Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 12. Mai 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 02 43 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Präsident Brunner, Kantonsrichterinnen Heinz-Bommer und Tomaschett-Murer, Aktuar Conrad. —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde der J. S . , Gläubigerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 23. September 2002, mitgeteilt am 23. September 2002, in Sachen Konkursverfahren über P. S . s e l . , Schuldner und Beschwerdegegner, und Nachlass P. S. sel., vertreten durch lic. iur. Martina Gorfer, ℅ Anwaltsbüro Zinsli, Via Maistra 2, 7500 St. Moritz, Beschwerdegegner, betreffend Einstellung des Konkurses/konkursamtliche Liquidation einer Erbschaft, hat sich ergeben:
2 A.1. Mit Wirkung per 6. Mai 1999 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident Maloja über P. S., französischer Staatsbürger mit Wohnsitz in C., den Konkurs ohne vorherige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG und betraute das vormalige Konkursamt Oberengadin mit der Durchführung. 2. Zwischen P. S. und seiner Ehefrau J. S. geb. L. war zu diesem Zeitpunkt in Frankreich das Ehescheidungsverfahren hängig. Grundlage der Konkurseröffnung bildete eine frühere Betreibung der Ehefrau für Unterhaltsforderungen über Fr. 125'125.60 gestützt auf ein Urteil des Cour d’appel de Paris vom 7. Mai 1996, welche am 10. November 1998 mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins geendet hatte. Im Konkurs gab J. S. Forderungen von rund 12,7 Mio. Franken ein (unter den Titeln Verfahrensentschädigungen, Alimente Februar 1996 bis Februar 1997 (Pfändungsverlustschein), Alimente und Zinsen für März 1997 bis April 1999, kapitalisierte Alimente ab Konkurseröffnung, prestation compensatoire, liquidation du régime matrimonial), wovon das Konkursamt Fr. 277'827.35 (unter den Titeln Verfahrensentschädigungen und Alimente bis zur Konkurseröffnung) anerkannte. Im Umfang dieser Anerkennung erklärte die Konkursmasse indessen gleichzeitig die Verrechnung mit Forderungen des Konkursiten gegen seine Ehefrau von 4,8 Mio. Franken. Eine von J. S. auf Zulassung sämtlicher abgewiesener Gegenforderungen und Aufhebung der Verrechnung erhobene Kollokationsklage wies das Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 11. Dezember 2001 ab. Gegen dieses Urteil sind bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts zwei Berufungen hängig. 3. Während laufendem Konkurs verstarb P. S. am 25. Mai 2002 in Frankreich. Am 26. Juli 2002 eröffnete der Kreispräsident Oberengadin die letztwilligen Verfügungen von P. S.. Der Verstorbene hinterlässt als gesetzliche Erben seine Söhne A., G. und X. S.. Am 20. August 2002 erklärte A. S. die Annahme der Erbschaft seines Vaters. Soweit ersichtlich unbestritten geblieben, ist ferner die Erbenqualität von J. S., nachdem der Cour de Cassation de Paris mit Erkenntnis vom 11. März 2003 festgestellt hat, dass die Ehe zwischen P. S. und J. S. durch Tod aufgelöst wurde und die Scheidungsklage als gegenstandslos abgeschrieben hat. Nach unbestrittener Behauptung der Erben hat der verstorbene seinen Nachlass seinem französischen Heimatrecht unterstellt. B.1. Mit Eingabe vom 15. August 2002 ersuchte J. S. den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja in Anwendung von Art. 193 Abs. 2 SchKG die konkursamtliche Liquidation der Erbschaft S. anzuordnen. Dies unter Hinweis auf die Tatsache, dass
3 sich P. S. im Konkurs befunden habe, und diesfalls gemäss Art. 566 Abs. 2 ZGB die Ausschlagung der Erbschaft zu vermuten sei. 2. Mit Verfügung vom 23. September 2002 erkannte der Bezirksgerichtspräsident Maloja als Konkursrichter wie folgt: "1. Der Konkurs in Sachen P. S., C., wird infolge Tod des Schuldners eingestellt. 2. Die Kosten des Konkursverfahrens von Fr. 400.00 werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss der Gläubigerin von Fr. 400.00 verrechnet. 3. Das Gesuch der J. S. betreffend konkursamtliche Liquidation der Erbschaft des P. S. sel. wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 4. Die Gesuchstellerin hat die Kosten des Verfahrens von CHF 600.00 zu tragen. 5. Die Gesuchstellerin hat den Nachlass P. S. sel. ausseramtlich mit CHF 1'000.00 zu entschädigen 6. .......(Mitteilung)." C. Dagegen liess J. S. mit Eingabe vom 3. Oktober 2002 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss führen. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolge und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Der Nachlass P. S. sel. verzichtete auf eine Beschwerdeantwort. Der Bezirksgerichtspräsident Maloja beantragt die Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf die Akten. Auf die Begründung der Beschwerde, die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung und die Akten ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Beim Anfechtungsobjekt handelt es sich um eine Entscheidung des Konkursrichters, welche zwei Fragen behandelt, die nicht notwendigerweise zusammenfallen: Die Einstellung eines eröffneten Konkurses und die Konkurseröffnung gegen eine ausgeschlagene oder überschuldete Erbschaft. a. Die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation einer ausgeschlagenen oder überschuldeten Erbschaft gemäss Art. 193 SchKG ist ein Fall der Konkur-
4 seröffnung ohne vorgängige Betreibung (vgl. Titel III. vor Art. 190 SchKG), wobei der Begriff "konkursamtliche Liquidation" eine beschönigende Umschreibung für Konkurs ist, die der Gesetzgeber aus Pietätsgründen gegenüber dem Verstorbenen und den Erben gewählt haben dürfte (Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 46). Auch diese Konkurseröffnung unterliegt als solche von Bundesrechts wegen der Beschwerde gemäss Art. 174 SchKG (Art. 194 Abs. 1 SchKG). Sie ist gegen die Anordnung, aber auch gegen die hier vorliegende Verweigerung der konkursamtlichen Erbschaftsliquidation gegeben (unklar: Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. Zürich 1997/1999, N 7 zu Art. 193). Zuständig ist der Kantonsgerichtsausschuss (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 9 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 GVVzSchKG). J. S. ist in ihrer mehr als nur glaubhaften Eigenschaft als kollozierte Konkursgläubigerin ohne weiteres beschwerdelegitimiert, allenfalls ist sie es auch in ihrer Eigenschaft als Erbin (vgl. Alexander Brunner, Basler Kommentar, N 13 f. zu Art. 193 SchKG mit Hinweis auf ZR 1978, 219=SJZ 1979, 147 f.; Werner Baumann, a.a.O., S. 142 f.). b. Die Einstellung des Konkurses (mangels Aktiven) gemäss Art. 230/230a SchKG durch den Konkursrichter ist eine Verfügung auf einseitigen Antrag, gegen welche von Bundesrechts wegen kein Rechtsmittel vorgeschrieben ist. Doch ist dem kantonalen Recht unbenommen, ein Rechtsmittel vorzusehen (Urs Lustenberger, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 230 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 8 zu Art. 230). Gemäss bündnerischem Recht ist die Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss gegeben (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Ziff. 3 GVVzSchKG). Eine förmliche richterliche Einstellung des Konkurses sieht das Gesetz nur aus dem Grund mangelnder Aktiven vor. Ein Verzicht der Gläubiger auf eine Fortsetzung der Betreibung im Sinne von Art. 59 Abs. 2 SchKG könnte allenfalls zu einer konkursamtlichen, nicht-richterlichen "Einstellung" führen, welche dann mittels Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG an die Aufsichtsbehörde anfechtbar wäre. Eine solche konkursamtliche Verfügung liegt hier indessen nicht vor. Der Tod des Gemeinschuldners als selbständiger Grund für eine richterliche Konkurseinstellung ist gesetzlich nirgends ausdrücklich vorgesehen - worauf zurückzukommen sein wird. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass eine richterlich erfolgte Konkurseinstellung aus einem gesetzlich nicht vorgesehenen Grund dem gleichen Rechtsmittel unterliegt, welches das Gesetz in den von ihm vorgesehenen Fällen der Konkurseinstellung zur Verfügung stellt.
5 Auf die im übrigen frist- und formgerecht gemäss Art. 25 GVVzSchKG, einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde ist somit gesamthaft einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, der angefochtene Entscheid sei bereits aus formellen Gründen aufzuheben. Als Partei werde im Rubrum der Nachlass von P. S., vertreten durch lic. iur. Martina Gorfer, aufgeführt. Dies sei aus zwei Gründen unzulässig. Der Nachlass sei zum einen nicht parteifähig, komme doch Parteifähigkeit allein den Erben gemäss noch ausstehender Erbbescheinigung zu. Zum anderen vertrete lic. iur. Martina Gorfer weder den Nachlass noch die einzelnen Erben. Beide Einwendungen sind zu verwerfen. a. Soweit es die einzelnen Erben S. anbelangt, besteht auf den ersten Blick keine Veranlassung diese ins Verfahren mit einzubeziehen. Denn es handelt sich um ein nichtstreitiges Verfahren (vgl. Brunner, a.a.O., N 14). Der Konkurs wurde zu Lebzeiten gegen P. S. eröffnet, und dass er nach dessen Tod gegen alle oder einzelne Erben persönlich im Sinne von Art. 59 Abs. 3 SchKG fortzusetzen ist oder fortgesetzt worden ist, wurde (zu recht) keinerseits beantragt respektive behauptet. Die Fortsetzung eines gegen den verstorbenen Schuldner angehobenen Konkurses gegen seine Erben persönlich ist schlechthin ausgeschlossen (Art. 59 Abs. 3 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 10 zu Art. 59). Andererseits ist festzustellen, dass auch ein einzelner Erbe in eigenem Namen - ohne dass er gleichzeitig Gläubiger zu sein braucht - die konkursamtliche Liquidation einer ausgeschlagenen oder überschuldeten Erbschaft beantragen kann (Art. 193 Abs. 3 SchKG). Er kann auch selbständig Gegenanträge zum Konkursantrag stellen (vgl. Brunner, a.a.O., N 14 zu Art. 193), womit er zur Gegenpartei des Gesuchstellers wird. b. Neben der gesuchstellenden Gläubigerin führt die angefochtene Entscheidung im Rubrum P. S. sel. (persönlich) und den Nachlass von P. S. sel., beide vertreten durch lic. iur Martina Gorfer, auf. Dass P. S., obwohl inzwischen verstorben, erwähnt wird, mag daher rühren, dass der Konkurs, um dessen Einstellung und allfällige Neueröffnung unter anderen Vorzeichen es hier geht, am 6. Mai 1999 - zu seinen Lebzeiten also - eröffnet worden ist. Dass lic. iur. Martina Gorfer die Rechtsvertreterin von P. S. zu dessen Lebzeiten war, ist unstreitig. Es mag den aktuellen Tatsachen im Verfügungszeitpunkt nicht mehr entsprochen haben, dass die Entscheidung (auch) auf P. S. sel. (persönlich) lautete. Angesichts des Umstandes, dass zwangsvollstreckungsrechtlich das Sondervermögen des Nachlasses an die
6 Stelle des Konkursiten getreten ist, und der Nachlass als solcher aufgeführt wird, gibt dies zu keinen Bedenken Anlass. c. Entgegen der Beschwerdeführerin ist sodann der Nachlass, das heisst die erbrechtliche Hinterlassenschaft im Sinne eines Sondervermögens, trotz fehlender juristischer Persönlichkeit beschränkt partei- und prozessfähig (Ernst F. Schmid, Basler Kommentar, N 1 zu Art 49 SchKG, BGE 116 III 4 E. 2a). Dies geht zwanglos aus Art. 59 Abs. 2 SchKG und Art. 49 SchKG hervor. Die Erbschaft kann betrieben beziehungsweise eine zuvor angehobene Betreibung gegen sie fortgesetzt werden. Die Passivlegitimation der Erbschaft ist auch für das Rechtsöffnungsverfahren und sogar für den materiellrechtlichen Aberkennungsprozess bejaht worden (BGE 113 III 80 E. 3, 102 II 385 E. 2). Sie ist die Betreibungsschuldnerin (BGE 87 III 72 E. 1), das betriebene Quasi-Subjekt, welches zumindest betreibungsrechtlich, handelnd durch ihren gesetzlichen oder vertraglich bestellten Rechtsvertreter, die Rechte eines physischen Schuldners oder einer juristischen Person wahrnehmen kann. 3. Gemäss Art. 193 Abs. 1 SchKG ordnet das Konkursgericht auf Benachrichtigung der zuständigen Behörde hin die konkursamtliche Liquidation einer Erbschaft in zwei Fällen an, nämlich wenn alle Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben oder die Ausschlagung zu vermuten ist (Art. 566 ff. und 573 ZGB), oder wenn eine Erbschaft, für welche die amtliche Liquidation verlangt oder angeordnet worden ist, sich als überschuldet erweist (Art. 597 ZGB). a. Der Fall von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist hier schon deshalb nicht weiter zu prüfen, weil weder behauptet wurde noch sonst ersichtlich ist, dass eine erbrechtliche amtliche Liquidation nach schweizerischem Recht (Art. 593 ff. ZGB) oder eine zweckentsprechende Vorkehr nach französischem Recht beantragt oder durch die zuständigen Behörden angeordnet worden wäre. Die Anordnung der amtlichen Liquidation im Sinne des Erbrechts (Art. 593 ff. ZGB) ist formelle Voraussetzung für einen Konkurs nach Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG/Art 553 ff. ZGB. Letzterer wäre jedenfalls nach dem schweizerischen Eröffnungsstatut durchzuführen. Eine Erörterung der Frage, ob die erbrechtliche Anordnung der amtlichen Liquidation nach dem schweizerischen Eröffnungsstatut (Art. 593 ff. ZGB) oder vergleichbare Massnahmen nach dem französischen Erbschaftsstatut (vgl. Schmid, a.a.O., N 18 zu Art. 49) zu erfolgen hätten, erübrigt sich, nachdem keinerseits behauptet wurde, es seien entsprechende Massnahmen angeordnet worden.
7 Schliesslich ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass selbst für den Fall, dass eine erbrechtliche Anordnung der amtlichen Liquidation gemäss Art. 593 ff. ZGB erfolgt wäre, welche nicht mit der konkursamtlichen Liquidation gemäss Art. 193 SchKG zu verwechseln ist (vgl. Brunner, a.a.O., N 5 zu Art. 193; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 7 zu Art. 49), die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG fehlten. Denn wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist die Erbschaft von P. S. sel. nicht überschuldet. Die dortige Feststellung, es läge kein Verlustschein vor, ist zwar tatsachenwidrig, weil die Beschwerdeführerin im Besitz eines Pfändungsverlustscheins ist. Doch ist die aus einem Pfändungsverlustschein hervorgehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit vorliegend zuverlässig beseitigt, nachdem die Gegenüberstellung von Konkursaktiven und -passiven einen erklecklichen Überschuss ausweist (zur Nichtberücksichtigung von durch die Erben nicht anerkannten Schulden vgl. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 17 zu Art. 193). Die in diesem Zusammenhang erhobene Behauptung der Beschwerdeführerin, wenn ihr anwaltlich vertretener Ehemann tatsächlich nicht überschuldet gewesen wäre, hätte er ohne Zweifel den Widerruf gemäss Art. 395 [recte: 195] SchKG beantragt, geht an der Sache vorbei. Die Widerrufsgründe sind unabhängig von den Fragen der Überschuldung und Zahlungsfähigkeit. P. S. war finanziell in der Lage, die ehelichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, aber er wollte sie nicht (freiwillig) erfüllen. Von einer amtlich festgestellten oder offensichtlichen Überschuldung des Nachlasses S. kann auch derzeit nicht die Rede sein. b. Der Fall von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG liegt nicht vor, weil der Sohn A. S. ausdrücklich die Annahme der Erbschaft seines Vaters erklärt hat (act. 03.3). Die Beschwerdegegner haben behauptet und die Vorinstanz ist davon ausgegangen, es sei Annahme der Erbschaft erfolgt; die Beschwerdeführerin hat es nicht bestritten. Damit haben nicht alle Erben im Sinne von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 1. Halbsatz SchKG ausgeschlagen, womit gleichzeitig die Vermutung einer Ausschlagung im Sinne von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 2. Halbsatz SchKG logischerweise beseitigt ist. Die in Art. 193 Abs. 1 SchKG eingeflossene Vermutung von Art. 566 ZGB bezieht sich auf die Tatsache der Ausschlagung als Erklärung, nicht auf den ihr allenfalls zugrunde liegende materiellen Beweggrund der Überschuldung. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Annahmeerklärung von A. S. sei nach schweizerischem Erbrecht oder dem allenfalls nach Erbschaftsstatut anwendbaren französischen Recht unwirksam. Im übrigen ist - wie bereits dargelegt - weder amtlich festgestellt noch offenkundig, dass die Erbschaft S. überschuldet ist. Nach dem derzeitigen Stand der Kollokation ist vielmehr das Gegenteil der Fall.
8 Insoweit sich die Beschwerde gegen die Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung richtet, ist sie daher bereits aus diesen Gründen abzuweisen. c. Im weiteren stellt sich die Frage, ob der Antrag auf Anordnung der konkursamtlichen Liquidation gemäss Art. 193 SchKG nicht auch als nutzlose Rechtsvorkehr abzuweisen wäre. Was die Beschwerdeführerin verlangt, ist im Grunde überflüssig. Der Konkurs nach Art. 193 SchKG geht in seinen Wirkungen nicht über die Konkurse hinaus, welche aus einem anderen Grund, wie hier gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, eröffnet wurden (vgl. dazu Brunner, a.a.O., N 4 und 9 zu Art. 193). Für die erbrechtliche Wirkung der Trennung von Erbschaftsvermögen und Erbenvermögen mit der Haftungsbegrenzung auf das Erbschaftsvermögen (Art. 593 Abs. 3 ZGB) ist die Anordnung der erbrechtlichen amtlichen Liquidation durch den zuständigen Kreispräsidenten unumgänglich. Solange - wie vorliegend - eine amtliche Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB nicht angeordnet wurde, ist nicht ersichtlich, welches Interesse ein Gläubiger haben könnte, den gestützt auf Art. 190 SchKG gegen einen Schuldner eröffneten und - wie noch zu zeigen sein wird - gegen den Schuldner-Nachlass weiter laufenden Konkurs einzustellen, um ihn gleichzeitig gestützt auf Art. 193 SchKG wieder eröffnen zu lassen. In den Wirkungen ändert sich für einen Gläubiger - abgesehen vom Zeitverlust zu seinem Nachteil nichts. Der unterschiedliche Konkursgrund allein liefert jedenfalls kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse für ein solches Manöver. 4. Der Vorderrichter hat den Konkurs "infolge Tod des Schuldners eingestellt" und dazu erwogen, das Gesetz sehe nicht explizit vor, was mit einem Konkurs zu geschehen habe, wenn ein Schuldner während des hängigen Konkursverfahrens sterbe. Hingegen bestimme Art. 59 Abs. 3 SchKG, dass die Fortsetzung einer gegen den Schuldner bereits zu Lebzeiten angehobenen Betreibung auf Pfändung oder Konkurs gegen die Erben grundsätzlich ausgeschlossen sei, unabhängig davon, ob auch der Erbe der Konkursbetreibung unterliege. Es sei diesfalls vielmehr die Einleitung einer neuen Betreibung gegen die Erben erforderlich. Im Konkurs handle es sich um den gleichen Schuldner wie in der Betreibung, weshalb analog dazu auch die Fortführung des Konkurses gegen einen Erblasser nicht mehr möglich sei. Der Konkurs werde infolge Tod des Schuldners hinfällig und müsse daher eingestellt werden. Andernfalls würden die Gläubiger beim Tod eines Schuldners im Konkursverfahren besser gestellt als im Betreibungsverfahren, wenn ein solches Konkursverfahren ungeachtet des Hinschieds des Schuldners automatisch weitergeführt würde.
9 a. Der automatische Schluss, weil einerseits die konkursamtliche Liquidation (zutreffenderweise) abzuweisen sei, und andererseits die Fortführung des Konkurses gegen einen Erblasser unmöglich sei, müsse zwangsläufig der Konkurs eingestellt werden, ist ein Trugschluss. Das Argument, im Falle der Weiterführung des Konkurses würden die Gläubiger beim Tod eines Schuldners im Konkursverfahren besser gestellt als im Betreibungsverfahren, ist nicht stichhaltig. Zum einen findet kein Wechsel vom Betreibungsverfahren ins Konkursverfahren statt, und zum anderen vergrössert sich auch das Haftungssubstrat nicht. Der am Tag vor dem Tod bestehende Umfang der Konkursaktiven ist identisch mit den am Tag nach dem Tod vorhandenen Nachlassaktiven. Das SchKG sieht nirgends ausdrücklich vor, dass der Tod des Gemeinschuldners ein Grund für die Konkurs-einstellung ist. Entgegen dem Vorderrichter kann es auch nicht systematisch aus ihm abgeleitet werden. Gemäss Pra 84 Nr. 128 E. 1a soll eine Betreibung ausschliesslich gegen eine existierende natürliche oder juristische Person eingeleitet oder fortgesetzt werden können. Das ist zu eng. Richtig ist, dass einer Betreibung gegen eine nicht existierende natürliche oder juristische Person keine Folge zu geben ist, jedoch eine neue Betreibung und Fortsetzung einer eingeleiteten Betreibung gegen das hinterlassene Vermögen einer verstorbenen Person zulässig ist. Dieses Sondervermögen (Erbschaft, Nachlass, Hinterlassenschaft, Verlassenschaft) ist zwar bloss ein Rechtsobjekt, das ausnahmsweise aber wie ein Rechtssubjekt zu behandeln ist. In diesem eingeschränkten Sinne sind also nicht nur Betreibungen gegen real existierende Personen möglich. Die Ausführungen der Vorinstanz zu Art. 59 Abs. 3 SchKG (Konkursfortsetzung gegen die Erben persönlich) sind zwar zutreffend, vorliegend aber nicht aktuell, weil weder die Beschwerdeführerin noch andere Gläubiger die Fortführung des Konkurses gegen J., A., G. und X. S. oder einzelne von ihnen persönlich verlangt haben. Dass die Fortsetzung der Konkursbetreibung gegen den verstorbenen Erblasser persönlich nicht mehr möglich ist, ist klar und wird nicht beantragt; dass die Fortführung des Konkurses gegen die Erben nicht möglich ist, ist ebenso klar, wie nicht beantragt. Übersehen wurde hingegen, dass gemäss der Spezialvorschrift von Art. 59 Abs. 2 SchKG eine zu Lebzeiten des Erblassers angehobene Betreibung gegen die Erbschaft fortgesetzt werden kann (vgl. Helmut F. Spinner, Die Rechtsstellung des Nachlasses in den Fällen seiner gesetzlichen Vertretung (ZGB 517, 554, 595, 602 III), Diss. Zürich 1966, S. 70 ff.; Jaeger, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. Zürich 1911, N 6 zu Art. 49, N 1-8 zu Art. 59; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Band I Zürich 1984, § 9 Rz 3 ff., und § 11 Rz 10f., Thomas Bauer, Basler Kommentar, N 3/7 zu Art. 59 SchKG; BGE 113 Ill 81 E. 3; 51 III 98). Für die Fortsetzung einer bereits gegen den Erblasser angehobenen Betreibung
10 gegen die Erbschaft gelten dieselben Voraussetzungen, die Art. 49 SchKG für die Anhebung der Betreibung gegen die Erbschaft festlegt (Bauer, a.a.O., N 7 zu Art. 59). Daran ändert nichts, dass es sich vorliegend um eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG handelt. Das Vollstreckungssubstrat wird ausschliesslich aus den Vermögenswerten der Erbschaft, das heisst unter Ausschluss jener der Erben, gebildet. Die - erstmalige Einleitung nach dem Tod (Art. 49 SchKG) und die Fortsetzung einer bereits vor dem Tod eingeleiteten (Art. 59 Abs. 2 SchKG) - Betreibung ist so lange möglich, als die Erbschaft (das Sondervermögen) als solches betreibbar ist. Dies gilt auch für eine Betreibung auf Konkurs und ist so lange der Fall, als die Teilung nicht erfolgt, eine vertragliche Gemeinderschaft nicht gebildet und eine amtliche Liquidation (vgl. BGE 99 III 51, 72 III 33) nicht angeordnet worden ist (Art. 49 SchKG). Keiner dieser Hinderungsgründe trifft vorliegend zu. Allseits unbestritten und durch rechtskräftiges Urteil erstellt sind sodann die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 49 SchKG, dass gegen P. S. zur Zeit seines Todes der Konkurs ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 SchKG an seinem Wohnsitz im Bezirk Maloja zulässig war. Eine eingeleitete Betreibung erlischt nicht automatisch durch den Tod des Betriebenen (BGE 116 III 4 E. 2a, 102 II 385 E. 2 S. 388; Schmid., a.a.O., N 10 zu Art. 49). b. Die Anwendung der rein vollstreckungsrechtlichen Vorschriften der Art. 49/59 Abs. 2 SchKG wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass P. S. seinen Nachlass seinem französischen Heimatrecht unterstellt hat. Sie sind anzuwenden auf all diejenigen Erbschaften, für welche die Eröffnung des Erbganges in der Schweiz stattfindet (Art. 538 ZGB, Art. 23 IPRG; Schmid, a.a.O., N 18 zu Art. 49; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 10 zu Art. 49). c. Ist Betreibung/Konkurs gegen das Erbschaftsvermögen erst nach dem Tod des Erblasser-Schuldners erhoben worden (Art. 49 SchKG), müssen sie vom Gläubiger ausdrücklich gegen die Erbschaft, die Erbmasse oder Hinterlassenschaft beziehungsweise in einer sonst deutlichen Bezeichnung verlangt werden, die keinen Zweifel darüber offen lässt, dass nicht einzelne Erben betrieben werden wollen (Jaeger, a.a.O., N 1 und 6 zu Art. 49). Bleibt das Begehren diesbezüglich unklar, muss das Betreibungsamt in jedem Fall abklären, was gewollt ist (Fritzsche/Walder, a.a.O., § 11 Rz 11). Erfolgt, wie vorliegend, die Betreibung beziehungsweise der Konkurs vor dem Tod des Schuldners, stellt sich die Situation insofern anders dar, als der Konkurs bereits läuft. Der Gläubiger - sofern er denn anders als über die Konkursverwaltung vom Tod des Schuldners erfährt - ist nicht gehalten, aus eigenem Antrieb Erklärungen dazu abzugeben. Über das Vorhandensein der Voraus-
11 setzungen einer Fortsetzung der Betreibung nach Art. 59 SchKG hat sich das Betreibungsamt von Amtes wegen zu überzeugen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 8 zu Art. 59). Das Konkursamt kann beziehungsweise muss dannzumal verlangen, dass die Gläubiger eine Erklärung dazu abgeben, ob sie den zu Lebzeiten eingeleiteten Konkurs nach dem Tod gegen die Erbschaft fortsetzen oder ihn fallen lassen wollen. Ein solcher Fortsetzungswille ist zunächst zu vermuten (Pra 84 Nr. 128 E. 1b; s.a. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann N 14 zu Art. 59, wonach dem Gläubiger Frist zur Erklärung anzusetzen ist, mit der Androhung, dass bei Stillschweigen angenommen werde, er wolle die Betreibung (bloss) gegen die Erbschaft fortsetzen). Auf jeden Fall darf nicht ohne Interpellation der Gläubiger - weder vom Konkursamt noch vom Konkursrichter - ein Verzicht auf den Konkurs angenommen und seine Einstellung verfügt werden. In concreto kommt spätestens in der Beschwerdeschrift der hinreichend klare Wille der Gläubigerin und Beschwerdeführerin J. S. zum Ausdruck, das Recht gemäss Art. 59 Abs. 2 SchKG für sich in Anspruch nehmen zu wollen, wenn dort ausgeführt wird "die Einstellung des [laufenden] Konkurses wäre nur denkbar, wenn gleichzeitig die [konkurs]amtliche Liquidation der Erbschaft angeordnet wird". Daraus ist e contrario der Wille abzuleiten, dass der laufende Konkurs fortzusetzen ist, falls nicht die konkursamtliche Liquidation der Erbschaft - was nunmehr feststeht - angeordnet wird. d. In Bezug auf die angefochtene Dispositivziffer 1 ist weiter festzustellen, dass der Konkursrichter dabei entgegen dem Wortlaut von Art. 230 Abs. 1 SchKG ohne jeden Antrag tätig geworden ist. Weder die Konkursverwaltung, noch die Beschwerdeführerin oder andere Gläubiger, noch ein Erbe, noch die nach Erbrecht für die Anordnung der amtlichen Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB zuständige Behörde haben ihm die Einstellung des Konkurses beantragt (vgl. Werner Baumann, a.a.O., S. 86 f.). Ob die Voraussetzungen für die Einleitung einer Betreibung oder die Fortsetzung einer Betreibung gegen eine Erbschaft im Sinne von Art. 49/Art. 59 Abs. 2 SchKG gegeben sind, haben die Betreibungsbehörden von Amtes wegen respektive deren Aufsichtsbehörden und nicht die Gerichte zu entscheiden (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 4 zu Art. 49, N 8 zu Art. 59). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung ersatzlos aufzuheben. Eine Rückweisung an die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin dies verlangt, erübrigt sich. Die Sache ist spruchreif. Der gegen P. S. eröffnete und teilweise durchgeführte Konkurs ist gegen die Erbschaft P. S. sel. fortzusetzen. Allenfalls ist die Gläubigerin noch konkursamtlich aufzufordern, den Vertreter der Erbschaft, oder falls ein solcher nicht bekannt
12 ist, denjenigen Erben zu bezeichnen, welchem die Betreibungsurkunden zuzustellen sind (vgl. Art. 65 Abs. 3 SchKG; Schmid, a.a.O., N 12 zu Art. 49). 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die in Anwendung von Art. 52 f./61 GebVSchKG auf Fr. 1'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten hälftig zu teilen, wobei eine Überwälzung auf die Erben, den Nachlass oder die Konkursmasse von P. S. sel. im Speziellen kaum in Frage kommt. Sie haben zum einen nicht zu vertreten, dass der Vorderrichter den Konkurs ohne Antrag und ohne zureichenden Grund eingestellt hat, namentlich haben sie weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Rechtsmittelverfahren Rechtsbegehren gestellt, welche auf eine solche Einstellung des laufenden Konkurses abzielen (act. 03.3, 0.6). Die Prozessentschädigungen sind wettzuschlagen.
13 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die Dispositivziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 23. September 2002 ersatzlos aufgehoben und das Konkursamt Maloja angewiesen, den Konkurs gegen die Erbschaft P. S. sel. im Sinne der Erwägungen fortzusetzen. 2. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.– gehen je zur Hälfte zu Lasten von J. S. und zur Hälfte zu Lasten der Gerichtskasse. 4. Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: