Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 04.02.2005 PZ 2005 17

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 04. Februar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 05 9 PZ 05 17 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Vizepräsident Schlenker Aktuar ad hoc Elvedi —————— In den Rekursen des X., Gesuchsgegner und Rekurrent (PZ 05 9), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Postfach 101, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, und der Z., Gesuchstellerin und Rekurrentin (PZ 05 17), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Arno Lombardini, Postfach 474, Reichsgasse 65, 7002 Chur, gegen die Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums C. vom 21. Dezember 2004, mitgeteilt am 23. Dezember 2004, betreffend Eheschutz, hat sich ergeben:

2 A. X. und Z. heirateten im Jahre 1989. Aus dieser Ehe ging der gemeinsame Sohn A., geboren am 23. August 1992, hervor. B. Am 18. August 2004 liess Z. beim Bezirksgerichtspräsidium C. folgende Eheschutzmassnahmen beantragen: „1. Es sei festzustellen, dass die Parteien berechtigt sind, getrennt zu leben. 2. Der gemeinsame Sohn A. sei unter die elterliche Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. Dem Gesuchsgegner sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen. 3. Die eheliche Wohnung in B. sei dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zuzuweisen. 4. a) Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Gesuchstellerin und des gemeinsamen Sohnes A. per sofort einen Beitrag von CHF 1630.- und ab dem 01. September 2004 jeweils einen monatlichen, pränumerando zahlbaren Beitrag in Höhe von CHF 3630.- zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen. b) Der Gesuchsgegner sei darüber hinaus zu verpflichten, die Krankenkassenbeiträge für den gemeinsamen Sohn A. zu bezahlen. 5. Falls die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und –verbeiständung nicht erfüllt sind, sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss von CHF 4000.- zu bezahlen. 6. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners. 7. Es sei eine superprovisorische Verfügung zu erlassen.“ C. Mit superprovisorischer Verfügung vom 31. August 2004 wurde X. zu folgenden Unterhaltsbeiträgen verpflichtet: - Für den Monat August (Ergänzung zum bereits bezahlten Betrag von CHF 2000.-), CHF 1600.-, sofort zu bezahlen. - Für den Monat September CHF 3600.-, spätestens zu bezahlen bis 08. September 2004. D. Am 12. Oktober 2004 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium C. statt. Anlässlich dieser Besprechung konnten sich die Parteien bezüglich der Unterhaltsbeiträge nicht einigen. Während Z. weiterhin einen Betrag von ca. CHF 3600.- verlangte, offerierte X. einen Betrag im Ausmass von CHF 1700.- bis max. CHF 2000.-. Das Bezirksgerichtspräsidium stellte fest, dass X. gemäss der Jahresrechnung des Schweizerischen Bauernverbandes , Treuhand

3 und Schätzungen, im Jahre 2003 immerhin einen Jahresgewinn mit seinem Betrieb von der Hälfte von CHF 135000.- = CHF 67500.- erzielte. Dies ergebe ein monatliches Einkommen von ca. CHF 5600.-. Die effektive Höhe des Einkommens habe das in Auftrag gegebene Gutachten zu klären. Einstweilen erscheine ein Betrag, den X. seiner Ehefrau für sie und den Knaben A. zu leisten habe, von CHF 3200.als angemessen. Dieser Betrag gelte für September 2004, Oktober 2004 sowie November 2004. Nach Vorliegen des Gutachtens und der Stellungnahme der Parteien werde der Unterhaltsbeitrag ab Dezember 2004 neu bestimmt. Der für September 2004 allenfalls bezahlte Betrag von CHF 3600.- könne verrechnet werden. Somit erkannte das Bezirksgerichtspräsidium C. mit der superprovisorischen Verfügung vom 14. Oktober 2004: „1. Die Eheleute Z. und X. sind zum Getrenntleben berechtigt. 2. Der Sohn A., geb. 23. August 1992, wird unter die Obhut der Mutter gestellt. 3. Das Besuchsrecht regeln die Parteien gegenseitig unter sich, unter Berücksichtigung der Interessen beider Eltern und insbesondere des Sohnes A.. 4. X. ist verpflichtet, an den Unterhalt von Z. und Sohn A. monatlich im Voraus CHF 3200.- zu bezahlen. Diese Regelung gilt einstweilen für die Monate September, Oktober und November 2004. 5. RA lic. iur. R. Cavegn erhält Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung bis 31. Oktober 2004. (Die Frist ist erstreckbar, wenn zu diesem Zeitpunkt das in Auftrag gegebene Gutachten des SBV noch nicht vorliegt.) 6. Mitteilung an:…“ E. Das Gutachten (Mittelflussrechnung) des Schweizerischen Bauernverbandes trägt das Datum des 22. Oktober 2004. F. X. liess mit Vernehmlassung vom 04. November 2004 folgendes beantragen: „1. Ziff. 1 bis 3 der gegnerischen Begehren seien gutzuheissen. 2. Ziff. 4 des gegnerischen Begehrens sei abzuweisen, soweit der Gesuchsgegner zu einem CHF 1500.- übersteigenden monatlichen Unterhaltsbeitrag verpflichtet werden soll. 3. Ziff. 5 des gegnerischen Begehrens sei abzuweisen. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsstellerin (inkl. MWSt.).“

4 G. In der Stellungnahme vom 15. Dezember 2004 beantragte Z. die unveränderte Übernahme ihrer bisherigen Begehren vom 18. August 2004 sowie eine Reduktion des Unterhaltsbeitrages auf CHF 3595.-. H. Mit Eheschutzverfügung vom 21. Dezember 2004, mitgeteilt am 23. Dezember 2004, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium C.: „1. Die Parteien sind zum Getrenntleben berechtigt. Die eheliche Wohnung in Avers B. wird X. zur alleinigen Benützung zugewiesen. 2. Die Obhut über den Sohn A., geb. 23. August 1992, wird Z. zugeteilt. Das Besuchsrecht haben die Parteien flexibel zu regeln. Kommt keine Regelung zustande, hat X. das Recht, seinen Sohn am ersten und dritten Wochenende des Monats während zwei Tagen zu sich auf Besuch zu nehmen und mit ihm während vier Wochen pro Jahr die Ferien zu verbringen. 3. X. wird verpflichtet, an den Unterhalt seines Sohnes A. monatlich im Voraus CHF 1000.- (inkl. Kinderzulagen) an Z. zu bezahlen. 4. X. wird verpflichtet, an den Unterhalt von Z. dieser monatlich im Voraus den Betrag von CHF 1800.- zu bezahlen. 5. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 3 und 4 gelten ab 01. Dezember 2004. 6. Die Kosten des Verfahrens im Betrage von CHF 1200.- gehen je zur Hälfte zulasten der Parteien. Die auf Z. entfallenden Kosten werden dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 7. Mitteilung an:…“ I. Dagegen erhob X. am 12. Januar 2005 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden und stellte folgende Rechtsbegehren: „1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an den Bezirksgerichtspräsidenten C. zurückzuweisen. 2. Eventualiter seien die Ziffern 3 bis 6 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und das Gesuch von Z. um Zusprechung von Unterhalt sei abzuweisen, soweit X. für Z. und den gemeinsamen Sohn A. ab September 2004 zu einem CHF 1500.- übersteigenden monatlichen Unterhaltsbeitrag verpflichtet werden soll. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten der Gesuchstellerin (inkl. MWSt.).“ Mit Rekurs und Vernehmlassung vom 17. Januar 2005 liess Z. folgendes beantragen:

5 „1. Die Ziffern 3, 4, 5 und 6 der angefochtenen Eheschutzverfügung vom 21. Dezember 2004 seien aufzuheben und X. zu verpflichten, ab 01. Dezember 2004 an den Unterhalt seiner Ehefrau Z. und seines Sohnes A. monatlich im Voraus einen Unterhaltsbeitrag von CHF 3595.80 zu bezahlen. 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten von X..“ Mit dazu eingereichter Rekursantwort vom 31. Januar 2005 beantragte X. die Abweisung des gegnerischen Rekurses. Er hielt an seinen eigenen Begehren fest. Das Bezirksgerichtspräsidium C. verzichtete mit Schreiben vom 26. Januar 2005 auf eine Vernehmlassung. K. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf die angefochtene Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung: 1. Massnahmen und Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidiums zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft können gemäss Art. 8 Ziff. 11 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 EGzZGB innert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium angefochten werden. Die vorliegenden Rekurse wurden frist- und formgerecht eingereicht. Darauf ist einzutreten. 2. a) Das gerichtliche Eheschutzverfahren nach Art. 172 ff. ZGB ist ein streitiges Verfahren sui generis und wird vom Bundesprivatrecht abschliessend geregelt. Das Bundesrecht stellt gewisse Anforderungen an das Verfahren. Das Verfahren soll parteinah und rasch durchgeführt werden. Demgemäss ist es summarisch und zeichnet sich grundsätzlich durch Beweisbeschränkungen und blosses Glaubhaftmachen der zu beweisenden Tatsachen aus (Hausheer / Reusser / Geiser, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 1. Abteilung, 2. Teilband, Art. 159 – 180 ZGB, 2. Aufl., Bern 1999, N 13 zu Vorbemerkungen zu Art. 171 ff. ZGB). Insbesondere ist – wie im Zivilprozess üblich (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 175 ff.) – dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV) volle Beachtung zu schenken. Abgesehen von der superprovisorischen Anordnung einer Eheschutzmassnahme kann der eheschutzrichterliche Entscheid nur nach Anhörung des be-

6 troffenen Ehegatten ergehen. Diesem muss im Rahmen des Verfahrens die Möglichkeit offen stehen, entscheidrelevante Beweise anzubieten. Sodann haben die Parteien Anspruch auf Beteiligung bei der Beweisabnahme (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 13 zu Art. 180 ZGB). Erforderlich ist gemäss Lehre hierzu von Bundesrechts wegen in der Regel eine mündliche Verhandlung (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 17 zu Art. 172 ZGB, N 14 zu Art. 180 ZGB; Bräm /Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht, Teilband II 1 c, Art. 159 – 180 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1997, N 7 zu Art. 180 ZGB; Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss., St. Gallen 1995, S. 199). Wie nun in einem neueren Entscheid des Bundesgerichts (Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Juli 2001, 5P.186/2001) festgehalten wird – ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Eheschutzverfahren in aller Regel zwingend (vgl. dazu auch die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 16. August 2001, PZ 01 87). Es ist dann Sache jedes Ehegatten, die Tatsachen vorzutragen, die für den Entscheid relevant sind. Der Eheschutzrichter hat alsdann von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen, um den strittigen Sachverhalt zu klären. Ergänzende richterliche Abklärungen sollen möglich sein (Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 8 zu Art. 180 ZGB). Angesichts der im summarischen Verfahren enthaltenen Beweismittelbeschränkung ist nebst dem Urkundenbeweis gerade die formelle persönliche Befragung von erheblicher Bedeutung (Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 10 zu Art. 180 ZGB). b) Im vorliegenden Fall fand zwar am 12. Oktober 2004 eine mündliche Eheschutzverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium C. statt, allerdings zu einem Zeitpunkt, als weder die Mittelflussrechnung des Schweizerischen Bauernverbandes noch eine schriftliche Stellungnahme von X. vorlag. Nachdem die Mittelflussrechnung am 27. Oktober 2004 eingetroffen war, reichte X. am 04. November 2004 seine Stellungnahme nach. Am 15. Dezember 2004 traf die Vernehmlassung (Replik) von Z. ein. Diese wurde X. erst nach Erlass der Eheschutzverfügung vom 21. Dezember 2004 zugestellt. Er konnte sich dazu somit weder schriftlich noch mündlich vor dem Bezirksgerichtspräsidium äussern. Damit wurde aber der von Bundesrechts wegen zu wahrende Verfahrensanspruch des rechtlichen Gehörs verletzt. Zudem hätte eine weitere mündliche Verhandlung zweckmässigerweise nach Eingang der Mittelflussrechnung und nach Abschluss des Schriftenwechsels durchgeführt werden müssen, anlässlich derer beide Parteien die aktuellen Tatsachen hätten darlegen können, welche für den Entscheid relevant sind. Das Bezirksgerichtspräsidium hätte dann in Durchführung seiner richterlichen Fragepflicht – wie

7 nachstehend noch dargelegt wird - noch allfällige Unklarheiten zum Sachverhalt abschliessend klären müssen. 3. Die Vorinstanz hat in Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung erkannt, die Eheleute seien berechtigt, getrennt zu leben. In Ziff. 2 wurde die Obhut über den Sohn A. Z. zugeteilt und das Besuchsrecht geregelt. Die Parteien rügen diese Punkte der Verfügung nicht, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen. 4. In Bezug auf die vom Bezirksgerichtspräsidium C. in Ziff. 3, 4 und 5 des Dispositivs festgelegten Unterhaltszahlungen gilt es folgendes festzuhalten: Aus dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör wie auch aus der in Art. 121 Ziffer 4 ZPO verankerten Begründungspflicht folgt, dass die massgeblichen Tatsachen und Beweismittel, welche die Behörde zum Erlass eines Entscheides bewogen haben, in dessen Begründung aufzuscheinen haben. Dabei richtet sich die Begründungsdichte nach den Umständen des Einzelfalles. Ausreichend ist die Begründung dann, wenn sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sachlage an eine höhere Instanz weiterziehen kann. Dies bedingt, dass wenigstens die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (PKG 1986 Nr. 19; vgl. dazu auch die Verfügungen des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 20. Februar 2003, PZ 03 21 und vom 27. Januar 2004, PZ 03 183). Diesen Anforderungen vermag die Begründung des angefochtenen Entscheids in Bezug auf die festgesetzten Unterhaltszahlungen nicht zu genügen, gilt es doch zu berücksichtigen, dass mit diesem Massnahmeentscheid die Unterhaltspflicht für einen bestimmten Zeitraum definitiv festgelegt wird, und entsprechend hat sich der Entscheid auch mit den massgeblichen Tatsachen und Beweismittel auseinanderzusetzen. Die Vorinstanz hat sich mit den in den Rechtsschriften der Parteien angeführten Grundbedarfsberechnungen nicht näher auseinandergesetzt. Es fehlt eine Grundbedarfsberechnung der Vorinstanz. Im Ergebnis ist nicht nachvollziehbar, aufgrund von welchen Berechnungen im Detail die Vorinstanz zum festgelegten Unterhaltsbetrag kommt. Zur korrekten Ermittlung der Unterhaltsbeiträge hat sich das Bezirksgerichtspräsidium aber mit den Grundbedarfsberechnungen der Parteien, der Mittelflussrechnung des Bauernverbandes und den weiteren für die Berechnung relevanten Unterlagen (Krankenkassenprämien, Mietzins- und Wohnkosten, Steuerrechnungen etc.) zu befassen. Es hat die Parteien dazu anzuhören und allenfalls Ergänzungen zu verlangen. Fehlen Unterlagen für die Berechnung

8 des Grundbedarfs, so sind diese beizuziehen bzw. anzufordern. Aufgrund der gesammelten Akten und Auskünfte hat die Vorinstanz dann eine Grundbedarfsberechnung vorzunehmen. Dabei ist dem Einkommen der Bedarf beider Parteien inklusive des Kindes (Grundbetrag, Wohnung, Krankenkassenprämien, etc.) gegenüberzustellen. Bei Selbständigerwerbenden ist grundsätzlich auf ein Durchschnittseinkommen von 3 Jahren abzustellen (vgl. FamPra 2003, S. 173 und 2001 Nr. 66 S. 598). Falls ein hypothetisches Einkommen berücksichtigt wird, ist dieses zu beziffern und zu begründen. Voraussetzung ist allerdings, dass eine entsprechende Einkommenssteigerung möglich und zumutbar ist (vgl. BGE 119 II 314 ff.). Seitens der Z. stellt sich die Frage, ob die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Ob eine Wiederaufnahme zumutbar ist, hängt vor allem vom Alter und von der Gesundheit der Frau, vom Einkommen und Vermögen, von Umfang und Dauer der noch zu leistenden Betreuung des Kindes aber auch von der beruflichen Ausbildung und den Erwerbsaussichten ab (vgl. BGE 128 III 65 und BGE 129 III 257). Seitens des X. sind die Einkommenszahlen allenfalls durch ergänzende Abklärungen zu verifizieren, zumal offenbar mehrere Personen im Bauernbetrieb mitarbeiten. Bei der Bedarfsrechnung muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei knappen finanziellen Mitteln die Steuerlast des Rentenschuldners ausser Acht zu bleiben hat (BGE 126 III 353). Im Weiteren ist bei angespannten finanziellen Verhältnissen zumindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Rentenschuldners zu schützen. Das Bundesgericht hält aber dann einen potentiellen Eingriff in das Existenzminimum nicht für willkürlich, wenn der Rentenschuldner durch zumutbare Mehranstrengung ein höheres als das aktuelle Einkommen erzielen könnte, es also in seiner eigenen Macht läge, einen wirklichen Eingriff zu vermeiden (BGE 123 III 1 ff.; BGE 127 III 70). Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass die angefochtene Verfügung den geschilderten Anforderungen nicht zu genügen vermag. Es ist nicht Sache der Rekursinstanz, gewissermassen an Stelle der Vorinstanz, die aktuellen Zahlen zu ermitteln und eine Berechnung der Unterhaltsbeiträge vorzunehmen. Sie überprüft vielmehr, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Berechnung korrekt ist oder nicht. Diese Überprüfung ist vorliegend nicht möglich. Aus diesem Grund sind die Ziffern 3, 4 und 5 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bezirksgerichtspräsidium wird – nachdem es auch eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat – einen neuen Entscheid zu erlassen haben, dessen Begründung den gesetzlichen Anforderungen entspricht.

9 5. Sind die Ziffern 3, 4 und 5 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, und wird die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen, so wird das Bezirksgerichtspräsidium C. auch die vorinstanzlichen Kosten neu zu verteilen haben. Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung ist somit ebenfalls aufzuheben. 6. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden für das Rekursverfahren keine Kosten erhoben (vgl. PZ 03 21). b) Z. ist mit ihrem Rekurs nicht durchgedrungen, X. dagegen ist mit seinem Hauptantrag auf Rückweisung durchgedrungen. Z. hat somit ihre Aufwendungen für das Rekursverfahren selbst zu tragen. Ihr wurde mit Verfügung vom 26. Januar 2005 die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erteilt, weshalb die ihr in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten der anwaltlichen Vertretung dem Kanton Graubünden in Rechnung zu stellen sind. X. wird – zumal Z. nicht zu vertreten hat, dass die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss – aus der Kasse des Kantonsgerichts zu Lasten des Kantons Graubünden eine Umtriebsentschädigung von CHF 1000.- zugesprochen (vgl. PZ 03 21).

10 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Rekurse werden dahin entschieden, als die Ziffern 3, 4, 5 und 6 der angefochtenen Verfügung aufgehoben werden und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgerichtspräsidium C. zurückgewiesen wird. 2. Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben. X. wird zu Lasten des Kantons Graubünden eine Umtriebsentschädigung von CHF 1000.- ausgerichtet. 3. a) Die Z. im Rekursverfahren entstandenen Kosten ihrer Rechtsvertretung werden gestützt auf die Verfügung vom 26. Januar 2005 dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt, unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO. b) Der Rechtsvertreter von Z. wird aufgefordert, innert zehn Tagen seit Zugang dieser Verfügung seine detaillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen. 4. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: