Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. April 2005 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 75 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Marugg —————— In der Beschwerde des X. und der Z., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 02. März 2005, mitgeteilt am 08. März 2005, in Sachen der Stockwerkeigentümergemeinschaft Y . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch lic. iur. Martina Gorfer, c/o Anwaltsbüro Zinsli, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend Amtsbefehl, hat sich ergeben:
2 A. X. und Z. sind Eigentümer der Parzelle Nr. A. des Grundbuches der Gemeinde C.. Diese Parzelle grenzt an die im Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft Y. (nachfolgend StWEG genannt) stehende Parzelle Nr. B.. Mit öffentlich beurkundetem Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 räumten die damaligen Gesamteigentümer der Parzelle Nr. A. gegen eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 400'000.00 dem jeweiligen Grundeigentümer der Parzelle Nr. B. auf einem im Katasterplan genau bezeichneten Parzellenteil von ca. 1'081 m2 zwecks Erhaltung der freien Aussicht ein Hochbauverbot ein. Dabei wurde im Dienstbarkeitsvertrag festgehalten, der jeweilige Eigentümer der Parzelle Nr.A. dürfe auf seinem belasteten Parzellenteil weder Hochbauten errichten noch hochstämmige Bäume pflanzen und Terrainkorrekturen vornehmen, die die bestehende Aussicht beeinträchtigen würde, noch einen festen Parkplatz erstellen. Diese zu Lasten der Parzelle Nr. A. und zu Gunsten der Parzelle Nr. B. eingeräumte negative Grunddienstbarkeit wurde am 21. August 1985 ins Grundbuch C. eingetragen. B. Bereits vor Abschluss des oben benannten Dienstbarkeitsvertrages stand auf dem nunmehr mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle Nr. A. eine junge, niedrige Tanne. Dieser mittlerweilen in die Höhe gewachsenen Tanne wurden sowohl von bekannten als auch von unbekannten Dritten unberechtigt eine grössere Anzahl Äste abgeschnitten. X. und Z. als Eigentümer der beschädigten Tanne versuchten in der Folge mit Beizug eines Fachmannes die Beschädigung der Tanne zu beheben. Dabei setzten sie innerhalb der Dienstbarkeitsfläche direkt neben der bestehenden beschädigten Tanne eine Streckfichte von ca. 3 Meter Höhe ein, da angeblich eine Ausbesserung des durch die Beschädigung entstandenen „Äste- und Nadellochs“ nur mit der Einpflanzung einer neuen Fichte möglich war. C. Mit Eingabe vom 07. Januar 2005 reichte die StWEG, vertreten durch lic. iur. Martina Gorfer, beim Kreisamt Oberengadin ein Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls ein. Dabei stellte sie folgende Rechtsbegehren: „1. Die Gesuchsgegner seien solidarisch zu verpflichten, die auf der Dienstbarkeitsfläche GB C. Parzelle Nr. A. gepflanzte Steckfichte zu entfernen. 2. Die Anordnung gemäss Ziffer 1 sei superprovisorisch im Sinne von Art. 151 Ziffer 3 ZPO zu erlassen. 3. Der Amtsbefehl sei unter Androhung der Unterlassungsfolgen gem. Art. 151 Ziffer 4 ZPO auszusprechen. 4. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWST zu Lasten der Gesuchsgegner.“
3 In der Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, gemäss Art. 928 ZGB könne der Besitzer, der in seinem Besitze durch verbotene Eigenmacht gestört werde, auf Beseitigung der Störung und auf Schadenersatz klagen. Gemäss Art. 919 Abs. 2 ZGB werde bei Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des Rechts, der sog. Rechtsbesitz, dem Sachbesitz gleichgestellt. Demnach stehe dem Berechtigten einer Grunddienstbarkeit zur Erhaltung seines Rechtsbesitzes ebenfalls Besitzesschutz zu. Vorliegend hätten die Gesuchsgegner durch die widerrechtliche Einpflanzung der Steckfichte innerhalb des Servitutsbereichs den zwischen den damaligen Eigentümern der Parzellen Nr. A. und Nr. B. geschlossenen Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 verletzt. Sinn und Zweck des mit besagtem Dienstbarkeitsvertrag eingeräumten Hochbauverbots sei nämlich das Bewahren der freien Aussicht der Stockwerkeigentümer der Y.. Diese Aussicht werde nun aber durch die von den Gesuchsgegnern auf Parzelle Nr. A. eingesetzte Steckfichte in erheblicher Weise beeinträchtigt. D. Mit prozessleitender Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 12. Januar 2005 wurde der Antrag auf Erlass eines superprovisorischen Amtsbefehls abgewiesen. E. Mit Vernehmlassung vom 10. Februar 2005 beantragten X. und Z., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, das Gesuch unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin, abzuweisen. Zur Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, auf Grund der Tatsache, dass der bereits vor Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages auf dem nunmehr mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle Nr. A. stehenden Tanne von Dritten unberechtigt Äste abgeschnitten worden seien, und des Umstandes, dass das dadurch entstandene „Äste- und Nadelloch“ nur durch eine Einpflanzung einer neuen Fichte behoben werden könne, handle es sich bei der umstrittenen Fichte nicht um ein widerrechtliches Einpflanzen hochstämmiger Bäume im Sinne des Dienstbarkeitsvertrages. Vielmehr handle es sich dabei um eine Widerherstellung des ursprünglichen Zustandes, zu dem sie auf Grund des Besitzesschutzes, des allgemeinen Sachenrechts und des in Art. 7 des öffentlich rechtlichen Baugesetzes der Gemeinde C. statuierten Hofstattrechts berechtigt seien. F. Mit Verfügung vom 02. März 2005, mitgeteilt am 08. März 2005, erkannte der Kreispräsident Oberengadin wie folgt:
4 „1. Dem Gesuch wird entsprochen und den Gesuchsgegnern im Sinne der Erwägungen befohlen, bis spätestens am 31. Mai 2005, um 18.00 Uhr, die auf der Dienstbarkeitsfläche von Parzelle A. in C. gepflanzte Steckfichte zu entfernen. Eine Missachtung dieses Befehls durch die Gesuchsgegner wird nach Art. 292 StGB mit Haft oder Busse bestraft. Die Ersatzvornahme bleibt vorbehalten. 2. Die Kosten des Verfahrens von CHF 800.00 gehen zu Lasten der Gesuchsgegner und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'500.00 verrechnet; der Überschuss von CHF 700.00 wird mit Eintritt der Rechtskraft erstattet. 3. Ausseramtlich haben die Gesuchsgegner die Gesuchstellerin unter solidarischer Haftung mit CHF 1'200.00 zuzüglich 7.6% MWST zu entschädigen. 4. Die Gesuchstellerin erhält den geleisteten Kostenvorschuss mit Eintritt der Rechtskraft erstattet. 5. (Rechtsmittelbelehrung) 6. (Mitteilungen).“ In den Erwägungen legte der Kreispräsident Oberengadin zunächst dar, nach Art. 146 Abs. 1 ZPO sei das Befehlsverfahren zum Schutze eines bedrohten Besitzesstandes zulässig. Zweck des Besitzesschutzes sei die Erhaltung der tatsächlichen Besitzesverhältnisse; abgesehen von der Einrede aus dem besseren Recht nach Art. 927 Abs. 2 ZGB werde die Frage nach dem Recht zur Beeinträchtigung des Besitzes nicht in den Streit hineingezogen. Vielmehr sei der Besitzesstreit vom Rechtsstreit zu trennen. Beim vorliegenden Hochbauverbot handle es sich um eine negative Dienstbarkeit. Auch wenn die Gesuchstellerin als Dienstbarkeitsberechtigte keine tatsächliche Gewalt über die belastete Sache habe, stünden ihr gegen eine Beeinträchtigung des Hochbauverbots die Behelfe des Besitzesschutzes zur Verfügung. Dies ergebe sich aus Art. 919 Abs. 2 ZGB, wonach die tatsächliche Ausübung des Rechts dem Sachbesitz gleichgestellt werde. Des Weiteren seien auf Grund des Umstandes, dass der bundesrechtliche Besitzesschutz ein abschliessendes Verfahren verlange, im vorliegenden Verfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen. Dabei habe der Ansprecher vollen Beweis zu erbringen und es könnten nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Vorliegend verbiete das mit Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 eingeräumte Hochbauverbot unter anderem das Pflanzen von hochstämmigen Bäumen auf der dienstbarkeitsbelasteten Fläche der Parzelle Nr. A.. Als hochstämmig würden Bäume bezeichnet werden, die bis ca. 2 Meter Höhe einen glatten Stamm hätten. Dazu gehöre unzweifelhaft auch die umstrittene Steckfichte. Folglich sei der
5 Anspruch der Gesuchstellerin klar ausgewiesen, weshalb kein Anlass bestehe, das Gesuch wegen Illiquidität abzuweisen oder die Gesuchstellerin unter Ansetzung einer Klagefrist auf den ordentlichen Prozessweg zu verweisen. G. Gegen diese Verfügung liessen X. und Z. durch ihren Rechtsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach am 21. März 2005 beim Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden Beschwerde erheben. Sie stellten folgende Rechtsbegehren: „1. Die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 02. März 2005 sein nach erfolgtem Augenschein aufzuheben. 2. Eventualiter sei das vorliegende Verfahren in das ordentliche Verfahren überzuführen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MWSt) zulasten der Beschwerdegegnerin.“ In der Begründung hielten die Beschwerdeführer daran fest, dass auf Grund der Tatsache, dass der bereits vor Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages auf dem nunmehr mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle Nr. A. stehenden Tanne von Dritten unberechtigt Äste abgeschnitten worden seien, und des Umstandes, dass das dadurch entstandene „Äste- und Nadelloch“ nur durch eine Einpflanzung einer neuen Fichte behoben werden könne, es sich bei der Einsetzung der Steckfichte nicht um eine widerrechtliche Einpflanzung hochstämmiger Bäume im Sinne des Dienstbarkeitsvertrages handle. Vielmehr handle es sich um die gerechtfertigte Widerherstellung des ursprünglichen Zustandes. Präzisierend führten sie aus, der Besitzesschutz diene dem Schutze des Besitzers vor eigenmächtiger Veränderung durch einen Dritten. Werde die Herrschaft über Sachen eigenmächtig verändert, wie es vorliegend durch die Beschädigung der bereits vor Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages bestehenden Tanne der Fall gewesen sei, so könne der bisherige Besitzer die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes vornehmen. Vorliegend könnten sich demnach auch die Beschwerdeführer auf den Besitzesschutz berufen und hätten folglich das Recht, an ihrer beschädigten Tanne den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Zudem sei es den Geschädigten bereits unter dem Titel des allgemeinen Sachenrechts erlaubt, ihre beschädigte Sache wiederherzustellen. Im Übrigen sehe denn auch die Gemeinde C. in ihren öffentlich rechtlichen Baubestimmungen das Hofstattrecht vor, wonach Bauten, die mit einem Grundstück fest verbunden seien und die zerstört oder abgebrochen worden seien, in ihrer früheren Ausdehnung wieder aufgebaut werden dürften. Abgesehen davon hätten die Beschwerdeführer auch in haftpflichtrechtlicher Hinsicht Anspruch auf Ausbesserung ihrer beschädigten Tanne. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OR bestimme der
6 Richter die Art des Schadenersatzes. Dabei könne er den Haftpflichtigen auch zu Naturalersatz, d.h. zu Ersatzbeschaffungen, Reparaturen und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, verpflichten. Es könne somit nicht angehen, dass Drittpersonen dies verhindern könnten. Sollte der Verpflichtete in solch einem Falle seiner Pflicht nicht nachkommen, könne der Geschädigte selber und auf Kosten des Schädigers zur Ersatzvornahme greifen. Vorliegend bestehe zwar kein Urteil, das den Schädiger zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verpflichten würde. Vielmehr hätten die Geschädigten direkt zur Selbsthilfe gegriffen. Es könne aber nicht angehen, dass in einem summarischen Amtsbefehlsverfahren entschieden werde, ob die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes unrechtmässig sei. Eine solche Feststellung könne nur im ordentlichen Verfahren gemacht werden. Zudem müsse ein Fachmann beigezogen werden, der sich über die Möglichkeiten zur Schadensbehebung an der Tanne äussern könne. Ein solcher Beizug eines Experten sei aber im summarischen Befehlsverfahren auf Grund der in diesem Verfahren geltenden Beweismittelbeschränkung nicht zulässig. Würde nun über die vorliegende Sache im summarischen Verfahren entschieden werden, und würde deshalb dem Antrag auf Beizug eines Experten nicht stattgegeben werden, würde dies den Anspruch der Parteien auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzen. Im Übrigen liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gleich in mehrfacher Hinsicht vor; die Vorinstanz habe weder einen Augenschein vorgenommen, noch habe sie ein Gutachten in Auftrag gegeben. Schliesslich sei das Recht auf Begründung verletzt worden, zumal aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich sei, weshalb diese offerierten Beweise nicht abgenommen worden seien. H. Mit Schreiben vom 04. April 2005 verzichtete der Kreispräsident Oberengadin unter Hinweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung auf eine Vernehmlassung. I. Mit Beschwerdeantwort vom 14. April 2005 begehrte die StWEG, vertreten durch lic. iur. Martina Gorfer, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführer abzuweisen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sei die neu gepflanzte Steckfichte nicht anstelle, sondern zusätzlich zur bereits bestehenden Tanne, inmitten der Dienstbarkeitsfläche eingesetzt worden. Damit hätten die Beschwerdeführer ihre aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 fliessenden Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin als Dienstbarkeitsberechtigte verletzt.
7 Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: 1. Der Kreispräsident kann gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO zum Schutze eines bedrohten Besitzesstandes gestützt auf Art. 928 ZGB, wonach der Besitzer gegen den Störenden klagen kann, wenn der Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird, einen Amtsbefehl gegen die störende Person erlassen. Gegen solche Entscheide des Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde geführt werden. Demnach ist auf die im Übrigen first- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 2. In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2c). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden. 3. Die Behelfe des Besitzesschutzes stehen demjenigen zu, der die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, der also Sachbesitzer ist (Art. 919 Abs. 1 ZGB). Dem Sachbesitz wird gemäss Art. 919 Abs. 2 ZGB bei Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt. Ist ein Grundstück – wie vorliegend – mit einer negativen Grunddienstbarkeit belastet, hat der Eigentümer
8 Handlungen zu unterlassen, zu denen er als Eigentümer berechtigt wäre, wenn sein Grundstück frei von dieser Last wäre (Liver, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band, 3. Auflage, Zürich 1980, N 4 zu Art. 730 ZGB). Mit anderen Worten enthält eine negative Dienstbarkeit für den Eigentümer des belasteten Grundstückes immer ein Verbot hinsichtlich der Ausübung von Eigentumsrechten. Eine Handlung des Dienstbarkeitsberechtigten ist nicht erforderlich. Damit kann eine negative Grunddienstbarkeit gar nicht tatsächlich ausgeübt werden. Folglich wäre, würde der Text von Art. 919 Abs. 2 ZGB wörtlich ausgelegt, an negativen Grunddienstbarkeiten kein Rechtsbesitz und als Folge davon kein Besitzesschutz möglich. Bei negativen Grunddienstbarkeiten entspricht daher der Rechtsbesitz nicht der tatsächlichen Ausübung des Rechts, sondern dem tatsächlichen Innehaben einer mit der durch die Dienstbarkeit vermittelten Berechtigung verbundenen Position, an die das Gesetz wie beim Sachbesitz bestimmte Regeln knüpft (Stark, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV, 3. Auflage, Bern 1984, N 80 zu Art. 919 ZGB). Folglich kann auch an einer negativen Grunddienstbarkeit ein Rechtsbesitz bestehen, so dass die Behelfe des Besitzesschutzes auch einem aus einer negativen Grunddienstbarkeit Berechtigten – vorliegend der StWEG – zustehen. 4. Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen materiellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilprozess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren, das als summarisches Verfahren ausgestattet ist, vor (Art. 137 Ziffer 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet. Soweit das Befehlsverfahren als Summarium ausgestattet ist, wird damit lediglich ausgedrückt, dass auf einfacherem Weg als im ordentlichen Verfahren ein rascher Rechtsschutz erlangt werden soll. Insbesondere gilt im Befehlsverfahren das Erfordernis sofortiger Beweiswürdigung, wobei aber stets voller Beweis zu erheben ist. Blosses Glaubhaftmachen der behaupteten Tatsachen genügt nicht. Es können daher auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Als Beweismittel sind etwa Urkunden, schriftliche Auskünfte, Augenscheine und Beweisaussagen einer Partei zulässig. Andere Beweismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht in das or-
9 dentliche Verfahren verwiesen werden kann oder wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 138 Ziffer 4 ZPO). Wenn die durch das summarische Verfahren bedingte Beweismittelbeschränkung eine Verschlechterung der Stellung einer Partei zu Folge hat, müsste an sich der ordentliche Prozessweg zur Verfügung stehen. Der bundesrechtliche Besitzesschutz verlangt nämlich nach einem abschliessenden Verfahren (vgl. BGE 104 II 221). Das Besitzesschutzverfahren ist keineswegs nur ein Mittel des einstweiligen Rechtsschutzes. Da im bündnerischen Recht aber ausschliesslich das Amtsbefehlsverfahren dafür vorgesehen ist und eine Überweisung ins ordentliche Verfahren nach dem rechtskräftigen Erlass eines Amtsbefehls nicht erfolgt, mit anderen Worten mit dem Amtsbefehl ein abschliessender possessorischer Entscheid ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer, alle erheblichen Beweise zuzulassen (PKG 2001 Nr. 39 E. 4b). 5. Zunächst machen die Beschwerdeführer die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Sie führen aus, im vorinstanzlichen Verfahren sei weder ein Augenschein durchgeführt worden, noch sei ein Gutachten betreffend Möglichkeiten zur Schadensbehebung der beschädigten Tanne in Auftrag gegeben worden. Zudem sei aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich, weshalb diese offerierten Beweise nicht abgenommen worden seien. Diesbezüglich gilt folgendes: Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Im Einzelnen umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör unter anderem die Möglichkeit der Parteien, Beweise zu beantragen zu Tatsachen, die für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein können, sowie den Anspruch auf einen begründeten Entscheid. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 118 Ia 18 mit Hinweisen). Die Verletzung kann aber ausnahmsweise dann geheilt werden, wenn der Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition wie der Vorinstanz zusteht (BGE 116 Ia 95; BGE 118 Ib 120f.). Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass die angebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz dadurch geheilt wird, dass der Kantonsgerichtspräsident als Beschwerdeinstanz die angefochtene Verfügung – wie bereits ausgeführt – in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei überprüfen kann und die Beschwerdeführer ihre Sicht der Dinge in der Beschwerdeschrift vom 21. März 2005 umfassend aufzeigen konnten (vgl. PKG 1993 Nr. 28). Auf Grund dessen kann offen bleiben, ob tatsächlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt.
10 6. Des Weiteren beantragen die Beschwerdeführer einen Augenschein und die Einholung eines Gutachtens, das Aufschluss über die Möglichkeiten zur Schadensbehebung an der beschädigten Tanne geben soll. Dies ist aber nicht erforderlich. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse lassen sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, insbesondere dem Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 und den Angaben der Parteien, entnehmen. Es ist nicht zu erwarten, dass ein Augenschein zu neuen, wesentlichen Erkenntnissen führt. In Bezug auf das beantragte Gutachten gilt zu erwähnen, dass für das vorliegende Besitzesschutzverfahren gar nicht von Bedeutung ist, welche Möglichkeiten der Schadensbehebung den Beschwerdeführern zur Verfügung stehen. Beim vorliegenden Besitzesschutzverfahren geht es nämlich lediglich um die Wiederherstellung des durch verbotene Eigenmacht Dritter veränderten Besitzesstandes der Beschwerdegegnerin. Insbesondere wird in diesem Verfahren nicht darüber befunden, ob die Beschwerdeführer ein Recht haben, in Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes die Steckfichte einzusetzen. Demnach führt ein diesbezügliches Gutachten nicht zu entscheidrelevanten Kenntnissen. 7. Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, bei der Einsetzung der Steckfichte handle es sich nicht um eine widerrechtliche Einpflanzung hochstämmiger Bäume im Sinne des Dienstbarkeitsvertrages vom 08. August 1985. Vielmehr handle es sich um die Widerherstellung des ursprünglichen Zustandes, zu dem sie auf Grund der Beschädigung der bereits vor Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages auf dem nunmehr mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle A. stehenden Tanne berechtigt seien. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Vorliegend wurde mit Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 zu Lasten der Parzelle Nr. B. und zu Gunsten der Parzelle Nr. A. ein Hochbauverbot als negative Grunddienstbarkeit im Sinne von Art. 730 Abs. 1 ZGB eingeräumt. Gemäss benanntem Dienstbarkeitsvertrag dürfen die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. A. auf einem Teil ihrer Parzelle von ca. 1'081 m2 unter anderem keine hochstämmigen Bäume pflanzen, die die bestehende Aussicht der Eigentümer der Parzelle Nr. A. beeinträchtigen. Es ist offensichtlich, und wird im Übrigen von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten, dass die im belasteten Parzellenteil eingesetzte Steckfichte von ca. 3 m Höhe als hochstämmiger Baum im Sinne des Dienstbarkeitsvertrages zu qualifizieren ist. Des Weiteren beeinträchtigt dieser umstrittene Baum offensichtlich die bestehende Aussicht der StWEG. Auf Grund dessen ist die von den Beschwerdeführern getätigte Einsetzung der Steckfichte grundsätzlich vom Hochbauverbot erfasst, sodass der Rechtsbesitz der Beschwerdegegner gestört
11 wird. Gemäss Art. 928 Abs. 1 ZGB kann aber die Beseitigung der Störung des Besitzes – wozu auch der Rechtsbesitz zählt – nur verlangt werden, sofern die Störung durch verbotene Eigenmacht erfolgte. Dabei erscheint als verbotene Eigenmacht grundsätzlich jede Beeinträchtigungshandlung, die ohne die Einwilligung des Besitzers erfolgt (vgl. Stark, a. a. O., N 21 Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB mit weiteren Hinweisen). Die Eigenmacht kann aber nicht nur durch die Einwilligung des Besitzers, sondern auch durch das objektive Recht erlaubt sein. Das Privatrecht erlaubt die Eigenmacht nur dort, wo es den direkten Eingriff als solchen gestattet, nicht aber dort, wo es etwa einen Rechtsanspruch auf Einräumung von Einwirkungsrechten gewährt. Erlaubt ist die Eigenmacht zudem bei Notwehr, Notstand, Nothilfe und erlaubter Selbsthilfe. In diesen Fällen entfällt die an und für sich bestehende Rechtswidrigkeit des Eingriffes. Soweit aber die Notwehr überschritten wird oder eine Handlung nicht mehr durch Notstand gerechtfertigt oder als Selbsthilfe erlaubt ist, handelt es sich um nicht erlaubte, d.h. verbotene Eigenmacht, sodass der Besitzesschutz gewährt wird (vgl. Stark, a. a. O., N 41-43 Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Vorliegend ist die in der Einsetzung der Steckfichte in den dienstbarkeitsbelasteten Parzellenteil liegende Eigenmacht der Beschwerdeführer als verboten im Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB zu qualifizieren. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, sie seien zur Einsetzung der Steckfichte in Widerherstellung des früheren Zustandes auf Grund der Regeln des Besitzesschutzes berechtigt gewesen, übersehen sie, dass die Klagen des Besitzesschutzes nicht den direkten Eingriff als solchen gestatten. Vielmehr räumen sie lediglich einen Rechtsanspruch auf Widerherstellung des ursprünglichen Besitzesverhältnisses ein. Dies genügt aber - wie bereits oben ausgeführt - nicht, um die Handlung der Beschwerdeführer als erlaubte Eigenmacht zu qualifizieren. Einzig die Ausübung der Selbsthilfe gemäss Art. 926 ZGB würde keine verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 928 ZGB darstellen (vgl. Stark, a. a. O., N 6 zu Art. 926 ZGB). Die Beschwerdeführer können sich aber nicht auf Art. 926 ZGB stützen, zumal die in diesem Artikel statuierte Selbsthilfe des Besitzers entweder die Abwehr einer Beeinträchtigung des Besitzes, die bisher nicht zur Aufhebung des Besitzes geführt hat (Abs. 1), oder aber die sofortige Widererlangung des bereits untergegangenen Besitzes ist (Abs. 2). Die Handlung der Beschwerdeführer – Einpflanzen einer Steckfichte zur Behebung des durch die Beschädigung entstandenen „Äste- und Nadellochs“ – entspricht aber weder der Selbsthilfe nach Abs. 1 noch derjenigen nach Abs. 2 des Art. 926 ZGB. Desgleichen vermag auch das Haftpflichtrecht die Handlung der Beschwerdeführer nicht als erlaubte Eigenmacht im Sinne von Art. 928 ZGB darzustellen. Wie die Beschwerde-
12 führer zwar richtig erkannt haben, bestimmt der Richter gemäss Art. 43 Abs. 1 OR neben der Grösse auch die Art des Schadenersatzes, sofern er einen Schaden festgestellt hat. Dabei kann er den Haftpflichtigen auch zur Widerherstellung des ursprünglichen Zustandes eines Grundstücks verpflichten. Diesbezüglich verkennen die Beschwerdeführer aber, dass diese Möglichkeit des Richters den Geschädigten jedoch nicht erlaubt, eigenmächtig den ursprünglichen Zustand herzustellen. Im Übrigen besteht die Funktion des vorliegenden Besitzesschutzverfahrens in der Verhinderung und in der Korrektur eigenmächtiger Änderung der Besitzesverhältnisse durch Dritte. Der Besitzesschutz dient der Erhaltung der tatsächlichen Besitzesverhältnisse und damit der Parteirollenverteilung in dem vom Besitzesschutzverfahren gänzlich zu trennenden Prozess um das Recht (Stark, a. a. O., N 2a Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Der Besitz soll ohne Heranziehung der Frage nach dem Recht zur Beeinträchtigung des Besitzes gerichtlichen Schutz gegen verbotene Eigenmacht geniessen. Die Einreden des mit der Besitzesstörungsklage belangten Beklagten können sich nicht auf das Recht zur Störung des Besitzes erstrecken (Stark, a. a. O., N 92 Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Demnach kann vorliegend nicht darüber befunden werden, ob die Beschwerdeführer ein Recht, sei es gestützt auf das Haftpflichtrecht oder auf die öffentlich rechtlichen Bauvorschriften, auf Störung des Rechtsbesitzes der Beschwerdegegnerin haben. Die Beschwerdeführer können aber immer noch ihr behauptetes Recht im ordentlichen Verfahren geltend machen, zumal das Urteil im Besitzstreit die Entscheidung über den Rechtsstreit nicht präjudizieren (Stark, a. a. O., N 100 Vorbemerkung zu Art. 926-929 ZGB). Wurde somit festgestellt, dass die Eigenmacht der Beschwerdeführer nicht durchs objektive Recht erlaubt ist und steht fest, dass weder eine Einwilligung der Rechtsbesitzerin noch ein Fall von Notstand, Nothilfe, Notwehr oder Selbsthilfe vorliegt, muss die Beeinträchtigungshandlung der Beschwerdeführer als verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 928 Abs. 2 ZGB qualifiziert werden. Demnach liegt eine durch verbotene Eigenmacht erfolgte Schädigung des Rechtsbesitzes der Beschwerdegegnerin vor, so dass der Erlass des Amtsbefehls durch den Kreispräsidenten Oberengadin zu Recht erfolgte. In Folge dessen ist die Beschwerde abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerführer, welche die Beschwerdegegnerin angemessen ausseramtlich zu entschädigen haben.
13
14 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 1'500.00 gehen zu Lasten der Beschwerdeführer, welche die Beschwerdegegnerin aussergerichtlich mit Fr. 500.00 zu entschädigen haben. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: