Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 08. Juni 2007 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 07 93 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Strässler —————— In der Zivilsache der X., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Théo Chr. Portmann, Postfach 504, Alexanderstrasse 1, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Trins vom 8. Mai 2007, mitgeteilt am 8. Mai 2007, in Sachen der Y., Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Postfach 101, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, betreffend Amtsbefehl/Nutzungsrecht, hat sich ergeben:
2 A.1. Y. ist Eigentümerin der Liegenschaft Nr. 1, in A.. Darauf steht ein Wohn- und Geschäftshaus. X. ist Eigentümerin der benachbarten Liegenschaft Nr. 2 in A., auf welchem sich ein Einfamilienhaus mit Anbau befindet. 2. Vom Dorfplatz her führt ein tunnelartiger Durchgang unter den Wohntrakten der Liegenschaften Nr. 1 und Nr. 2 hindurch auf einen Hofraum zur Garage auf Parzelle Nr. 2. Ein Fuss- und Fahrwegrecht zulasten Parzelle Nr. 1 haben gemäss Grundbuch die jeweiligen Eigentümerinnen und Eigentümer der an den Hof auf Grundstück 2 und den Umschwung auf den Parzellen 3 und 4 grenzenden Grundstücke 4 (seit 31.5.1977), 3 und 5 (seit 4.11.1982). Zugunsten von Liegenschaft Nr. 2 ist kein Fuss- und Fahrwegrecht eingetragen. Ein Fuss- und Fahrwegrecht zulasten der Liegenschaft Nr. 2 besteht gemäss Dienstbarkeitsvertrag vom 31. Mai 1977 und Grundstücksbeschrieb im Kaufvertrag zwischen U. und X. vom 6. Mai 2004 einzig zugunsten der Liegenschaft 4. In Ziff. 12 der weiteren Bestimmungen des Kaufvertrages wird zudem Folgendes festgehalten: 12. Die Käuferschaft weiss, dass zu Lasten von Grundstück 1 kein Fussund Fahrwegrecht eingetragen ist, obwohl dieser Durchgang als Zugang und Zufahrt benutzt wird. Es geht auf Rechnung und Verantwortung der Käuferschaft, dies mit dem Eigentümer von Grundstück 1 zu regeln. Die Käuferschaft erwirbt das Grundstück, obwohl Ungewissheit über diesen Tatbestand besteht und auch keine Gewähr besteht, dass ein Notwegrecht gemäss Art. 694 ZGB gerichtlich durchgesetzt werden kann. Die Käuferin weiss, dass dieser Kaufvertrag auch unter der Bedingung des Erhaltes der hier genannten Dienstbarkeit abgeschlossen werden könnte. Sie verzichtet jedoch auch auf diese Variante, weil sie befürchtet, dass die Eigentümerin von Grundstück 1 (heute Y.) dies nochmals dazu benützen würde, der Verkäuferschaft ein höherpreisiges Angebot zu machen (ursprünglich hatten die Parteien einen Kaufpreis von Fr. 250'000.-- vereinbart). Diese Bestimmung gilt demnach als Nebenpunkt im Sinne von Art. 2 OR, welcher den bedingungslosen Vollzug dieses Kauvertrages nicht hindern soll. Auf den Liegenschaften Nr. 1 und Nr. 2 ist gemäss Grundbuch und Dienstbarkeitsvertrag vom 22. November 1976 ein gegenseitiges Benutzungsrecht für die Treppe, welche sich auf der südwestlichen Seite zwischen den beiden Grundstücken befindet, eingetragen. B.1. Am 24. Juni 2006 ersuchte Y. den Kreispräsidenten Trins um Erlass eines Amtsbefehls gegen X. mit dem Antrag, es sei dieser als Eigentümerin der
3 Parzelle 2 zu untersagen, ihr Grundstück 1 als Zufahrtsweg zu ihrer Garage und Platz zu benützen. Unter Straffolge sei Ungehorsam nach Art. 292 StGB zu ahnden. Den Antrag begründete sie zusammengefasst damit, dass die Gesuchsgegnerin kein Zufahrtsrecht habe, um über Parzelle Nr. 1 zum Parkplatz auf ihrem Grundstück Nr. 2 zu gelangen. 2. In ihrer Stellungnahme vom 10. Juli 2006 beantragte X. die kostenfällige Abweisung des Amtsbefehlsgesuchs. Zur Begründung führte sie aus, sie habe die ehemalige Liegenschaft U. erst vor relativ kurzer Zeit erworben und sei davon ausgegangen, dass sie den Parkplatz im Innenhof und die in ihre Liegenschaft integrierte Garage benutzen dürfe. Diese Garage sei auf Wunsch des Rechtsvorgängers der Gesuchstellerin an den jetzigen Standort verlegt worden. Es gehe nicht an, zunächst die Verlegung der Garage zu wünschen und danach deren Nutzung zu verweigern. Das Gesuch hänge damit zusammen, dass die Nachbarin neue Rechte bezüglich einer Treppe erzwingen wolle. Nachdem der Kreispräsident am 12. Juli 2006 zur Hauptverhandlung auf den 21. August 2006 vorgeladen hatte, reichte der Rechtsvertreter von X. mit Schreiben vom 17. August 2006 zusätzliche Unterlagen ein. Er räumte ein, dass sich seine Mandantin nicht auf die Ersitzung eines Fuss- und Fahrwegrechtes berufen könne und es ihre Rechtsvorgänger leider unterlassen hätten, die schriftliche Zufahrtsabmachung vom 24. Mai 1971 vor der Einführung des eidgenössischen Grundbuches anzumelden. Die Tatsache, dass der Rechtsvorgänger von Y., V., die Existenz einer Zufahrt für Parzelle Nr. 2 durch seine Parzelle Nr. 1 aber ausdrücklich erwähnt habe, indem er um Verlegung der vorhandenen Zufahrt und um Verlegung der Garage von Herrn U., dem Rechtsvorgänger von Frau X., gebeten habe, lasse das Gesuch um Feststellung, wonach für Parzelle Nr. 2 kein Zufahrtsrecht bestehe, aber als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZGB erscheinen. 3. Am 21. August 2006 führte der Kreispräsident Trins einen Augenschein an Ort und Stelle und eine Hauptverhandlung durch. Nach dieser Verhandlung wurde das Verfahren sistiert; in der Folge wurden von den Parteien verschiedene Vergleichsvarianten geprüft. Eine Einigung konnte jedoch nicht erzielt werden. 4. In seiner Stellungnahme vom 22. Dezember 2006 (act. 14 der kreisamtlichen Akten) orientierte der Rechtsvertreter von X. den Kreispräsidenten erstmals darüber, dass seine Mandantin inzwischen mit der Eigentümerschaft der Liegenschaft 3 einen Mietvertrag mit Vorkaufsrecht abgeschlossen habe. Dieses
4 Grundstück verfüge über ein im Grundbuch eingetragenes unbeschränktes Fussund Fahrwegrecht von der Dorfstrasse her über die Parzelle Nr. 1 von Y., von wo man zum Innenhof der Parzelle Nr. 2 von X. und von dort direkt zum angrenzenden Grundstück 3 gelange. Damit benötige die Liegenschaft Nr. 2 keine Grunddienstbarkeit von Seiten von Frau Y. her. Das Amtsbefehlsgesuch erübrige sich somit, weil das Zufahrtsrecht von Parzelle 472 über das Grundstück 1 sowohl der Eigentümerschaft wie auch deren Mieterschaft zustehe. 5. Der Anwalt von Y. hielt im Schreiben vom 14. Februar 2007 fest, dass der in Aussicht gestellte Mietvertrag noch nicht vorliege, weshalb er im Entscheid auch nicht zu berücksichtigen sei. Zudem stellte er sich auf den Standpunkt, dass auch ein allfälliges Recht auf einen Parkplatz auf Liegenschaft 3 X. nicht berechtigen würde, ihr Fahrzeug auf der Liegenschaft Nr. 2 abzustellen. 6. Am 6. März 2007 reichte X. einen unbefristeten Mietvertrag mit W. vom 4. Februar 2007 über den Stall auf Parzelle 3 sowie einen Parkplatz auf Parzelle 3 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 250.-- ein. C. Mit Entscheid vom 8. Mai 2007 entschied der Kreispräsident Trins was folgt: "1. Das Amtsbefehlsgesuch von Y. betreffend Nutzungsrecht gegen X. wird gutgeheissen. 2. Die Eigentümerin der Parzelle Nr. 2, Grundbuch A., wird mit diesem Amtsbefehl angehalten, die Parzelle 1, Grundbuch A., nicht mehr zu befahren, um auf ihr Grundstück 2, Grundbuch A., zu gelangen. 3. Der Amtsbefehl wird der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB erlassen und lautet: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Straffolgen dieses Artikels an ihn erlassene Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder Busse bestraft." 4. (Kosten) 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung)" Aufgrund einer summarischen Prüfung im Befehlsverfahren gelangte der Kreispräsident zum Schluss, dass gemäss den Auszügen aus dem Grundbuch eine Dienstbarkeit für die Zufahrt zu Gunsten der Parzelle Nr. 2 zu Lasten der Parzelle Nr. 1 nicht bestehe.
5 D. 1. Gegen diesen Entscheid reichte X. am 21. Mai 2007 Beschwerde ein mit folgenden Anträgen: 1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen. Rechtlich begründete der Anwalt die Beschwerde damit, dass der Sachverhalt zeige, dass Y. den Amtsbefehl mit sachfremden Argumenten erwirkt habe. Es sei ihr darum gegangen, in den Eigenbesitz des gemeinsamen Treppenhauses zu gelangen. Ihre Argumentation verstosse gegen Treu und Glauben, nachdem sie wisse, dass die Rechtsvorgängerschaft von X. die Garage auf der eigenen Parzelle auf Wunsch der Rechtsvorgängerschaft von Parzelle Nr. 1 verlegt habe. Indem sich der Kreispräsident mit keinem Wort zum Abschluss des Mietverhältnisses bezüglich der Parzelle 3 geäussert habe, obwohl er mit Schreiben vom 6. März 2007 dazu gehalten worden sei, diese entscheidende Tatsache mit einzubeziehen, habe er zudem das rechtliche Gehör von X. verletzt. 2. Y. liess in ihrer Beschwerdeantwort vom 4. Juni 2007 die kostenfällige Abweisung des Rechtsmittels beantragen. In rechtlicher Hinsicht stellte sich ihr Vertreter auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegnerin Besitzerin der Liegenschaft Nr. 1 in A. sei. Die Beschwerdeführerin sei dagegen - was die Zufahrt über die Parzelle Nr. 1 anbelange - klar als Nichtbesitzerin zu betrachten. Sie habe weder ein im Grundbuch eingetragenes Recht noch könne sie sonstige Rechte auf eine Zufahrt für sich in Anspruch nehmen. Solche Rechte ergäben sich insbesondere weder aus der Vereinbarung aus dem Jahre 1971 noch aus dem kürzlich abgeschlossenen Mietvertrag für Parzelle 3. Die Beschwerdeführerin habe selbst dokumentiert, dass sie sich über das fehlende Recht im Klaren gewesen sei. Sie habe folgerichtig auch keine tatsächliche Herrschaft ausgeübt und ihr Fahrzeug auf der eigenen Parzelle abgestellt. Sie sei deshalb Nichtbesitzerin. Dieser Zustand sei mit dem Amtsbefehl zu bewahren, zumal nun unter Hinweis auf den am 4. Februar 2007 mit W. abgeschlossenen Mietvertrag eine Beeinträchtigung drohe. Es sei nicht Sinn und Zweck des Amtsbefehlsverfahrens, einer Nichtbesitzerin aufgrund eines angeblichen Rechtstitels erst Besitz an einer Sache zu verschaffen. Ob aus dem Mietvertrag ein Recht auf Zufahrt auf Parzelle Nr. 2 über Parzelle Nr. 1 abgeleitet werden könne, sei nicht Gegenstand des Amtsbefehlsverfahrens. Der Mietvertrag erscheine fiktiv, da er nur zur Begründung eines Zufahrtsrechts über die Parzelle Nr. 1 abgeschlossen worden sei.
6 3. Der Kreispräsident Trins beantragte mit Schreiben vom 30. Mai 2007 die Abweisung der Beschwerde. 4. Auf die weiteren Begründungen in den Rechtsschriften und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden ist das Befehlsverfahren zulässig zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes gemäss Art. 928 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches und zur Wiedererlangung eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes. Gegen in diesem Verfahren ergangene Entscheide kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit der Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsidium Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde der X. vom 21. Mai 2007 richtet sich gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Trins vom 8. Mai 2007, mitgeteilt am 9. Mai 2007, in welchem der Beschwerdeführerin als Eigentümerin von Liegenschaft Nr. 2 im Grundbuch A. verboten wurde, die benachbarte Liegenschaft Nr. 1 zu befahren, um auf ihr eigenes Grundstück zu gelangen. Auf das frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel wird eingetreten. 2. Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen materiellrechtlichen Anspruch. Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Die Bündnerische Zivilprozessordnung sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das summarische Befehlsverfahren vor (Art. 137 Ziff. 14 ZPO). Da mit dem Amtsbefehl aber ein abschliessender possessorischer Entscheid ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen (dazu ausführlich PKG 2001 Nr. 39 E. 4.a) und b) mit Hinweisen; vgl. Emil W. Stark, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV, 3. Abt., 1. Teilbd., Bern 2001, N. 106 der Vorbemerkungen zu Art. 926 - Art. 929 ZGB). In Besitzesschutzangelegenheiten ist grundsätzlich der volle Beweis für die rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtlicher Gesetzesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen. Im raschen und summarischen Befehlsverfahren können nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (vgl.
7 Art. 146 Abs. 2 ZPO; PKG 2001 Nr. 39 E 4.c). Dem Kantonsgerichtspräsidenten kommt nach der Rechtsprechung volle Kognition zu (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c). 3.a) Wird der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört, so kann die Besitzerin gegen den Störenden Klage erheben, auch wenn dieser ein Recht zu haben behauptet. Die Klage geht auf Beseitigung der Störung, Unterlassung fernerer Störung und Schadenersatz (Art. 928 Abs. 1 und 2 ZGB). Die Klage aus verbotener Eigenmacht ist nur zulässig, wenn die Besitzerin sofort, nachdem ihr der Eingriff und die Täterschaft bekannt geworden sind, die Sache zurückfordert oder die Beseitigung verlangt (Art. 929 Abs. 1 ZGB). Die Klage verjährt nach Ablauf eines Jahres, das mit der Entziehung oder Störung zu laufen beginnt, auch wenn die Besitzerin oder der Besitzer erst später von dem Eingriff und der Täterschaft Kenntnis erhalten hat (Art. 929 Abs. 2 ZGB). Der oder die Betroffene muss mit anderen Worten unmittelbar nach Kenntnisnahme des Eingriffs und der Urheberschaft reagieren. Die Einsprecherin hat dabei wie jeder Besitzesschutzkläger nachzuweisen, dass sie sich – sei es gerichtlich oder aussergerichtlich – sofort und somit rechtzeitig gegen die Besitzesstörung gewehrt und die Klagefrist eingehalten hat (vgl. PKG 2001 Nr. 39, E. 3.a; Emil W. Stark im Berner Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 929 ZGB, derselbe im Basler Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 929 ZGB). Dabei genügt jede, auch eine formlose Willenserklärung der beeinträchtigten bisherigen Besitzerin. Sie muss aber dem Gegner zukommen. Die Reaktion der Besitzerin ist nicht nur dann rechtzeitig, wenn sie unmittelbar nach dem Bekanntwerden des Eingriffs und der Person des Täters erfolgt. Die Besitzerin geht des Besitzesschutzes nur verlustig, wenn sie gegen die Beeinträchtigung nicht innert einer für eine erste Prüfung des Sachverhaltes angemessenen Frist protestiert (vgl. Emil W. Stark, im Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 929 ZGB). Obwohl das Gesetz von Verjährung spricht, handelt sich bei der einjährigen Frist nach Art. 929 Abs. 2 ZGB um eine Verwirkungsfrist, welche von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (Emil W. Stark, Berner Kommentar, a.a.O., N. 10 zu Art. 929 ZGB; derselbe im Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 2003, N. 4 zu Art. 929 ZGB). Stellt die Störung einen Dauerzustand dar, so ist der Beginn des Fristablaufs auf den Beginn der Störung festzulegen. Liegen sukzessiv auf sich folgende, nicht eine Einheit darstellende Störungshandlungen vor oder ändert sich die Natur der Dauerstörung wesentlich, so beginnt mit jeder einzelnen Störung beziehungsweise mit der Änderung des Dauerzustandes die Frist von neuem zu laufen (Emil W. Stark, Berner Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 929 ZGB; vgl. derselbe im Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 929 ZGB).
8 b) X. erwarb die Liegenschaft Nr. 2 am 6. Mai 2004 (Kaufvertrag in act. 21 der kreisamtlichen Akten) im Wissen darum, dass zu Lasten von Grundstück Nr. 1 kein Fuss- und Fahrwegrecht eingetragen war, obwohl dieser Durchgang als Zugang und Zufahrt benutzt wurde (so Ziff. 12 des Kaufvertrages). Der Sachverhaltsdarstellung in der Beschwerdeschrift (S. 5, Ziff. 5 und Beilage 8) lässt sich entnehmen, dass Y. nach dem Besitzesantritt von X. intervenierte und sie auf die fehlende Durchfahrtsberechtigung hinwies, worauf die Beschwerdeführerin ihr Fahrzeug vor ihrer eigenen Liegenschaft abstellte. Der Besitz von Y. blieb danach ungestört, bis der Gemeindevorstand A. X. mit Schreiben vom 16. Mai 2006 untersagte, neben der Dorfstrasse zu parkieren, da ihr Fahrzeug den Postautoverkehr behinderte (vgl. Schreiben der Gemeinde A. samt Foto in act. 21 der kreisamtlichen Akten). In der Folge benutzte X. offenbar erneut den Durchgang, um zu ihrem Parkplatz im Innenhof zu gelangen. Y. reagierte am 24. Juni 2006 und reichte ein Amtsbefehlsgesuch ein. Diese Einleitung der Klage aus Besitzesschutz rund fünf Wochen nachdem die behauptete Störung erneut ihren Anfang nahm, erscheint rechtzeitig im Sinne der Rechtsprechung. Die Klage ist nicht verwirkt. 4.a) Die Klage aus Besitzesstörung gemäss Art. 928 ZGB ist die Klage des oder der Besitzenden gegen den Störer, also gegen diejenige Person, welche durch verbotene Eigenmacht den Besitz gestört hat. Besitzerin oder Besitzer einer Sache ist, wer die tatsächliche Gewalt über diese hat (Art. 919 Abs. 1 ZGB). Gewalt über eine Sache hat, wer unabhängig seiner rechtlichen Verfügungsmacht über die Sache verfügt. Bei Grunddienstbarkeiten wird dem Sachbesitz die tatsächliche Ausübung des Rechtes gleichgestellt (Art. 919 Abs. 2 ZGB). Die Besitzesschutzklage steht jedem Besitzer zu, auch dem unselbständigen, dem mittelbaren Besitzer und der Rechtsbesitzerin (Emil W. Stark, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 928 ZGB). Passivlegitimiert ist, wer durch verbotene Eigenmacht den Besitz gestört hat, also die Störerin oder der Störer. Die Klage auf Unterlassung künftiger Störungen richtet sich gegen diejenigen, von denen künftig Störungen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden können (Emil W. Stark, Basler Kommentar, N. 6f. zu Art. 928 ZGB). Die Klägerin hat ihren Besitz und die Störung beziehungsweise deren Wahrscheinlichkeit für die Zukunft zu beweisen. Der Beklagten obliegt der Beweis zur Einwilligung des Eingriffs und eventuell der sonstigen, die verbotene Eigenmacht
9 ausschliessende Umstände (Emil W. Stark, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 928 ZGB). Ziel der Klage ist die Ausschaltung der Störung. Grundsätzlich ist Störung des Besitzes verboten, wenn nicht ausnahmsweise der Besitzer oder die Besitzerin einverstanden ist oder das objektive Recht den Eingriff sanktioniert. Erlaubt sind mässige Einwirkungen, deren Duldung durch den betroffenen Besitzer als eine vernünftige und notwendige Konsequenz des menschlichen Zusammenlebens erscheint, aber auch diejenigen, zu denen die Besitzerin oder der Besitzer die Zustimmung erteilt hat. Dies kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgt sein (Emil W. Stark, Basler Kommentar, N. 13 Vor Art. 926-929). Der Anspruch auf Duldung der Besitzesverletzung kann schliesslich auf objektivem Recht, namentlich auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht beruhen (Stark, Basler Kommentar, N. 18 Vor Art. 926-292 ZGB). b) Y. übt unbestrittenermassen die tatsächliche Herrschaft über die Liegenschaft Nr. 1 in A. aus, deren Eigentümerin sie ist. Fest steht weiter, dass im Grundbuch weder eine Personaldienstbarkeit noch eine Grunddienstbarkeit zugunsten der benachbarten Liegenschaft Nr. 2 eingetragen ist, welche X. bzw. die jeweiligen Eigentümerinnen und Eigentümer berechtigen würde, über die Liegenschaft Nr. 1 auf ihre Liegenschaft 2 zu fahren (Grundbuchauszug vom 7. September 2005, act. 21 der kreisamtlichen Akten; Ziff. 3, S. 3 der Beschwerde). Ohne die Eintragung einer Dienstbarkeit im Grundbuch besteht keine dingliche Berechtigung (Art. 731 Abs. 1 ZGB, Art. 781 Abs. 1 und 3 ZGB in Verbindung mit Art. 731 Abs. 1 ZGB). An der fehlenden Berechtigung vermag auch die "Abmachung" zwischen U. und V. vom 24. Mai 1971 (act. 21 kreisamtlichen Akten) nichts zu ändern. Eine Vereinbarung in dieser Form ist rein obligatorischer Natur kann nur die zwei unterzeichnenden Personen, nicht aber ihre Rechtsnachfolgerinnen binden. Die "Abmachung" ist auslegungsbedürftig. Sie verweist auf einen Plan, datiert vom 16. März 1971, der nicht bei den Akten liegt. Aus der "Abmachung" geht nicht eindeutig hervor, welche Parzellen davon betroffen sind. Zudem enthält sie mehrere Bedingungen, von denen nicht bekannt ist, ob sie erfüllt wurden. Hinzu kommt schliesslich, dass U. gemäss dem Wortlaut der Vereinbarung sein Einverständnis mit der Verlegung der Zufahrt in Ziff. 8 unter anderem zwar von der Grenzregulierung bei der alten Durchfahrt abhängig machte: "Abmachung
10 Der Unterzeichnete ist mit der Verlegung der Zufahrt zu seiner Liegenschaft, gemäss Plan datiert vom 16. März 1971, unter folgenden Bedingungen einverstanden: (1. - 7) 8. Grenzregulierung bei alter Durchfahrt. Neue Grenzlinie AK Mauer neue Garage. Die diesbezügliche Eintragung ins Grundbuch erfolgt nach Erstellung der Baute. A., 24. Mai 1971; sig. U., sig. V. Der gemäss dieser Vereinbarung ausdrücklich vorgesehene Grundbucheintrag erfolgte aber nicht, obwohl er Gültigkeitsvoraussetzung für die Entstehung eines Fuss- und Fahrwegrechts gewesen wäre. Eine Eintragung unterblieb im November 1976, als V. als Eigentümer von Parzelle Nr. 1 und U. für A.U. als Eigentümerin von Parzelle Nr. 2 einen Dienstbarkeitsvertrag über ein gegenseitiges Treppenbenutzungsrecht abschlossen und eintragen liessen. Sie unterblieb aber auch im Zuge des Grundbuchbereinigungsverfahrens im Jahre 1977. Bei den Akten liegt einzig der Dienstbarkeitsvertrag vom 31. Mai 1977, in welchem zulasten der Parzellen Nr. 1, Nr. 2 und 3 ein Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der südöstlich gelegenen Parzelle 4 eingetragen wurde (vgl. act. 21 der kreisamtlichen Akten). Weshalb sich die Eigentümer von Parzellen Nr. 1 und Nr. 2 gegenseitig im Zuge der Einführung des eidgenössischen Grundbuches kein Durchfahrtsrecht einräumten, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass U. am Abschluss eines Vertrages beteiligt war, mit dem ein Fuss- und Fahrwegrecht durch eben diesen Zugang rechtsgültig begründet wurde, lässt aber die Vermutung zu, dass er sich bewusst gewesen sein musste, dass mit der Inkraftsetzung des Eidgenössischen Grundbuches am 1. Januar 1977 alte Rechte, welche nicht ins Grundbuch übernommen wurden, wegfielen (negative Rechtskraft des Grundbuchs; Art. 971 ZGB). Entsprechend hätten die Rechtsvorgänger von X. das für sie wichtige Zufahrtsrecht eintragen lassen, wenn dieses nach ihrer Überzeugung noch bestanden hätte oder wenn sie die Eintragung - etwa als Gegenleistung für die Verlegung der Zufahrt - hätten verlangen können. Die "Abmachung" vom 24. Mai 1971 vermag nach dem Gesagten jedenfalls kein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand eines Durchgangsrechts zu begründen. Entgegen ihrer Darstellung im Schreiben vom 10. Juli 2006 (act. 3 der kreisamtlichen Akten, Beschwerde S. 6) hatte X. beim Kauf der Liegenschaft Kenntnis vom fehlenden Durchgangsrecht. Im Kaufvertrag (act. 21 kreisamtliche Akten, Ziff. 12 des Vertrages) wird sogar explizit festgehalten, dass "die Käuferschaft weiss, dass zu Lasten von Grundstück Nr. 1 kein Fuss- und Fahrwegrecht eingetragen ist, obwohl dieser Durchgang als Zugang und Zufahrt benutzt wird." Steht X. als Eigentümerin von Liegenschaft Nr. 2 aber kein Fahrwegrecht zulasten von Liegen-
11 schaft Nr. 1 zu, so verletzt das Amtsbefehlsgesuch von Y. weder das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben noch erscheint es rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 1 und 2 ZGB; vgl. Heinrich Honsell, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2006, N. 43 zu Art. 2 ZGB; act. 5 S. 2 der kreisamtlichen Akten; Beschwerde S. 8). Hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Zufahrt, kann im Angebot von Y., X. im Gegenzug zur Übertragung des Alleineigentums an der Treppe ein solches Durchgangsrecht einzuräumen, auch kein treuwidriges Umgehen eines solchen Anspruchs vorgeworfen werden; die Offerte ist vielmehr als Vergleichsvorschlag zur gütlichen Beilegung der Streitsache zu werten. c) Nach dem Gesagten steht fest, dass zugunsten von Liegenschaft Nr. 2 kein Wegrecht über Parzelle Nr. 1 im Grundbuch eingetragen ist. Ein dingliches Wegrecht besteht also nicht. Ebensowenig kann sich X. auf ein obligatorisches Recht berufen. Abgesehen vom behaupteten Recht aus dem Mietvertrag mit W., auf welches nachstehend einzugehen sein wird (E. 5), wird das Vorliegen eines solchen Rechtes weder behauptet noch belegt. X. übte ein allfälliges Recht faktisch aber auch nicht aus. Eigenen Angaben zufolge (Beschwerde Ziff. 5, S.5) benutzte sie die Zufahrt über Parzelle Nr. 1 auf den Innenhof und zum Parkplatz auf ihrer Liegenschaft Nr. 2 nach einer ersten Intervention von Y. nämlich nicht mehr, sondern stellte ihr Fahrzeug auf einem kleinen Dreieck im Südwesten ihrer Parzelle ab. Sie ist also nicht (Rechts)besitzerin (vgl. Art. 919 Abs. 2 ZGB; Emil W. Stark, Basler Kommentar, a.a.O., N. 47 zu Art. 919 ZGB). Wenn sie aber ohne ein Recht dazu zu haben und ohne Besitz tatsächlich auszuüben, über den Grund und Boden ihrer Nachbarin Y. fährt, ist dies mehr als eine vernünftige und notwendige Konsequenz des menschlichen Zusammenlebens und würde die Einwilligung der Berechtigten voraussetzen. Da diese Einwilligung fehlt, würde X. eigenmächtig den Besitz von Y. stören, wenn sie die fragliche Zufahrt in Zukunft benutzen würde. Dass solche künftigen Besitzesstörungen mehr als wahrscheinlich sind, ergibt sich aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin selbst, welche gemäss ihrer Darstellung in der Beschwerde erneut durch den Tunnel über das Nachbargrundstück Liegenschaft Nr. 1 auf ihren Parkplatz und zur Garage im Innenhof auf ihre Liegenschaft Nr. 2 gelangen will, nachdem ihr die Gemeinde das Parkieren neben der Dorfstrasse untersagt hat. Mit seinem Amtsbefehl vom 8. Mai 2007 hat der Kreispräsident diese drohende Störung untersagt. Unter diesem Blickwinkel hat er das Amtsbefehlsgesuch zu Recht geschützt. 5. Zu prüfen bleibt, ob an dieser Sach- und Rechtslage der Mietvertrag vom 4. Februar 2007 zwischen W. als Vermieterin und X. als Mieterin über den Stall
12 auf Liegenschaft 3 und den Parkplatz auf Liegenschaft 3 etwas zu ändern vermag. Zugunsten von Liegenschaft 3, welche im Südosten an Parzelle Nr. 2 angrenzt, besteht unbestrittenermassen ein unbegrenztes Fuss- und Fahrwegrecht zulasten der Liegenschaft Nr. 1. a) Die Argumentation, dass X. als Mieterin der Parzelle 3 berechtigt sei, über Parzelle 1 zu fahren, wurde erstmals am 22. Dezember 2006, nach dem Augenschein und der Hauptverhandlung vom 21. August 2006, vorgebracht. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin orientierte den Kreispräsidenten in diesem Schreiben über den Abschluss eines Mietvertrages und zog daraus den Schluss, dass die Liegenschaft Nr. 2 inzwischen keine auf Liegenschaft Nr. 1 lastende Grunddienstbarkeit mehr benötige, weil das unbeschränkte Zufahrtsrecht von Grundstück 3 über Grundstück Nr. 1 sowohl der Eigentümerin als auch der Mieterin zustehe (act. 14 S. 3 der kreisamtlichen Akten). Zu den Akten gegeben wurde der Mietvertrag vom 4. Februar 2007 erst mit Schreiben vom 6. März 2007 (act. 19 der kreisamtlichen Akten). In seinem Entscheid vom 8. Mai 2007 ging der Kreispräsident nicht auf diese neuen Fakten ein. Während die Beschwerdeführerin darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt, hält die Beschwerdegegnerin dafür, dass die Vorinstanz diese Urkunde nicht entgegen nehmen musste, da sie erst nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels im Amtsbefehlsverfahren angefertigt und eingereicht worden sei. Die Frage, bis wann im erstinstanzlichen Verfahren neue Behauptungen aufgestellt und Beweismittel eingereicht werden können, ist bisher nicht geklärt. b) In PKG 2001 Nr. 39 befasste sich der Kantonsgerichtspräsident mit der Frage, ob im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl neue Urkunden eingereicht werden können. Er hat erwogen, dass die Einlage neuer Urkunden im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen sei. Vielmehr finde sich hierzu keine Regelung. Ebenso wenig enthalte die Norm einen Hinweis auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO sei indessen zu entnehmen, dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben könne. Wenn dies aber möglich sei, sei nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen solle. Dem Nachreichen von Beweismitteln komme gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Der Kantonsgerichtspräsident erachtete es daher als zulässig, dass
13 die Parteien im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl neue Urkunden zu bereits vor der Vorinstanz vorgebrachten Behauptungen einreichen. Die Frage, ob der Richter im summarischen Verfahren seine Erhebungen auch auf Tatsachen ausdehnen darf, die von den Parteien nicht vorgebracht wurden und ob im Beschwerdeverfahren somit auch Beweise über neue Tatsachen eingelegt werden dürfen, wurde in PKG 2001 Nr. 39 aufgeworfen, aber unter Hinweis auf die unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur offen gelassen. In PKG 2005 Nr. 26 (PZ 04 150 vom 17. November 2004) schloss sich der Kantonsgerichtspräsident der Auffassung von Rehli (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Zürich 1977, S. 100) an, welcher sich auf den Standpunkt stellte, die in alt Art. 153 ZPO (neu Art. 138 Ziff. 4 ZPO) enthaltene Beschränkung der Angriffs- und Verteidigungsmittel beinhalte eine erhöhte Geltung der Verhandlungsmaxime und schliesse damit eine Beteiligung des Richters an der Sammlung des Prozessstoffes aus. Die Befehlsrichterin oder der Befehlsrichter ist somit - abgesehen von der im Summarium besonders ausgeprägten richterlichen Fragepflicht gestützt auf Art. 153 Abs. 4 ZPO - von Amtes wegen zur Beweisergänzung, nicht aber zur Erhebung von Beweisen über nicht behauptete Tatsachen berechtigt. Aus der bisherigen Rechtsprechung ergibt sich somit, dass die Parteien im Beschwerdeverfahren keine neuen Behauptungen vorbringen und beweisen dürfen; neue Urkunden zu bereits im erstinstanzlichen Verfahren aufgestellten Behauptungen können dagegen noch beigebracht werden. Ob der Mietvertrag vom 4. Februar 2007 zwischen W. und X. im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu beachten ist, hängt also davon ab, ob der Abschluss dieses Vertrages im Verfahren vor dem Kreispräsidium rechtzeitig behauptet wurde. c) Nach Art. 151 Abs. 1 ZPO gelten für das Befehlsverfahren die Vorschriften des summarischen Verfahrens mit den Ergänzungen in den Ziff. 1. - 4 welche zur Frage, bis wann Behauptungen vorgebracht und bewiesen werden müssen, nichts aussagen. Art. 138 Abs. 1 ZPO betreffend das summarische Verfahren verweist grundsätzlich auf das beschleunigte Verfahren. In den Ziff. 1 - 6 sind Ausnahmen statuiert, welche auf eine weitere Straffung der Prozedur abzielen. So ist nach Art. 138 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO das Gesuch ohne besonderes Sühneverfahren mündlich oder schriftlich beim zuständigen Amt anzubringen. Das Gesuch muss die Bezeichnung der Parteien, das Rechtsbegehren und die Anführung der Beweismittel enthalten. Beweisurkunden sind dem Gesuch beizulegen (Art. 138 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO).
14 Ist das Gesuch nicht offensichtlich unbegründet, wird es der Gegenpartei mitgeteilt mit der Aufforderung, innert kurzer Frist Anträge und Beweismittel einzureichen (Art. 138 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO). Es findet nur ein Schriftenwechsel statt (Art. 138 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 136 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO). Danach wird unverzüglich und ohne vorausgehende Beweisverfügung die Hauptverhandlung durchgeführt (Art. 138 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Im übrigen gelten nach Art. 136 Abs. 2 ZPO die Vorschriften des ordentlichen Verfahrens. Die Darstellung der Tatsachen, auf die sich eine Klage stützt, muss nach Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO in der Rechtsschrift erfolgen. Analoges gilt nach Art. 87 Abs. 3 ZPO für die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin. Nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels sind neue Behauptungen ausgeschlossen. Neue Beweismittel können im ordentlichen Verfahren unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 98 und 108 ZPO später eingereicht werden. Namentlich in den Rechtsschriften nicht erwähnte Urkunden können innert einer mit der Vorladung zur Hauptverhandlung vom Gerichtspräsidenten festgesetzten Frist zugelassen werden. Dies gilt allerdings nur, soweit damit tatsächliche, in den Rechtsschriften aufgestellte Behauptungen bewiesen werden sollen (Art. 98 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO; PKG 1987 Nr. 9). Urkunden, welche neue, in den Rechtsschriften nicht enthaltene Tatsachen beweisen sollen, können nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels weder im Befehlsverfahren noch im ordentlichen Verfahren zu den Akten genommen werden. Nach den Parteivorträgen an der Hauptverhandlung (Art. 109 ZPO) und einer allfälligen Befragung der Parteien (Art. 112 ZPO) werden die Verhandlungen geschlossen (Art. 113 ZPO). Es folgen die geheime richterliche Beratung und die Urteilsfällung (Art. 116 ZPO). Dem Urteil wird unter Vorbehalt rechtzeitiger Geltendmachung der Sachverhalt zugrunde gelegt, wie er in diesem Zeitpunkt besteht (Art. 117 ZPO). Angewandt auf den konkreten Fall bedeuten diese Verfahrensvorschriften, dass die Gesuchstellerin die rechtserheblichen Tatsachen bereits im Amtsbefehlsgesuch darzulegen und die Beweismittel zu nennen hatte. Dies hat Y. im Gesuch vom 24. Juni 2006 (act. 1 der kreisamtlichen Akten) getan. Sie stellte den Antrag, X. als Eigentümerin von Parzelle Nr. 2 unter Androhung der Straffolge für den Unterlassungsfall zu untersagen, das Grundstück Nr. 1 als Zufahrtsweg zu ihrer Garage und Platz zu benützen. Sie begründete ihr Gesuch unter Beilage eines Situationsplans und des Grundbuchauszuges damit, dass X. kein Zufahrtsrecht über Parzelle Nr. 1 habe. X. nahm am 10. Juli 2006 zum Amtsbefehlsgesuch Stellung (act. 3). Sie begründete ihren Antrag auf kostenfällige Abweisung des Amtsbefehlsgesuchs damit, dass sie beim Kauf der ehemaligen Liegenschaft U. davon ausgegangen sei, dass sie den Parkplatz im Innenhof sowie die Garage benützen dürfe. Das
15 beiliegende Schreiben von U. belege, dass die Garage auf Wunsch des Vorgängers der Gesuchstellerin an den jetzigen Standort verlegt worden sei. Man könne nicht vorerst wünschen, dass eine Garage verlegt werde und nachher die Zufahrt zu dieser verweigern. Mit dem Antrag wolle die Gesuchstellerin nur neue Rechte bezüglich ihrer Treppe erzwingen. Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt. Rechtsanwalt Portmann reichte nach Erhalt der Vorladung, aber vor der Hauptverhandlung zusätzliche Urkunden ein (act. 5 und 21 der kreisamtlichen Akten), welche von der Vorinstanz zur Prozedur genommen wurden. Mit dem Augenschein und der Hauptverhandlung am 21. August 2006, an welcher die Parteien ihren unterschiedlichen Standpunkt darlegten (vgl. act. 6), war das Verfahren vor dem Kreispräsidenten grundsätzlich abgeschlossen. Aus prozessualer Sicht fehlte nur der Entscheid und dessen Mitteilung. Der Kreispräsident sistierte das Verfahren im Anschluss an die Hauptverhandlung zwar, um den Parteien Gelegenheit zu geben, eine einvernehmliche Lösung zu finden. Er fungierte auch aktiv als Vermittler und leitete die Lösungsvorschläge und Stellungnahmen der Parteien weiter (act. 8, 10, 15 der kreisamtlichen Akten). Was in dieser Phase geäussert und produziert wurde, blieb aber ohne Belang, zumal die Vergleichsgespräche schliesslich scheiterten (vgl. Art. 75 ZPO). Der Kreispräsident nahm das Verfahren danach korrekt nicht mehr im Stadium des Rechtsschriftenwechsels oder des Beweisverfahrens auf, sondern erliess am 8. Mai 2007 den Amtsbefehl, in welchem er sich allein mit den in den Rechtsschriften behaupteten Tatsachen auseinandersetzte und im Wesentlichen gestützt auf den rechtzeitig eingereichten Grundbuchauszug entschied. Der Mietvertrag vom 4. Februar 2007, der am 22. Dezember 2006 erstmals erwähnt und der erst am 6. März 2007 eingereicht wurde sowie die auf der Tatsache des Abschlusses dieses Mietvertrages basierende neu vorgebrachte Argumentation, X. sei auch als Mieterin von Parzelle 3 berechtigt, über das Grundstück von Y. auf ihren eigenen Parkplatz zu fahren, blieben zu Recht unberücksichtigt. Eine Ausdehnung des Verfahrens auf diese neu vorgebrachte Tatsache, welche der Gegenpartei zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zur Stellungnahme hätte unterbreitet werden müssen, hätte die Verfahrensdauer zwangsläufig verlängert. Dies ist mit dem Ziel einer gegenüber dem gewöhnlichen Verfahren angestrebten beschleunigten Erledigung der Besitzesschutzklage im Befehlsverfahren unvereinbar und steht im Widerspruch zum Willen der Gesetzgebung (vgl. PKG 2005 Nr. 26). d) Die von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren eingereichten Urkunden wurden vom Kantonsgerichtspräsidenten berücksichtigt, soweit sie bereits im Rechtsschriftenwechsel behauptete Tatsachen betreffen. Dies gilt namentlich für den Kaufvertrag zwischen U. und X., die Abmachung zwischen U. und
16 V. vom 24. Mai 1971 sowie den Dienstbarkeitsvertrag zwischen V. und A.U. vom 22. November 1976. Diese Urkunden sind im Übrigen identisch mit den Akten des kreisamtlichen Verfahrens (Beilage 13 der Beschwerdeakten entspricht act. 21 des kreisamtlichen Verfahrens). Aus dem Recht gewiesen werden die Beilage 15, nämlich eine Aktennotiz über eine Besprechung mit X. vom 14. Dezember 2006 sowie die Beilage 16, nämlich der Mietvertrag vom 4. Februar 2007 samt Begleitbrief vom 6. März 2007. Ob der Abschluss des Mietvertrages zwischen X. und W. an der Rechtslage etwas zu ändern vermöchte, hat der Kantonsgerichtspräsident im vorliegenden Verfahren wie ausgeführt nicht zu prüfen. 6. Der angefochtene Entscheid des Kreispräsidenten Trins wird demnach bestätigt, die Beschwerde wird abgewiesen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem Entscheid in der Hauptsache gegenstandslos. 7. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat.
17 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 288.--, total somit Fr. 1'288.- - gehen zu Lasten von X., welche Y. für dieses Verfahren ausseramtlich mit Fr. 600.-- zu entschädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als Fr. 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 ff. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten Art. 29 ff.,72 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: