initiativrecht und damit das Stimmrecht dar. Dabei liegt eine Verletzung der politischen Rechte vor, wenn die Voraussetzungen für eine Ungültigerklärung bzw. Teilungültigerklärung nicht erfüllt sind. Aus diesem Grunde kann der entsprechende Entscheid mittels Verfassungsbeschwerde beim Verwaltungsgericht als Verfassungsgericht angefochten werden (Art. 55 Abs. 2 Ziff. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden [KV; BR 110.100] sowie Art. 57 Abs. 1 lit. b und Art. 59 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Zu einer solchen Beschwerde legitimiert ist jede Person, die im betreffenden Wahl- oder Abstimmungskreis stimmberechtigt ist (Art. 58 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage seit der Mitteilung des beanstandeten Entscheids
- 5 oder der Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch seit der amtlichen Bekanntgabe des Ergebnisses der beanstandeten Wahl oder Abstimmung (Art. 60 Abs. 2 VRG). Auf die vorliegend form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 25. März 2019 ist deshalb einzutreten. 1.2. In prozessualer Hinsicht verlangen die Beschwerdeführer, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren sei. Da die Beschwerdegegnerin gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung keine Einwendungen geltend macht, zumal der Stadtrat die am 19. Mai 2019 vorgesehene Volksabstimmung für die Initiative ohnehin bereits verschoben habe, bis rechtskräftig über deren Gültigkeit entschieden worden sei, ist dieser Punkt nicht strittig und deshalb auch nicht weiter zu erörtern. 2. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der Gemeinderat der Stadt Chur die Volksinitiative "Für eine lebendige Altstadt - Initiative für den Erhalt der Churer Stadtkinos" auf Grund eines Verstosses gegen übergeordnetes Recht richtigerweise für teilungültig erklärt hat. Nicht weiter zu erörtern sind das Zustandekommen resp. die unbestrittene formelle Gültigkeit der Initiative. Die Initiative wurde nämlich unbestrittenermassen innert Frist in der Form eines ausgearbeiteten Entwurfs mit der notwendigen Anzahl gültiger Unterschriften eingereicht. 3. Der Gemeinderat der Stadt Chur begründet die Rechtswidrigkeit der mit der Initiative beantragten Übergangsbestimmung mit dem Verstoss gegen Art. 89 Abs. 2 Raumplanungsgesetz des Kantons Graubünden (KRG; BR 801.100) einerseits und gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze andererseits. In materieller Hinsicht gilt es zur Teilungültigkeit von Initiativen auf kommunaler Ebene Stellung zu nehmen. Zu beachten ist dabei, dass die Grundsätze für kantonale Initiativen nicht im gleichen Masse für Initiativen auf kommunaler Ebene gelten. Während in Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 der Kantonsverfassung (KV; BR 110.100) für die Ungültigkeit einer Volksinitiative ein offensichtlicher Widerspruch zu übergeordnetem Recht ver-
- 6 langt wird, stellt das Gesetz über die politischen Rechte im Kanton Graubünden (GPR; BR 150.100) in Art. 77 Abs. 1 auf das Kriterium der Rechtswidrigkeit ab. Danach werden Initiativen, deren Inhalt rechtswidrig ist, der Volksabstimmung nicht unterbreitet. In Art. 73 ff. GPR wird die Initiative auf Regions- und Gemeindeebene gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c GPR somit separat sowie inhaltlich abweichend von den strengeren Vorgaben gemäss Art. 12 ff. KV geregelt. Art. 9 Abs. 1 der Verfassung der Stadt Chur (Stadtverfassung; RB 111) hält ferner fest, dass eine Initiative, deren Inhalt eidgenössisches oder kantonales Recht verletzt, ungültig ist und nicht der Volksabstimmung unterbreitet wird. Die Hürde für die Ungültigkeitserklärung im vorliegenden Fall liegt folglich tiefer als bei Initiativen auf kantonaler Ebene. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die mit der Initiative beantragte Übergangsbestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG rechtswidrig im Sinne des Art. 77 Abs. 1 GPR und Art. 9 Abs. 1 der Stadtverfassung ist. 4. Initiativen auf kommunaler Ebene dürfen nebst den zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts und des Staatsvertragsrechts weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht widersprechen (BGE 94 I 126 E.3; BGE 109 Ia 140 E.4a; dazu CAVIEZEL, Die Volksinitiative im Allgemeinen und unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Graubünden, Fribourg 1990, S. 147). Falls, wie im vorliegenden Fall, die Intention besteht, kommunale Gesetze anzupassen, hat dies zusätzlich im Einklang mit dem kommunalen Verfassungsrecht zu geschehen. Eine Kollision mit übergeordnetem Recht besteht, wenn die durch die Initiative beantragte Änderung den gleichen Normbereich betrifft und dabei für das gleiche Problem eine andere Antwort als das höherrangige Recht vorsieht. Die Voraussetzung eines "offensichtlichen" Verstosses gegen übergeordnetes Recht, welcher Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 KV für die Ungültigkeit einer Initiative voraussetzt, wird - wie bereits erwähnt - gemäss Art. 77 Abs. 1 GPR und Art. 9 Abs. 1 der der Stadtverfassung nicht vorausgesetzt. Somit braucht das Kriterium der "Offensichtlichkeit" nicht erfüllt zu sein, um die Initiative für ungültig bzw. teilungültig zu erklären. Wie die Beschwerde-
- 7 führer dargelegt haben, ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung von Volksinitiativen vom Gedanken getragen, die Ungültigkeit mittels verfassungs- und bundesrechtskonformer Auslegung nach Möglichkeit zu verhindern, um nicht übermässig in die politischen Rechte einzugreifen ("in dubio pro populo", vgl. BGE 138 I 131 [=Pra 101 Nr. 99] E.3 m.w.H.). Entscheidend ist demnach, ob der betreffenden Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit höherrangigem Recht als vereinbar erscheinen lässt. Die Frage, ob ein Initiativbegehren gegen übergeordnetes Recht verstösst, kann erst nach Auslegung des Initiativbegehrens einerseits und des übergeordneten Rechts andererseits beantwortet werden. Diese hat in beiden Fällen nach den üblichen Auslegungsregeln zu erfolgen (BGE 139 I 292 E.5.7; BGE 111 Ia 292 E.2; 104 Ia 343 E.4). 4.1. Die mit der Initiative beantragte Übergangsbestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG hält fest, dass die neue Fassung von Art. 46 Abs. 1 BauG auch auf alle Baugesuche betreffend Kinos Anwendung finden soll, die im Zeitpunkt der Annahme der Initiative noch nicht rechtskräftig bewilligt sind. Folge dessen soll das Verbot, in der Arbeitszone A1 Kinos zu errichten, ebenfalls auf alle Baugesuche Anwendung finden, die zum Zeitpunkt der Annahme der Initiative noch nicht rechtskräftig bewilligt sind. Unter den Wortlaut "noch nicht rechtskräftig bewilligt" sind unter anderem Baugesuche, welche von der zuständigen Baubehörde genehmigt wurden, jedoch noch aufgrund von Einsprachen bei einer Rechtsmittelinstanz hängig sind, zu subsumieren. Die Bestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG de lege ferenda ist sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck so zu verstehen, dass zum Zeitpunkt der Annahme der Initiative sämtliche bewilligte, aber aufgrund eines Beschwerdeverfahrens (noch) nicht rechtskräftig Baugesuche betreffend Kinos unter die mit der Initiative in Art. 46 Abs. 1 BauG beantragte Änderung und somit unter das Bauverbot zu fallen haben. Inwiefern dieses Resultat vereinbar mit Art. 89 Abs. 2 KRG ist, wird nachfolgend zu prüfen sein.
- 8 - 4.2. Die Beschwerdeführer haben insofern Recht, dass es nach Lehre und Rechtsprechung in erster Linie Sache des Gesetzgebers ist, mit übergangsrechtlichen Bestimmungen den zeitlichen Geltungsbereich der alten von demjenigen der neuen Rechtsordnung abzugrenzen und zu bestimmen, ob und gegebenenfalls in welchen Fällen das alte Recht nachwirke und welches Recht in zum Zeitpunkt der Rechtsänderung hängigen erstinstanzlichen Verfahren oder Rechtsmittelverfahren anzuwenden sei. Dies natürlich stets unter Einhaltung der ihr übergeordneten Bestimmungen (BGE 139 II 263 E.6). Die Frage, die es hier jedoch in einem ersten Schritt zu beantworten gilt ist, ob Art. 89 Abs. 2 KRG bereits eine verbindliche intertemporale Bestimmung enthält und falls dies der Fall ist, muss in einem zweiten Schritt geklärt werden, ob die mit der Initiative beantragte Übergangbestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG in Einklang mit dieser zu bringen ist. 4.3. Art. 89 Abs. 1 KRG hält fest, dass Bauvorhaben und Zweckänderungen bewilligt werden, wenn alle Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts eingehalten sind. Abs. 2 führt aus, dass Baugesuche nach dem Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheids gilt. Diese Regelung gilt gemäss Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG unmittelbar und zwingend für die Gemeinden. Entscheidend ist hier Art. 89 Abs. 2 KRG, wonach Baugesuche nach dem Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheids gilt. Abs. 2 dieser Vorschrift, welche gesetzessystematisch unter dem Titel «VI. Formelles Baurecht» und dem Untertitel «2. Bewilligungen» eingereiht ist, regelt, inwiefern nach der Bewilligung eingetretene Rechtsänderungen beim Entscheid über ein Baugesuch zu berücksichtigen sind. Der Wortlaut der Bestimmung ist so zu verstehen, dass im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens auf das Recht abzustellen ist, welches im Zeitpunkt der Bewilligung (Entscheid) also des erstinstanzlichen Verwaltungsaktes gilt bzw. galt. Später ergangene Rechtsänderungen sind somit
- 9 unbeachtlich. Dementsprechend hält PVG 2012 Nr. 26 in Erwägung 4.a) zu Art. 89 Abs. 2 KRG fest: (…) Inwiefern nach der Bewilligung eingetretene Rechtsänderungen, mithin auch eine nach der Baubewilligung erlassene Planungszone, beim Entscheid über ein Baugesuch zu berücksichtigen ist: Sie fallen ausser Betracht. Mithin beantwortet die Bestimmung (Art. 89 Abs. 2 KRG) auch die Frage, ob eine Planungszone nach bündnerischem Recht auch Bewilligungen erfasst, die zwar erteilt, formell aber noch nicht rechtskräftig sind, abschlägig. Wenn nämlich Baugesuche nach dem Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheides gilt, zur Zeit dieses Entscheides aber keine Planungszone besteht, ist diese bei der Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen. Mit anderen Worten: Ist eine Baubewilligung erteilt, gilt für sie eine später erlassene Planungszone nicht (siehe auch R 18 4 E.4.2.). Diesem Entscheid folgend, sind im Sinne des Art. 89 Abs. 2 KRG auch Baugesuche, welche formell noch nicht rechtskräftig sind, nach dem Recht zu beurteilen, das zur Zeit des Entscheides galt. Spätere Gesetzesänderungen sind bei der Beurteilung eines hängigen noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Baugesuches nicht zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführer sind der Meinung, dass Rechtsmittelinstanzen bei der Überprüfung von Baugesuchen das Recht zum Zeitpunkt der jeweiligen Behandlung zur Anwendung bringen müssen. Die Beschwerdeführer stützen sich in ihrer Argumentation auf Urteile des Verwaltungsgerichts zu Art. 5 Abs. 4 aKRG, welcher besagt, dass Baugesuche nach dem Recht zu beurteilen sind, welches zur Zeit ihrer Behandlung gilt. Dieser Bestimmung folgend, hat das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung von Bausachen im Rekursverfahren das zur Zeit des Rekursentscheides geltende Recht als massgebend angesehen (VGU R 00 1 vom 27. Februar 2001; VGU R 99 vom 12. Mai 2000). Art. 89 Abs. 2 KRG stellt - im Unterschied zu Art. 5 Abs. 4 aKRG bei der Beurteilung der Baugesuche jedoch nicht auf den Zeitpunkt der jeweiligen Behandlung, sondern auf den Zeitpunkt des Entscheids ab.
- 10 - 4.4. Art. 89 Abs. 2 KRG ist dahingehend zu verstehen, dass auch nachgeordnete Rechtsmittelinstanzen sich an das Recht zu halten haben, welches zum Zeitpunkt des Baugesuches galt. Diese Bestimmung würde weitgehend ihres Sinnes beraubt, wenn sie nur an die Baubehörde gerichtet wäre und nicht auch durch Rechtsmittelinstanzen zu beachten wäre. Die Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen erschöpft sich nämlich genau darin zu überprüfen, ob das für die Vorinstanz massgebliche Recht richtig angewendet wurde (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 24 N. 20, mit Hinweisen zu Rechtsprechung). Die mit der Initiative beantragte Übergangsbestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG ist somit nicht in Einklang mit Art. 89 Abs. 2 KRG zu bringen, sondern widerspricht dieser Norm, weshalb sie nicht dem Stimmvolk unterbreitet werden kann. 5. Der Gemeinderat der Stadt Chur begründet die Rechtswidrigkeit der mit der Initiative beantragten Übergangsbestimmung nicht bloss mit dem Verstoss gegen Art. 89 Abs. 2 KRG, sondern auch mit einem Verstoss gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die mit der Initiative beantragte Übergangsbestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG eine verbotene Rückwirkung darstellt und dadurch gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze verstösst. 5.1. Das intertemporale Recht regelt, auf welche Sachverhalte neu in Kraft tretendes Recht und auf welche Sachverhalte noch altes Recht anzuwenden ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2015, N 288 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten (einschliesslich Baubewilligungen) mangels einer anderslautenden übergangsrechtlichen Regelung nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen (BGE 135 II 384 E.2.3; BGE 125 II 591 E.5e). Der Gesetzgeber kann somit intertemporale Bestimmungen selbst festlegen, dabei hat er jedoch die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zu beachten. Eine Verlet-
- 11 zung des Rückwirkungsverbotes stellt eine Verletzung dieser Grundsätze dar (Urteil des Bundesgerichts 1C_23/2014 vom 24. März 2015; BGE 134 I 23 E.7.6.1; BGE 130 I 26 E.8.1; BGE 123 II 385 E.9; BGE 117 II 452 E.3a). Oben (vgl. Ziff. 4) wurde bereits festgehalten, dass eine solche übergangsrechtliche Regelung mit Art. 89 Abs. 2 KRG bereits besteht und dass der mit der Initiative beantrage Art. 100 Abs. 4 BauG gegen diese verstösst. Nachfolgend soll jedoch trotzdem noch geprüft werden, ob die mit der Initiative beantragte Übergangsbestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG unter der vorliegend nicht zutreffenden Prämisse, dass die mit der Initiative beantragte Übergangsbestimmung nicht Art. 89 Abs. 2 BauG widerspricht, zusätzlich rechtswidrig aufgrund ihres rückwirkenden Charakters ist. 5.2. Bei der Rückwirkung ist zwischen der sogenannten echten und der unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Echte Rückwirkung liegt vor, wenn das neue Recht auf einen Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor dem Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat (BGE 138 I 193 E.2). Ein abschliessend verwirklichter Sachverhalt kennzeichnet sich dadurch, dass die Adressaten der neuen Norm auf den Gang der Ereignisse keinen Einfluss mehr nehmen können (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., N 23). 5.3. Die mit der Initiative beantragte Übergangsbestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG soll unter anderem auf bereits bewilligte, an einer Rechtsmittelinstanz jedoch noch hängige Baugesuche Anwendung finden. Die Adressaten der Bestimmung haben somit nicht die Möglichkeit auf den Gang der Ereignisse Einfluss zu nehmen. Folge dessen hat die beantragte Übergangsbestimmung des Art. 100 Abs. 4, wie die Beschwerdegegnerin richtig festhält, rückwirkenden Charakter. Im Rahmen einer allfälligen Umsetzung des Initiativbegehrens müsste somit eine echte Rückwirkung angeordnet werden. Nur mittels der echten Rückwirkung könnte erreicht werden, dass der beantragte Art. 46 Abs. 1 BauG auch auf Sachverhalte vor deren Inkrafttreten, unter anderem auf ein an einer Rechtsmittelinstanz hängiges
- 12 - Baugesuch, angewendet werden könnte. Die Umsetzung des Willens der Initianten, welche das Verbot in der Arbeitszone A1 Kinos zu errichten auch für hängige Baugesuche fordern, hängt damit von der Zulässigkeit der echten Rückwirkung ab. 5.4. Die echte Rückwirkung läuft darauf hinaus, einen Sachverhalt hinterher neuen Regeln zu unterstellen. Der Widerspruch zur Rechtssicherheit ist offensichtlich (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., N 25). Es besteht auch ein Spannungsfeld zum Legalitätsprinzip, da bereits Geschehenes nicht nach dem im Zeitpunkt des Geschehens geltenden Recht beurteilt wird (HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 266). Es ist deshalb auch vom Grundsatz auszugehen, dass die echte Rückwirkung unzulässig ist (HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., N 269). Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet ist oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist. Sie muss in zeitlicher Hinsicht mässig sein, darf nicht zu stossenden Rechtsungleichheiten führen, durch beachtenswerte triftige Gründe gerechtfertigt sein und darf nicht in wohlerworbene Rechte eingreifen. An die Zulässigkeit einer Rückwirkung sind somit äusserst strenge Anforderungen zu stellen (Vgl. BGE 119 Ia 154 E.4; BGE 113 Ia 412 E.6). 5.5. Die intertemporale Bestimmung des beantragten Art. 100 Abs. 4 BauG soll unter anderem für bewilligte, jedoch noch nicht in Rechtskraft erwachsene Baugesuche gelten, unabhängig von der Gewichtung öffentlicher und privater Interessen. Wenn Baugesuche, welche vor Entstehung einer Initiative eingereicht und von der zuständigen Baubehörde genehmigt wurden, mittels Initiative nachträglich verhindert werden, bedarf es dazu eines triftigen Grundes, da eine solche Rückwirkung nur schwer vereinbar mit den verfassungsrechtlichen Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes ist. Der blosse Umstand, dass allenfalls bis zur Umsetzung der eventuell gutgeheissenen Initiative weitere Kino-Bauten verwirklicht werden könnten, stellt angesichts des Bestehens einer rechtskräftigen bau-
- 13 rechtlichen Ordnung keinen dem öffentlichen Interesse dienenden triftigen Grund dar, welcher hier eine Rückwirkung rechtfertigen würde. Folge dessen liegt mit der in der Initiative beantragten Übergangsbestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG ein Verstoss gegen das Rückwirkungsverbot vor. An diesem Resultat vermag auch der Ausgang eines am Gericht hängigen Verfahrens betreffend eines (noch) nicht in Rechtskraft erwachsenen Baugesuchs nichts zu ändern. Entscheidend ist alleine die Tatsache, dass die Übergangsbestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG für sich in Anspruch nimmt, auf von Baubehörden genehmigte Baugesuche rückwirkend Einfluss zu nehmen, ohne dass diesbezüglich ein triftiger Grund vorliegt. 6. Des Weiteren ist zu prüfen, ob die mit Art. 100 Abs. 4 beantragte Änderung eine unerlaubte positive Vorwirkung darstellt und somit ebenfalls gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze verstösst. Unter Vorwirkung versteht man die Beeinflussung der Rechtsanwendung durch einen im Entstehen begriffenen, aber noch nicht in Kraft getretenen Rechtssetzungsakt. Die negative Vorwirkung will die Anwendung des geltenden Rechts bis zum Inkrafttreten eines werdenden, künftigen Erlasses verhindern. Die positive Vorwirkung will noch nicht in Kraft getretenes frühzeitig anwenden (BGE 118 Ia 510 E.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 298). Die positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar auch dann, wenn dafür eine besondere gesetzliche Grundlage bestehen würde. Gegen die positive Vorwirkung spricht neben der Unvorhersehbarkeit eines allfälligen Inkrafttretens der Regelung auch insbesondere das Legalitätsprinzip, welches in Art. 5 Abs. 1 BV verankert ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 298). Aus dem Wortlaut der Initiative "Die neue Fassung von Art. 46 Abs. 1 findet auf alle Baugesuche Anwendung, die im Zeitpunkt der Annahme der Initiative noch nicht rechtskräftig bewilligt sind" ist so zu interpretieren, dass das mit dem Art. 46 Abs. 1 BauG beantragte Bauverbot für Kinos bereits bei der Annahme der Initiative Wirkung entfalten soll. In diesem Zeitpunkt stellt die Initiative, sofern sie denn zulässig wäre und im Rahmen des demokratischen Prozesses überhaupt angenommen würde, noch kein geltendes
- 14 - Recht dar. Die unmittelbare Anwendung der Initiative nach deren Abstimmung widerspricht Art. 49 Abs. 1 KRG, welcher besagt, dass Baugesetz und Pläne der Grundordnung wie auch Änderungen dieser Erlasse der vorgängigen Genehmigung durch die Regierung bedürfen bevor sie in Kraft treten können. In zeitlicher Hinsicht fordert das Initiativbegehren somit eine Anwendung ab dem Zeitpunkt der Annahme der Initiative ohne die Genehmigungsphase der Regierung abzuwarten, dies stellt eine unerlaubte positive Vorwirkung und somit eine Verletzung allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsätze dar. 7. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin die in der Initiative beantragte Übergangsbestimmung des Art. 100 Abs. 4 BauG zu Recht für ungültig und die Initiative somit für teilungültig erklärt hat. Die Initiative verstösst gegen Art. 89 Abs. 2 KRG und stellt eine unerlaubte Rück- und Vorwirkung dar, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG den Beschwerdeführern, anteilsmässig unter solidarischer Haftung für das Ganze, aufzuerlegen. Staatsgebühr ist auf insgesamt Fr. 1'000.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) festzusetzen. Die Beschwerdeführer haben die angefallenen Gerichtskosten anteilsmässig zu tragen. Eine aussergerichtliche (Partei-) Entschädigung steht der Beschwerdegegnerin hingegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 302.-zusammen Fr. 1‘302.-gehen anteilsmässig zulasten von A._____ und Mitbeteiligte, solidarisch haftend, und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]