Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 30. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SKA 05 47 Entscheid Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer und Giger Aktuarin ad hoc Halter —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde der X . , A., Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen die Konkursandrohung des Betreibungsamtes Roveredo vom 1. September 2005, mitgeteilt am 5. Dezember 2005, in Sachen der Schuldnerin und Beschwerdeführerin gegen die Y . , Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkursandrohung, hat sich ergeben:
2 A. Am 27. April 2005 stellte die Y. beim Betreibungsamt Roveredo ein Betreibungsbegehren über den Betrag von Fr. 3'392.65 zuzüglich 5% Zins seit 2. März 2005 und Betreibungskosten von Fr. 70.-- gegen die X. (Betreibungs-Nr. 539/05). Dabei handelte es sich um Rechnungen für die Postanschrift der X. für die Jahre 2001-2004 und um das treuhänderische Honorar für Februar-Dezember 2001. Der Zahlungsbefehl wurde am 28. April 2005 ausgestellt und am folgenden Tag an die Geschäftsadresse der X. gemäss Handelsregisterauszug zugestellt, wo ihn die dortige Sekretärin C. entgegennahm. Es wurde kein Rechtsvorschlag erhoben. Nachdem der ausstehende Betrag nicht bezahlt worden war, stellte die Y. am 31. August 2005 das Fortsetzungsbegehren, worauf der Schuldnerin am 1. September 2005, mitgeteilt am 5. Dezember 2005, der Konkurs angedroht wurde. B. Mit Beschwerde vom 14. Dezember 2005 an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs machte der Geschäftsführer der X. geltend, dass ihm der Zahlungsbefehl nie zugestellt worden sei und er demzufolge auch keinen Rechtsvorschlag habe erheben können. Somit sei die Konkursandrohung nicht zulässig. C. In ihrer Vernehmlassung vom 28. Dezember 2005 bekräftigte die Y. ihre Forderungen aus dem Treuhandverhältnis und machte geltend, sämtliche Post der X. sei an A. nach J. weitergeleitet worden. Das Betreibungsamt Roveredo führte in seinem Schreiben vom 28. Dezember 2005 aus, dass die Aushändigung des Zahlungsbefehls an die Sekretärin der Y. ordnungsgemäss gewesen sei. Zudem sei es auch möglich gewesen, den Zahlungsbefehl B. zuzustellen, da sowohl sie als auch A. im Handelsregister eingetragen seien. Auf die weiteren Begründungen der Beschwerdeanträge in den Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
3 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 17 SchKG kann gegen jede Verfügung eines Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden (Art. 17 Abs. 2 SchKG). Im vorliegenden Fall wurde der Zahlungsbefehl am 5. Dezember 2005 von A. in Empfang genommen. Gemäss Art. 31 Abs. 1 SchKG wird derjenige Tag nicht mitgerechnet, von welchem an die Frist zu laufen beginnt. Die Frist begann somit am 6. Dezember 2005 zu laufen und endete am 15. Dezember 2005. Die Beschwerde der X. ist mit dem 14. Dezember 2005 datiert. Sie wurde von der Post am 16. Dezember 2005 fälschlicherweise an das Betreibungsamt Chur zugestellt, welches das Schreiben am gleichen Tag an die Aufsichtsbehörde über SchKG weiterleitete, wo es am 19. Dezember 2005 einging. Wird eine Beschwerde bei einer dem Grad nach unzuständigen kantonalen Aufsichtsbehörde eingereicht, so ist sie von Amtes wegen an die zuständige Aufsichtsbehörde zu überweisen und gilt der Zeitpunkt der Einreichung als Zeitpunkt der Beschwerdeführung (BGE 100 III 9; PKG 1976 Nr. 46). Der letzte Tag der Eingabefrist fiel – wie erwähnt – auf den 15. Dezember 2005. Die Eingabe ging beim Betreibungsamt Chur am 16. Dezember 2005 ein und wurde gleichentags weitergeleitet. Folglich ist die beim unzuständigen Betreibungsamt Chur eingelegte Beschwerde als frist- und formgerecht beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden eingereicht zu betrachten und daher auch darauf einzutreten. 2. Gemäss Art. 72 SchKG ist der Zahlungsbefehl im Sinne von Art. 64 ff. SchKG zuerst dem Schuldner formell zuzustellen, ansonsten ist der Zahlungsbefehl nichtig. Ist die Betreibung gegen eine juristische Person gerichtet, so erfolgt die Zustellung an den Vertreter derselben (Art. 65 Abs. 1 SchKG). Gemäss Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist jedes Mitglied der Verwaltung, also des Verwaltungsrates oder des Vorstandes gemäss Handelsregistereintrag empfangsberechtigt. Ebenso ist die Geschäftsleitung zur Entgegennahme befugt (Angst, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 6 zu Art. 65 SchKG). In casu wurde der Zahlungsbefehl lediglich der Sekretärin von B. ausgehändigt, womit die Zustellung bereits aus diesem Grunde nicht ordnungsgemäss erfolgt ist. Im Handelsregister als Gesellschafterin eingetragen ist nämlich nur Letztere.
4 Unklar bzw. aus den Akten nicht ersichtlich ist, ob der Zahlungsbefehl an A. weitergeleitet wurde, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 28. Dezember 2005 geltend macht. Dies ist indessen unerheblich, wie aus Folgendem hervorgeht. 3. Gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG kann die Zustellung auch an einen anderen Beamten oder Angestellten erfolgen, wenn die berechtigten Personen in ihrem Geschäftslokal nicht angetroffen werden (Ersatzzustellung). Damit die ordnungsgemässe Zustellung gewährleistet ist, hat der Betreibende in seinem Begehren nicht nur die juristische Person, sondern auch den Namen und den Wohnsitz ihres Vertreters anzuführen. Fehlen diese Angaben, so hat das Betreibungsamt sich beim Gläubiger zu erkundigen, welcher natürlichen Person der Zahlungsbefehl auszuhändigen ist; hingegen muss es nicht selber nachforschen, wer berechtigter Vertreter einer juristischen Person ist (BGE 119 III 57, Erw. 3 c). Nur wenn der Versuch, den Zahlungsbefehl einem Mitglied der Verwaltung, einem Direktor oder einem Prokuristen zuzustellen, misslungen ist, kann somit die Ersatzzustellung an einen im gleichen Lokal, also im gleichen Betrieb tätigen Angestellten erfolgen (Angst, a.a.O., N. 10 zu Art. 65 SchKG mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist kein Nachweis ersichtlich, dass das Betreibungsamt Roveredo sich bemüht hat, die berechtigte Person ausfindig zu machen, bevor der Bote den Zahlungsbefehl der Sekretärin von B. überreichte. Eine Ersatzzustellung wäre somit nicht gültig erfolgt. 4. Schliesslich ist die Zustellung aus folgendem Grunde nicht rechtsgültig: B. ist gemäss Handelsregistereintrag Gesellschafterin der X. und gleichzeitig betreibende Gläubigerin. Bei einer solchen Interessenskollision wäre die Zustellung an B. als Vertreterin der X. nichtig (Angst, a.a.O., N. 10 zu Art. 65 SchKG). Daran ändert auch nichts, dass die Firma der Gläubigerin im Handelsregister als Domizil der X. eingetragen ist. 5. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde der X. gutzuheissen und die Konkursandrohung infolge Nichtigkeit des Zahlungsbefehls aufzuheben ist. Das Betreibungsamt Roveredo wird angewiesen, den Zahlungsbefehl nochmals ordnungsgemäss zuzustellen. 6. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG dürfen nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift weder Kosten erhoben -vorbehältlich mutwilliger und trölerischer Beschwerdeführung (Art. 20a Abs. 1 Satz 2 SchKG)- noch Verfahrensentschädigungen zugesprochen werden (Art. 20a Abs. 1 Satz 1 SchKG, Art. 61
5 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG in Verbindung mit Art. 26 der kantonalen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, GVV zum SchKG).
6 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Konkursandrohung vom 1. September 2005 wegen Nichtigkeit des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 539/05 des Betreibungsamtes Roveredo aufgehoben. 2. Das Betreibungsamt Roveredo wird angewiesen, den Zahlungsbefehl nochmals ordnungsgemäss zuzustellen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert zehn Tagen seit seiner schriftlichen Mitteilung beim Schweizerischen Bundesgericht Beschwerde geführt werden, sofern Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden will. Die Beschwerde ist schriftlich im Doppel beim Kantonsgerichtsausschuss einzureichen. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: