Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 11. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 05 68 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Riesen-Bienz und Möhr Aktuarin ad hoc Zanetti —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des A., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Bongulielmi, Casella postale 167, 6535 Roveredo, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Moesa vom 29. November 2005, mitgeteilt am 29. November 2005, in Sachen des lic. iur. K., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend definitive Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
2 A. Am 21. Dezember 2000 stellte das Betreibungsamt Roveredo einen definitiven Verlustschein zu Händen des Gläubigers Y. gegen den Schuldner B. über Fr. 7'694.50 (Fr. 7'025.80 zuzüglich Zinsen und Spesen, Dok.1.13) aus. B. Mit Urteil vom 2. Dezember 2002 sprach der Pretore del distretto di Bellinzona B. Fr. 2'250.- als ausseramtliche Entschädigung (Dok.1.2) zu, die von A. geschuldet wurden. Als aussergerichtliche Entschädigung stand dieser Betrag RA K. zu. C. Als Rechtsvertreter von B. forderte K. mit Brief vom 4. Februar 2003 A. auf, die Schuld von 2'250.- zu bezahlen. Da A. nicht zahlte, liess sich K. am 18. Dezember 2003 die Forderung von seinem Klienten B. abtreten (Dok.1.4). Die Zession wurde A. am 5. Januar 2004 angezeigt. D. K. forderte A. erneut auf, die Forderung zu bezahlen (5. Januar 2004). Nachdem auch dies erfolglos blieb, leitete K. beim Betreibungsamt Roveredo Betreibung gegen A. ein. Der Zahlungsbefehl Nr. 1521/05 für die Forderung von Fr. 2'250.- zuzüglich Zinsen erging am 13. Oktober 2005. Dieser wurde A. am 21. Oktober desselben Jahres zugestellt, worauf der Schuldner sofort gegenüber dem zustellenden Beamten Recht vorschlug. E. Am 21. Oktober 2005 zedierte Y. die Forderung von 7'025.80 zuzüglich Zins schriftlich an A., die ihm gegen B. aus definitivem Verlustschein vom 21. Dezember 2000 zustand (Dok.1.14). A. notifizierte K. die Abtretung mit Brief vom 26. Oktober 2005 und machte darin gleichzeitig die Verrechnung mit der Forderung von Fr. 2'250.- geltend. F. Gestützt auf das Urteil des Pretore del distretto di Bellinzona vom 2. Dezember 2002 und den Zahlungsbefehl vom 13. Oktober 2005 stellte K. am 25. Oktober 2005 beim Bezirksgerichtspräsidenten Moesa das Rechtsöffnungsbegehren. G. A. beantragte die Verweigerung der Rechtsöffnung wegen Tilgung der Schuld von Fr. 2'250.- durch Verrechnung mit der abgetretenen Forderung über Fr. 7'025.80 zuzüglich, Zinsen die ihm gegen B. zustand. H. Mit Präsidialverfügung vom 29. November 2005 gewährte der Bezirksgerichtspräsident Moesa die definitive Rechtsöffnung. Begründet wird der Entscheid damit, dass der Gesuchsgegner A. keine Forderung gegenüber dem Gesuchsteller K. habe, weshalb auch keine Verrechnungseinrede gelten könne. Weiter sei ein
3 Pfändungsverlustschein kein urkundlicher Beweis einer Gegenforderung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG, die der definitiven Rechtsöffnung verrechnungsweise entgegengehalten werden könne. Als definitiver Rechtsöffnungstitel gelte das Urteil des Pretore del distretto di Bellinzona vom 2. Dezember 2002. I. Gegen diesen Entscheid erhob A. innert Frist am 1. Dezember 2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtsauschuss von Graubünden mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Rechtsöffnung sei nicht zu gewähren. Der Beschwerdegegner K. beantragt am 9. Dezember 2005 die Abweisung der Beschwerde; er verzichtete auf eine Begründung. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG) können gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung an den Kantonsgerichtsausschuss weiter gezogen werden. Nach Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO ist in der Beschwerdeschrift mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Änderungen beantragt werden. – Da die Eingabe des A. fristgerecht erfolgte und den Formerfordernissen entspricht, kann darauf eingetreten werden. 2. a) Im Rechtsöffnungsverfahren ist nur zu prüfen, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Titel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlags zu beseitigen vermag. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (vgl. Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., Bern 2003, § 19 Rz. 22; PKG 1995 Nr. 25 S. 100). Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder jenes Kantons, in welchem die Betreibung angehoben worden ist, wird dem Gläubiger die definitive Rechtsöffnung gewährt, es sei denn, der Betriebene könne sich auf Verjährung berufen oder er vermöge mit Urkunden zu beweisen, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist (Art. 81 Abs. 1 SchKG), wobei sie nicht nur durch Begleichung mit Geld, sondern auch sonst wie getilgt werden kann, etwa durch Verrechnung oder durch Erlass (Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über
4 Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, Art. 81 SchKG N 4, 10 und 14 ff.). Handelt es sich – wie vorliegend – um ein in einem anderen Kanton ergangenes vollstreckbares Urteil, so kann der Betriebene überdies die Einwendung erheben, er sei nicht richtig vorgeladen worden oder nicht gesetzlich vertreten gewesen (Art. 81 Abs. 1 SchKG); diese Einwendung erhob A. nicht. b) Am 2. Dezember 2002 erging das Urteil des Pretore del distretto di Bellinzona in Sachen A. gegen B., woraus der Erstere dem Letzteren 2'250.- schuldet. Diese Forderung wurde am 18. Dezember 2003 an K. abgetreten. Dass das Urteil vom 2. Dezember 2002 in Rechtskraft erwachsen ist und grundsätzlich zur definitiven Rechtsöffnung berechtigt, ist unter den Parteien unbestritten. Als Voraussetzung für die Verweigerung der definitiven Rechtsöffnung braucht es nach Gesetz eine jüngere Urkunde, welche beweist, dass die Schuld seit Erlass des Rechtsöffnungstitels (Urteil vom 2. Dezember 2002) getilgt, gestundet oder verjährt ist. Als solche Urkunde könnte die Zession der Verlustscheinsforderung über Fr. 7'025.80 zuzüglich Zins von Y. an A., schriftlich verfasst am 21. Oktober 2005, in Frage kommen. Es handelt sich dabei um die Forderung aus gerichtlichem Vergleich zwischen Y. und B. (26. Juni 2000). Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, die Forderung von Fr. 2'250.- sei durch Verrechnung getilgt. Am 18. Dezember 2003 zedierte indessen B. seine Forderung aus ausseramtlicher Entschädigung (Urteil vom 2. Dezember 2002) an RA K.. Diese Tatsache ist unbestritten. In der Verrechnung gemäss Art. 120 Abs. 1 stehen sich zwei Forderungen gegenüber, die sich aufrechnen. Der Verrechnende verrechnet eine Eigenforderung mir der Hauptforderung des Verrechnungsgegners. Als Verrechnungsforderung gilt vorliegend die Forderung von Fr. 7’025.80, Hauptforderung ist hingegen die Forderung von Fr. 2’250.-. c) Die Verrechnung ist an verschiedene Voraussetzungen geknüpft: Existenz der Forderungen, Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit, Fälligkeit, Durchsetzbarkeit und Verrechnungserklärung. Die Verrechnungsforderung muss sich gegen den Verrechnungsgegner und die Hauptforderung gegen den Verrechnenden richten. (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. Zürich 2003, N 3395 ff; Aepli, Zürcher Kommentar zum OR, Zürich 1991, Vorb. zu Art. 120-126 N 35ff). Im vorliegenden Fall hat K. die Hauptforderung von Fr. 2’250.- gegen A. (Dok.1.4) und A. hat die Verrechnungsforderung von Fr. 7’025.80 (Dok.1.14) gegen B.. Das Erfordernis der Gegenseitigkeit ist daher nicht erfüllt.
5 Bei der Zession kann ausnahmsweise die Verrechnung trotz fehlender Gegenseitigkeit durchschlagen, so Art. 167 OR in Verbindung mit Art. 169 Abs. 1 OR. Diese beiden Bestimmungen dienen dem Schuldnerschutz (Girsberger, in: Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 169 N 1 ff). Gemäss Art. 169 Abs. 1 OR kann der Schuldner eine Einrede auch gegenüber dem Zessionar erheben, wenn sie zum Zeitpunkt vorhanden war, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt. Als Vertrag kommt die Zession durch Konsens zustande. Des Weiteren wird in Art. 165 Abs. 1 OR Schriftlichkeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 OR verlangt. Das ist eine Formvorschrift, von der die Gültigkeit der Zession abhängt. Von A. wird mehrmals geltend gemacht, die Zession basiere auf einem Zessionsversprechen, dass vor dem 5. Januar 2004, ja sogar vor dem 5. Februar 2003 abgegeben worden sei (s. Dok. 1.17). Aus dem Schreiben vom 5. Februar 2003 ist indessen keine Zession ersichtlich, es handelt sich auch nicht um eine Zessionsanzeige, da die Zession ja erst am 21. Oktober 2005 erfolgte. Eine Zession muss Formvorschriften einhalten, um gültig zu sein. Die Urkunde muss die Unterschrift des Zedenten tragen. Die Datierung ist nicht nötig, macht aber Sinn (Girsberger a.a.O, Art. 165 N 2-5). Y. hat eine Zession erst am 21. Oktober 2005 unterschrieben (vgl. Dok.1.14). Somit kam die Zession erst an diesem Tag gültig zustande, und nicht vorher wie geltend gemacht wird. Die Abtretung von B. an K. (Dok.1.4) ist am 18. Dezember 2003 formgültig zustande gekommen. Die Verrechnung basiert auf der Annahme, dass sich Schuldner und Gläubiger gegenüberstehen. Wie oben dargelegt, ist dies hier nicht der Fall. Gilt nach Art. 169 Abs. 1 OR die Ausnahme, wonach eine Einrede auch gegen den Zessionar erhoben werden kann, so müsste der Verrechnende schon im Zeitpunkt, da er von der Abtretung Kenntnis erhält (hier am 5. Januar 2004), über die Einrede verfügen, das heisst die Verrechnungsforderung als seine Eigenforderung gegenüber dem Zedenten (B.) ausweisen können. Weder am 18. Dezember 2003 noch am 5. Januar 2004 war A. Inhaber der Verrechnungsforderung von Fr. 7025.80 zuzüglich Zinsen gegenüber B.. Wie die Urkunde beweist, datiert die Zession vom 21. Oktober 2005, also fast zwei Jahre später. Angesichts dieses Umstandes kann A. gegenüber dem Zessionar keine Verrechnung im Sinne von Art. 167 OR in Verbindung mit Art. 169 Abs.1 OR geltend machen. 3. Die herrschende Lehre sowie das Bundesgericht vertreten die Auffassung, ein Verlustschein sei kein urkundlicher Beweis einer Gegenforderung, die der defi-
6 nitiven Rechtsöffnung verrechnungsweise entgegengehalten werden könnte (vgl. BGE 116 III 66 ff). Der Beschwerdeführer gesteht ein, dass nach ständiger Rechtssprechung ein Verlustschein keine Urkunde sei, die allein in der Lage sei, die Existenz der Gegenforderung zu beweisen und somit der Rechtsöffnung wegen Tilgung der Forderung durch Verrechnung gemäss Art. 80 Abs.1 SchKG entgegenstehen könne. Allerdings führt der Beschwerdeführer aus, dass er nicht bloss diesen Verlustschein habe, sondern zusätzlich - und vorallem - den Entscheid des Pretore del distretto di Bellinzona vom 26. Juni 2000 in Sachen Y. gegen B., mit welchem eine Forderung von Fr. 6'725.80 (die plus gerichtliche Entschädigung auf 7'025.80 käme) durch gerichtlich genehmigten Vergleich in Rechtskraft erwachsen sei. Damit habe er einen gerichtlichen Entscheid, der gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG die Tilgung der Forderung durch Verrechnung genügend beweise und somit der definitiven Rechtsöffnung entgegen gehalten werden könne. Abgesehen davon, dass das angeführte Urteil nicht bei den Akten liegt, sondern nur ein „verbale di udienza“, und angesichts des Umstandes, dass die Verrechnung, wie dargelegt, nicht möglich ist, kann die Frage, ob die zu verrechnende Forderung über Fr. 7'025.80 aus Pfändungsverlustschein oder aus dem Urteil des Pretore del distretto di Bellinzona vom 26. Juni 2000 resultiert, offen gelassen werden.
7 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 400.- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: