Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 13. September 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SF 04 27 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer (Abwesenheitsurteil) Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Heinz-Bommer, Rehli, Riesen-Bienz und Tomaschett Aktuarin ad hoc Bühler —————— In der Strafsache des W., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. Claudia Ziörjen, Sternstrasse 5, 9470 Buchs, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 1. Juni 2004, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. W. wuchs ohne Geschwister in F. bei seinem Grossvater auf. Er besuchte sieben Jahre die Volksschule. Danach arbeitete er bei seinem Grossvater, welcher Naturheiler ist. Einen Beruf erlernte W. nicht. Im Mai 2003 reiste er in die Schweiz ein. Nach einer Woche in Vallorbe/VD kam er am 19. Mai 2003 nach Chur, wo er im Durchgangszentrum Foral einquartiert wurde. Er erhielt vom Sozialamt jeden zweiten Dienstag Fr. 154.--. Für Arbeiten im Durchgangszentrum erhielt W. zusätzlich insgesamt Fr. 224.--. Seit dem 11. Juni 2004 wurde er dort – und auch anderenorts in der Stadt Chur – nicht mehr gesehen. W. ist im Schweizerischen Zentralstrafregister nicht verzeichnet. B. W. wird gemäss Anklageverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 1. Juni 2004 der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG angeklagt. Die Staatsanwaltschaft Graubünden legt dieser Anklage folgenden Sachverhalt zugrunde: „1. In der Zeit von August 2003 bis zum 8. November 2003 kamen Y. Z. und ihr Mann X. Z. ein bis drei Mal pro Woche von H. nach Chur und kauften vom Angeklagten durchschnittlich pro Woche 20 Kügelchen Kokain mit einem Gewicht von einem halben Gramm zu mindestens Fr. 35.-- pro Kugel. Insgesamt kauften sie im genannten Zeitraum ca. 140 Gramm Kokain und bezahlten hiefür mindestens Fr. 9'800.--. Während X. Z. beim Interdiscount wartete, begab sich Y. Z. zur RhB- Station Chur-West, um die zuvor unter der Nummer G. telefonisch bestellte Anzahl Kokainkügelchen vom Angeklagten gegen Barzahlung entgegenzunehmen. Am 27. Oktober 2003 konnte die Polizei bei X. Z. und Y. Z. drei Kokainkügelchen sicherstellen, die sie zuvor vom Angeklagten käuflich erworben hatten. Die Analyse ergab einen Reinheitsgrad von 33,7 %. 2. Zwischen Mai 2003 und Ende Juni 2003 kaufte der Angeklagte gemäss eigenen Angaben in Chur für mindestens Fr. 60.-- Marihuana von ihm unbekannten Personen für den persönlichen Konsum. 3. Am 26. Juni 2003 wurden beim Angeklagten 1,1 Gramm Marihuana sichergestellt und am 29. März 2004 vom Untersuchungsrichter beschlagnahmt. Anlässlich einer Zimmer- und Personenkontrolle vom 14. Juli 2003 wurden im Durchgangszentrum Foral in Chur im Zimmer des Angeklagten Fr. 1'150.-- sichergestellt, die weder dem Angeklagten noch seinem Besucher D., gehören sollen. Am 17. März 2003 beschlagnahmte der Untersuchungsrichter die Fr. 1'150.--. Am 19. September 2003 und am 12. November 2003 wurde beim Angeklagten je ein Mobiltelefon mit der Rufnummer G. sichergestellt und vom Untersuchungsrichter am 17. März 2004 bzw. 29. März 2004 beschlagnahmt.
2 Der Angeklagte leistete am 14. Juli 2003 ein Depositum in der Höhe von Fr. 300.-- (ES 70213 A) und am 12. November 2003 ein weiteres Depositum in der Höhe von Fr. 160.-- (ES 70217 A).“ C. An der Hauptverhandlung vom 13. September 2004 vor der Strafkammer des Kantonsgerichtes von Graubünden war die amtliche Verteidigerin des Angeklagten, Rechtsanwältin lic. iur. C. Ziörjen, anwesend. Die Anklage wurde von Staatsanwalt E. vertreten. Mangels Kenntnis des Aufenthaltsortes des Angeklagten konnte diesem die Vorladung nicht zugestellt werden. Anklage und Verteidigung waren mit der Durchführung des Kontumazverfahrens gemäss Art. 123 StPO einverstanden. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Zu Beginn der Verhandlung wurden die Akten zur Person verlesen. Darauf folgte zuerst die Verlesung der Akten betreffend Betäubungsmittelverkauf (Dossier 4) und anschliessend diejenigen betreffend Konsum von Betäubungsmitteln (Dossier 5). Bevor Anklage und Verteidigung dazu aufgefordert wurden, ihre Anträge zu stellen und zu begründen, wies der Kantonsgerichtsvizepräsident darauf hin, dass diverse weitere Vorfälle nicht zur Anklage gebracht worden seien, da gegen den Angeklagten aussagende Drogenabnehmer ihre belastenden Aussagen beim Konfront wieder zurückgezogen hätten (Dossiers 3 und 7). Im Anschluss an das Beweisverfahren beantragte der Staatsanwalt, W. sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. Dafür sei er mit 20 Monaten Gefängnis zu bestrafen. Zudem habe eine Landesverweisung zu erfolgen, wobei die Festsetzung der Dauer derselben dem Gericht überlassen werde. Die beschlagnahmten Gegenstände (zwei Mobiltelefone, 1.1 Gramm Marihuana sowie Bargeld in Höhe von Fr. 1150.--) seien gemäss Art. 58 bzw. 59 StGB gerichtlich einzuziehen. Auf die Erhebung einer Ersatzabgabe könne gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verzichtet werden. Schliesslich sei das durch W. geleistete Depositum im Betrage von insgesamt Fr. 460.-- für die Kostentragung zu verwenden. Der Anklagevertreter hielt zunächst fest, dass der Angeklagte den Handel mit Betäubungsmitteln stets bestritten habe. Im Widerspruch dazu stünden die Aussagen von X. und Y. Z. gegenüber der Kantonspolizei Graubünden, von denen sie auch beim Konfront nicht abgewichen seien. Als gewichtige Indizien für die Richtigkeit des dem Angeklagten angelasteten Sachverhaltes wurden die beiden Rapporte
2 der Kantonspolizei Graubünden vom 19. September 2003 sowie vom 30. März 2004 genannt (act. 3.1 und 7.1). In diesem Zusammenhang wurde geltend gemacht, dass die Aussagen der Drogenabnehmer A. und B. klar für eine Verwicklung des Angeklagten in den Drogenhandel sprechen würden. Die diesbezüglichen Verfahren hätten eingestellt werden müssen, da die obgenannten Personen nicht dazu bereit gewesen seien, ihre Aussagen später zu bestätigen. In rechtlicher Hinsicht wurde vorgebracht, dass der Verkauf von ca. 140 Gramm Kokain nachgewiesen sei. Bei einem Reinheitsgrad von 33,7 % – von welchem vorliegend auszugehen sei – entspreche dies einer Menge von 37 Gramm reinen Kokains. Im Rahmen der Strafzumessung hob der Anklagevertreter sodann den erheblichen kriminellen Willen des W. hervor, welcher sich namentlich darin manifestiere, dass dieser selber nicht süchtig sei, mithin nicht aus einem, der Sucht typischerweise innewohnenden Zwang, gehandelt habe. Während vorliegend keine Strafmilderungsgründe erfüllt seien – auch nicht derjenige des jugendlichen Alters gemäss Art. 64 al. 9 StGB – könne die Vorstrafenlosigkeit des Angeklagten immerhin strafmindernd berücksichtigt werden. Die Landesverweisung des zur Schweiz ohnehin keine Beziehung aufweisenden Angeklagten dränge sich aus Sicherheitsgründen auf. Die amtliche Verteidigung stellte und begründete folgende Anträge: „1. W. sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG freizusprechen. 2. Das Verfahren betreffend Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sei aufgrund eines leichten Falles einzustellen oder es sei von einer Strafe abzusehen. 3. Sollte eine Schuldigsprechung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfolgen, sei der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von maximal 6 Monaten bedingt zu verurteilen. Für den Fall einer Landesverweisung sei diese für 3 Jahre bedingt auszusprechen. 4. Gesetzliche Kostenfolge.“ Zur Begründung brachte die Verteidigung vor, dass die Beweise nicht genügend substantiiert seien, um den an sie gestellten hohen Anforderungen zu genügen, weshalb der Angeklagte in dubio pro reo freizusprechen sei. Insbesondere wurde geltend gemacht, dass die Aussagen von X. Z. nicht in allen Teilen mit denen von Y. Z. übereinstimmen würden. Ferner widerspreche sich Y. Z. in ihren Angaben bezüglich der Häufigkeit, mit der das Ehepaar beim Angeklagten Betäubungsmittel gekauft hat sowie des Kaufpreises pro Kügelchen. Auch könne bei einem (nachgewiesenen) Reinheitsgrad von 33,7 % nicht, wie X. und Y. Z. dies getan hätten, von „guter“ bis „sehr guter“ Qualität gesprochen werden. Weitere Zweifel seien darin begründet, dass Y. Z. anlässlich der Konfronteinvernahme die Telefonnummer des
2 Angeklagten verwechselt habe. Zusammenfassend könne festgestellt werden, dass X. Z. seine Aussagen einzig auf die Aussagen seiner Frau gestützt habe. Schliesslich sei die Tatsache, dass sowohl A. (act. 3.12) als auch B. (act. 7.9) ihre den Angeklagten belastenden Aussagen zurückgezogen haben und diesen nicht mehr als ihren Drogendealer erkannten, als Indiz für die Unschuld des Angeklagten zu werten. Es sei immerhin denkbar, dass sein Mobiltelefon von Dritten zum Zwecke des Drogenhandels missbraucht wurde. Betreffend des dem Angeklagten zur Last gelegten Konsums von Betäubungsmitteln sei W. geständig. Dabei handle es sich – bei einer Menge von höchstens 10 Gramm Marihuana – um einen leichten Fall im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 BetmG, womit das Verfahren einzustellen oder zumindest von einer Strafe abzusehen sei. Eventualiter, das heisst für den Fall, dass das Gericht den Angeklagten der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG für schuldig befinden sollte, sei bei der Strafzumessung dem jugendlichen Alter des Angeklagten strafmildernd Rechnung zu tragen und überdies strafmindernd zu berücksichtigen, dass der Angeklagte nicht vorbestraft sei. Relativiert werde sein Verschulden zudem durch den Umstand, dass er nicht aus reiner Gewinnsucht gehandelt habe, sondern durch seine eigene Sucht – wie sie jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt bestanden habe – zu dem inkriminierten Verhalten getrieben worden sei. Da sich der Angeklagte vor und nach der Tat wohl verhalten habe, könne ihm bedenkenlos eine günstige Prognose bescheinigt werden und spreche damit nichts gegen den bedingten Vollzug der verhängten Strafe bzw. der Landesverweisung. Auf die weitere Begründung der Anträge des Staatsanwaltes sowie der amtlichen Verteidigerin wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1a) Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr zu begegnen, hat der Gesetzgeber diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für potentielle Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar,
2 wer unbefugt Betäubungsmittel auszieht (Abs. 2), lagert (Abs. 3), anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft (Abs. 6). Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden verstiess W. von anfangs August 2003 bis zum 8. November 2003 gegen das Betäubungsmittelgesetz, indem er während der genannten Zeitspanne ca. 140 Gramm Kokain in kleinen Portionen verkauft hat. Da dieser Sachverhalt vom Angeklagten im Ermittlungsverfahren kategorisch bestritten wurde, gilt es vorerst zu prüfen, ob ihm der objektive Tatbestand – aufgrund der von der Anklage vorgelegten Akten und Unterlagen sowie ihrer Ausführungen anlässlich der Hauptverhandlung – rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. b) Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet der Richter nach Art. 125 Abs. 2 StPO frei. Dabei muss die Bildung seiner Überzeugung objektivierbar und nachvollziehbar sein. Die Beweislast für die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat liegt grundsätzlich beim Staat, wobei hohe Anforderungen an den Beweis zu stellen sind; verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht jedoch ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“, darf sich der Strafrichter jedenfalls nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Blosse theoretische Zweifel sind indes nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 124 IV 87 f.). Aufgabe des Richters ist es somit, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden (zum Ganzen: Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2004, N 286 ff.; Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, Chur 1996, S. 306 f.). Zu den verschiedenen Beweismitteln bleibt anzufügen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und sogar Angeschuldigten vollgültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. In erster Linie interessiert nicht die per-
2 sönliche Glaubwürdigkeit eines Zeugen sondern vielmehr die sachliche Glaubhaftigkeit seiner konkreten Aussage. Wenn Aussage gegen Aussage steht, ist anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Bei der Würdigung der Beweise ist demnach weniger die Form, sondern vielmehr der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft entscheidend (S. Vogel, Die Auskunftsperson im Zürcher Strafprozessrecht, Diss., Zürich 1999, S. 2). c) Am 27. Oktober 2003 konnte die Polizei bei den Drogenkonsumenten X. und Y. Z. drei Kokainkügelchen sicherstellen. In der Folge machten diese in getrennten Einvernahmen sachdienliche Aussagen bezüglich ihres Lieferanten. Sie gaben an, dass sie das Kokain seit anfangs August 2003 fast ausschliesslich bei der gleichen Person bezogen haben und äusserten sich zu den Modalitäten der Geschäftsabwicklung. Ihren Aussagen ist übereinstimmend zu entnehmen, dass sie mehrmals pro Woche nach Chur gefahren sind, um sich nach telefonischer Kontaktaufnahme mit dem Angeklagten zu treffen und von ihm Kokain zu kaufen. Dabei seien sie regelmässig so vorgegangen, dass Y. Z. mit dem Angeklagten verhandelte, während X. Z. in der Nähe auf sie wartete. Die Übergabe habe meistens beim Bahnhof Chur-West stattgefunden. Hinsichtlich ihres Wochenbedarfs an Kokain gaben beide unabhängig voneinander an, sie hätten zusammen zwischen 10 und 20 Halbgramm-Kügelchen konsumiert. Nach der Telefonnummer des Angeklagten befragt, konnte X. Z. diese auswendig und korrekt nennen (G.). Des Weiteren wurde W. beim Fotoauswahlkonfront von beiden eindeutig als ihr Drogendealer identifiziert. Sie erkannten ihn sofort und ohne Zögern unter dem Namen “J.“. Hiezu ist zu bemerken, dass der Angeklagte schon zu einem früheren Zeitpunkt vom Drogenabnehmer A. mit ebendiesem Namen bezeichnet worden war (act. 3.3). Anlässlich der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme vom 12. November 2003 bestätigten sowohl X. als auch Y. Z., dass es sich bei dem Angeklagten um ihren Drogenlieferanten handelte. Der Angeklagte seinerseits wollte die ihn des Drogenverkaufs bezichtigenden Personen noch nie gesehen haben und bestritt überdies, je “J.“ genannt worden zu sein. Während X. Z. die Telefonnummer des Angeklagten in dieser zweiten Einvernahme bestätigte, gab seine Frau zuerst eine falsche Nummer an, berichtigte die Verwechslung jedoch unmittelbar nach der Einvernahme von sich aus, das heisst ohne auf die Unstimmigkeit aufmerksam gemacht worden zu sein. Für eine grundsätzliche Verwicklung des Angeklagten in den Drogenhandel sprechen – nebst den Aussagen der Drogenabnehmer – auch die Angaben des Polizisten C. vom 18. September 2003 (act. 3.5) und vom 12. November 2003 (act.
2 3.11), wonach beim Angeklagten anlässlich einer Kontrolle Kokainkügelchen im Mund sowie eindeutige Schluckbewegungen festgestellt werden konnten. Zu bedenken ist schliesslich noch, dass X. und Y. Z. sich mit ihren Aussagen selber belastet haben. Anhaltspunkte, weshalb sie W. wahrheitswidrig des Drogenhandels bezichtigen sollten, fehlen gänzlich. Soweit die Verteidigung geltend machte, X. Z. habe seine Angaben einzig auf die Informationen seiner Frau gestützt, ist darauf hinzuweisen, dass dieser am 27. Oktober 2003 diverse Merkmale des Angeklagten nennen konnte, was nahe legt, dass er diesen mehrmals selber gesehen haben musste. Er äusserte sich namentlich dahingehend, dass der Angeklagte meistens einen roten Rollkragenpullover getragen habe. Die Tatsache, dass W. von X. Z. beim Fotokonfront sofort erkannt wurde, lässt jedenfalls eindeutig darauf schliessen, dass Letzterer den Angeklagten aus eigener Wahrnehmung kennen musste. Auch der Umstand, dass A. und B. ihre Aussagen nicht bestätigt haben, entlastet den Angeklagten nicht. Im Gegenteil ist vielmehr davon auszugehen, dass die beiden Drogenkonsumenten ihre Aussagen aus Furcht zurückgezogen haben; B. hatte denn auch anlässlich der ersten Einvernahme ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nicht dazu bereit sei, seine Aussagen anlässlich einer Konfronteinvernahme zu wiederholen. Hervorzuheben ist jedenfalls, dass auch diese beiden Personen den Angeklagten bei der Fotokonfrontation sofort erkannt hatten und zudem seine Mobiltelefonnummer fehlerfrei zitieren konnten. Noch erdrückender wird die Beweislage aufgrund des Umstandes, dass A. den durch ihn identifizierten W. unter dem Namen “J.“ kannte und auch er sich mit diesem zum Zweck der Kokain-Übergabe beim Bahnhof Chur-West getroffen hatte. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die glaubhaften und im Kerngehalt widerspruchsfreien Aussagen der Eheleute Z. objektiv keine Zweifel an deren regelmässigen Eindeckung mit Kokain durch W. offen lassen. Die Behauptung des Angeklagten, X. und Y. Z. nicht zu kennen, hat demnach reinen Schutzbehauptungscharakter. Im Ergebnis ist mit der erforderlichen Sicherheit ausgewiesen, dass W. den objektiven Tatbestand der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfüllt hat. 2a) Sind die objektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG erfüllt, so ist entsprechend der Anklageschrift zu prüfen, ob ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG vorliegt. Ein solcher wird namentlich dann angenommen, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Wider-
2 handlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334). Da Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist, kann jedoch allein massgebend sein, wie viele Konsumenten gefährdet werden können und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind. Unerheblich ist auch, ob durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 118 IV 205; 120 IV 338). Angesichts der erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG restriktiv auszulegen. Dementsprechend ist eine Gesundheitsgefährdung nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen kann, sondern erst dann, wenn der Konsum der Droge seelische oder körperliche Schäden verursachen kann, wobei die Gefahr für die Gesundheit überdies eine naheliegende und ernstliche sein muss (BGE 121 IV 333; 125 IV 93). Das Bundesgericht hat unter Beachtung der in konstanter Rechtsprechung entwickelten Kriterien den massgeblichen Grenzwert bei Heroin auf 12 Gramm und bei Kokain auf 18 Gramm festgelegt, wobei es keine Rolle spielt, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in den Verkehr bringt (BGE 114 IV 167). Entscheidend für die Subsumption unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist stets die Menge reinen Stoffes (BGE 122 IV 363). b) X. und Y. Z. haben anlässlich der ersten Einvernahme übereinstimmend eingeräumt, seit anfangs August 2003 wöchentlich 10 bis 20 Kügelchen Kokain à 0.5 Gramm beim Angeklagten bezogen zu haben (act. 4.5 und 4.6). Während X. Z. seine Aussage in der Konfronteinvernahme bestätigte (act. 4.10) schätzte Y. Z. ihren gemeinsamen Konsum nunmehr auf 28 bis 30 Halbgramm-Kügelchen pro Woche (act. 4.11). Dies schafft eine nicht unerhebliche Diskrepanz, die es rechtfertigt, anstatt von 10 bis 20, von 15 bis 20 Kügelchen auszugehen. Während der fraglichen Zeitspanne von mindestens 12 Wochen (August/September/Oktober) hat das Ehepaar Z. demnach von W. zwischen 180 und 240 Kügelchen käuflich erworben, was einer Menge zwischen 90 und 120 Gramm entspricht. Nach den in SJZ 95 [1999] Nr. 21, S. 511 festgehaltenen wissenschaftlichen Erkenntnissen weist Kokain bei Kleinmengen und guter Qualität einen Reinheitsgehalt von durchschnittlich 71 % und bei mittlerer Qualität einen solchen von 38 % auf. Den Aussagen von X. und Y. Z. zufolge handelte es sich bei dem vom Angeklagten angebotenen Kokain um “gute“ bis “sehr gute“ Qualität. Die Analyse des am 27.
2 Oktober 2003 bei ihnen sichergestellten Stoffes auf dessen Reinheitsgehalt ergab jedoch einen solchen von lediglich 33,7 % (act. 4.4), was nach dem Dargelegten höchstens “mittlerer Qualität“ entspricht. Geht man nun – entgegen der Qualitätsangabe der Abnehmer – bei dem gesamten durch den Angeklagten abgesetzten Kokain zu seinen Gunsten vom gleichen Reinheitsgehalt aus wie bei dem, welches X. und Y. Z. bei der Durchsuchung auf sich trugen, so hat er ihnen 30 - 40 Gramm reines Kokain verkauft. Damit hat er die vom Bundesgericht festgelegte Grenze für die Annahme eines schweren Falles um ca. das Doppelte überschritten. Somit hat der Angeklagte den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG eindeutig erfüllt. 3a) In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG – nebst dem grundsätzlichen Bewusstsein darüber, dass es sich bei dem verkauften Stoff um eine verbotene Substanz, in concreto um Kokain, handelt –, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Verhalten die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Um dies abschätzen zu können ist nicht erforderlich, dass der Täter eigene Erfahrungen mit Betäubungsmitteln gemacht hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Händler, mögen sie selber drogenabhängig sein oder nicht, über die Art der gehandelten Drogen regelmässig im Bilde sind und angesichts der ihnen bekannten Drogensucht, aus der sie bewusst Nutzen ziehen, auch hinreichende Kenntnisse über die Gefährlichkeit ihrer Waren besitzen, um abschätzen zu können, ob eine verkaufte Menge für nur wenige oder für viele Menschen zur Gefahr werden kann (BGE 104 IV 215). In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz. Entscheidend ist somit, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen. Ein vorgefasster Entschluss, eine solcherart qualifizierte Menge umzusetzen, ist dagegen nicht erforderlich (BGE 112 IV 113). b) Vorliegend kann nicht bezweifelt werden, dass W. vorsätzlich mit Kokain gehandelt hat. Er belieferte seine Kunden regelmässig und ging dabei systematisch vor, indem er über das Mobiltelefon Bestellungen entgegen- nahm und anschliessend die Droge in der vereinbarten Menge lieferte. Auch musste er aufgrund der ausgewiesenen Häufigkeit seines Verhaltens zumindest in Kauf nehmen, eine solche Menge von Betäubungsmitteln abzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Somit liegt auch subjektiv ein schwerer Fall eines Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz vor.
2 Damit steht zusammenfassend fest, dass W. sich im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht hat. 4a) Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Für die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG kommt es auf die Quantität des konsumierten Stoffes nicht an; selbst der einmalige Gebrauch einer geringfügigen Menge ist strafbar. Im Übrigen erfasst der Tatbestand nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausgeschlossen ist. Ob ein leichter Fall im Sinne von Ziff. 2 der obgenannten Bestimmung vorliegt, ist anhand aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles zu prüfen, wobei dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Ein gewichtiges Kriterium, welches gegen die Annahme eines leichten Falles spricht, ist die Regelmässigkeit beim Konsum von Haschisch (BGE 124 IV 44). b) W. ist überführt und geständig, in der Zeit von Mai 2003 bis Ende Juni 2003 insgesamt rund 10 Gramm Marihuana konsumiert zu haben. Hinzuzurechnen sind die 1.1 Gramm Marihuana, welche anlässlich der Kontrolle vom 26. Juni 2003 im Durchgangszentrum Foral bei ihm sichergestellt werden konnten. Damit steht fest, dass er mehrfach gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG verstossen hat. Beim regelmässigen Konsum während einer Zeitspanne von immerhin einem bis zu zwei Monaten kann vorliegend nicht mehr von einer einmaligen Entgleisung und somit nicht von einem leichten Fall im Sinne von Ziff. 2 der genannten Bestimmung gesprochen werden. Es ergeht demnach auch in diesem Punkt anklagegemäss Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 5a) Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Der Begriff des Verschuldens bezieht sich dabei auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Im Rahmen der Tatkomponente sind insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung sowie die Beweggründe des Schuldigen zu beachten, während die Täterkomponente vor allem
2 das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren – beispielsweise Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit – umfasst (BGE 117 IV 113 f.). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend. Bei der Gewichtung der einzelnen, im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten steht dem Sachrichter ein erheblicher Ermessensspielraum zu (BGE 121 IV 4). Ausgangspunkt der Strafzumessung ist vorliegend der Strafrahmen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der sich von mindestens einem Jahr Gefängnis bis zu maximal 20 Jahren Zuchthaus erstreckt. Leicht strafschärfend gelangt Art. 68 Ziff. 1 StGB zur Anwendung. Da der Täter zur Tatzeit erst 18jährig war, ist Art. 64 al. 9 StGB in Verbindung mit Art. 65 StGB leicht strafmildernd zu berücksichtigen, muss doch davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte aufgrund seines jugendlichen Alters nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass oder zumindest die Fähigkeit zu einsichtsgemässem Handeln noch nicht voll entwickelt war (Trechsel, Kurzkommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1997, N 26 zu Art. 64 StGB; ebenso Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT II, Bern 1989, § 7 N 97, wonach es nicht hauptsächlich die Einsicht sei, welche der Jugend mangle, sondern die Festigkeit des Willens und die Charakterbildung, weshalb die Praxis gut daran tun werde, sich nicht allzu eng an den Wortlaut des Gesetzes zu binden; Alex Briner, Die ordentliche Strafmilderung nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64, Diss. Zürich 1977, S. 150 f., wonach der Richter bei der Annahme mangelnder Einsicht nicht allzu zurückhaltend, sondern eher etwas grosszügig sein soll; ebenso BGE 115 IV 185; Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Band I, Basel 2003, N 34 zu Art. 64 StGB, wonach das Kriterium der mangelnden Einsicht kaum Bedeutung hat, zumal bei dessen Verneinung umfangreichere Abklärungen erforderlich wären). Während das Verschulden des Angeklagten bezüglich des Konsums von Marihuana nicht allzu schwer wiegt, so ist es hinsichtlich des vorliegend eindeutig im Vordergrund stehenden Verkaufs von Kokain als erheblich zu bezeichnen. Dies insbesondere, weil es sich bei den 30 bis 40 Gramm reinen Kokains um eine beachtliche Menge handelt und W. sich einer Tatbegehung während mindestens drei Monaten schuldig gemacht hat. Erheblich ins Gewicht fällt dabei, dass er selber nicht drogenabhängig war, womit kein Fall von Beschaffungskriminalität vorliegt. Vielmehr hat er aus reinem Eigennutz, das heisst einzig um seine Lebensverhältnisse
2 zu verbessern, gehandelt. Zugute zu halten – und damit strafmindernd zu berücksichtigen – ist dem Angeklagten dagegen seine Vorstrafenlosigkeit. Insgesamt erscheint eine gegenüber dem Antrag der Staatsanwaltschaft leicht reduzierte Strafe von 18 Monaten Gefängnis dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten angemessen. b) Bei diesem Strafmass ist im Weiteren zu prüfen, ob dem Verurteilten die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges gewährt werden kann. Die diesbezüglichen Anforderungen bestimmen sich nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, bei deren Vorliegen der Verurteilte einen Rechtsanspruch darauf hat (vgl. Trechsel, a. a. O., N 5 zu Art. 41 StGB). In objektiver Hinsicht ist zunächst erforderlich, dass die Freiheitsstrafe 18 Monate nicht übersteigt. Sodann ist der Aufschub einer Freiheitsstrafe gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. In subjektiver Hinsicht ist der Aufschub der Freiheitsstrafe zulässig, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten; es muss ihm mit anderen Worten eine günstige Prognose gestellt werden können. Der Richter soll sich zur Beurteilung dieser Frage ein möglichst vollständiges Bild der Täterpersönlichkeit machen. Er muss begründetes Vertrauen haben, dass der Verurteilte in Zukunft dauernd einen klaglosen Lebenswandel führen werde. Man darf indes ruhig eingestehen, dass die Zukunft naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet ist und selbst eine umfassende und sehr intensive Auseinandersetzung mit der Täterpersönlichkeit eine absolut verlässliche Voraussage nicht ermöglicht. Es steht somit die Frage im Mittelpunkt, unter welchen Voraussetzungen einem Verurteilten trotz unsicherer Zukunftsaussichten Vertrauen geschenkt werden darf (PKG 1993 Nr. 24). Da W. innerhalb der letzten fünf Jahre keine Freiheitsstrafe verbüsst hat und beim vorliegend zu beurteilenden Fall eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten verhängt wird, sind die objektiven Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt. Auch in subjektiver Hinsicht erachtet das Gericht – insbesondere aufgrund des Umstandes, dass W. strafrechtlich nicht vorbelastet ist und noch in jugendlichem Alter steht – die Voraussetzungen als gegeben. Insbesondere kann nicht zwingend gesagt werden, er werde sich von der vorliegenden Verurteilung nicht be-
2 eindrucken lassen und in Zukunft erneut straffällig werden. Vielmehr besteht mehr als eine bloss vage Hoffnung (Trechsel, a. a. O., N 12 zu Art. 41 StGB) auf zukünftiges Wohlverhalten, darf aufgrund der gesamten Umstände doch davon ausgegangen werden, dass er aus der Verurteilung die notwendige Lehre gezogen hat. Die Probezeit wird – um der, eine günstige Prognose nicht ausschliessenden Rückfallgefahr angemessen Rechnung zu tragen (Trechsel, a. a. O., N 31 zu Art. 41 StGB) – auf eine erhöhte Dauer von 3 Jahren festgelegt. 6a) Nach Art. 55 Abs. 1 StGB kann ein zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilter Ausländer für drei bis fünfzehn Jahre aus dem Gebiet der Schweiz ausgewiesen werden. Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 1 E. 3a mit Hinweisen). Obwohl der zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht (BGE 117 IV 229), verlangt die Eigenschaft als Nebenstrafe, dass die Verweisung in Anwendung von Art. 63 StGB festgesetzt wird, d. h. nach dem Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Damit ist der Sicherungszweck nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 104 IV 222 E. 1b). W. weist als Asylsuchender keinerlei Bindung zur Schweiz auf. Bei der Verhängung einer Landesverweisung ist in derartigen Fällen weniger Zurückhaltung geboten als bei Ausländern, die seit langer Zeit in der Schweiz leben, hier verwurzelt sind, kaum mehr Beziehungen zum Ausland haben und durch eine Landesverweisung folglich hart getroffen würden. Was den Sicherungszweck betrifft, so ist das öffentliche Interesse daran, ausländische Drogendealer von der Schweiz fernzuhalten, klar gegeben. W. wird demnach für eine dem Gericht als angemessen erscheinende Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen. b) Unabhängig vom Entscheid über die Hauptstrafe ist zu prüfen, ob für die ausgesprochene Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden kann. Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter deren Vollzug aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen und Vergehen abgehalten. Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab. Es ist aufgrund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden (BGE 119 IV 195), ob bei W. begründete Aussicht auf zukünftiges Wohlverhalten besteht. Dies ist zu bejahen, ist der Angeklagte doch erstmals straffällig geworden und ist zudem davon auszugehen, dass seine Einsichtsfähigkeit in das Unrecht der Tat durch sein jugendliches Alter beeinträchtigt
2 war. Das Gericht hat deshalb begründetes Vertrauen, dass W. inskünftig die schweizerischen Gesetze respektieren und sich entsprechend gesetzeskonform verhalten wird. Der Vollzug der Nebenstrafe ist daher aufzuschieben, wobei die Probezeit nach der Höhe der Rückfallgefahr zu bemessen ist (BGE 95 IV 121). In Erwägung dessen wird die Probezeit vom Gericht bei 3 Jahren festgelegt. 7. Der Richter verfügt gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Der Richter kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Art. 58 Abs. 2 StGB). Gestützt darauf werden die mit Beschlagnahmeverfügung vom 17. März 2004 und vom 29. März 2004 sichergestellten zwei Mobiltelefone Nokia IMEI Nr. 350841200478801 und IMEI Nr. 449208101337382 sowie die mit Beschlagnahmeverfügung vom 29. März 2004 sichergestellten 1.1 Gramm Marihuana gerichtlich eingezogen. Letztere werden gemäss Art. 58 Abs. 2 StGB der Vernichtung zugeführt. Der am 17. März 2004 beschlagnahmte Geldbetrag in Höhe von Fr. 1'150.-konnte W. nicht zugeordnet werden, weshalb eine Einziehung desselben ausser Betracht fällt. Wenn das Gericht – wie vorliegend – keinen Entscheid über verfallen erklärte Gegenstände getroffen hat, bestimmt die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 187 StPO, was damit zu geschehen hat. 8a) Nach Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung für nicht mehr vorhandene, unrechtmässig erlangte Vermögenswerte. Der Richter kann jedoch gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn eine solche voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entscheid vorausgehende umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen (BGE 122 IV 302). b) Der Angeklagte ist als Asylbewerber in die Schweiz gekommen und verfügt über kein Vermögen. Zwar hat er durch die wiederholte Verübung des vorgängig beurteilten Deliktes einen Gewinn erzielt, welcher sich jedoch nicht genau eruieren lässt. Aus diesem Grunde sowie angesichts der Tatsache, dass der Angeklagte zur Tragung sämtlicher Verfahrenskosten verpflichtet wird, sieht das Gericht infolge Uneinbringlichkeit von der Erhebung einer Ersatzabgabe ab.
2 9. Die Kosten der Strafuntersuchung, der amtlichen Verteidigung sowie die Gerichtsgebühr gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Das durch diesen geleistete Depositum wird an die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden angerechnet. Die Kosten des allfälligen Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden (Art. 188 StPO).
2 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. W. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Dafür wird er (in Abwesenheit) mit 18 Monaten Gefängnis bestraft. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. 4. W. wird gestützt auf Art. 55 Abs. 1 StGB für die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen. 5. Der Vollzug der Landesverweisung wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. 6a) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 29. März 2004 sichergestellten 1.1 Gramm Marihuana werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen; die Betäubungsmittel sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. b) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 17. März 2004 und vom 29. März 2004 sichergestellten zwei Mobiltelefone Nokia IMEI Nr. 350841200478801 und IMEI Nr. 449208101337382 werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen. c) Von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 7. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 3'183.50 - der Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- - dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 2'000.-- Total somit Fr. 7'183.50 gehen zu Lasten von W.. Das geleistete Depositum von insgesamt Fr. 460.- - (Fr. 300.-- und Fr. 160.--) wird an die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden angerechnet.
2 Die Kosten des (allfälligen) Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden. 8. a) Der Beurteilte kann gemäss Art. 123 Abs. 2 StPO innert sechzig Tagen seit er von dem gegen ihn ausgefällten Urteil Kenntnis erhalten hat und in der Lage ist, sich zu stellen, beim Kantonsgericht von Graubünden die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Gerichtsverfahrens verlangen. Leistet der Angeklagte der Vorladung zur neuen Hauptverhandlung unentschuldigt keine Folge, so wird das Wiederaufnahmegesuch nach Art. 123 Abs. 4 StPO als erledigt abgeschrieben. b) Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 8. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: