Obergericht des Kantons Graubünden Dretgira superiura dal chantun Grischun Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni Urteil vom 5. September 2025 mitgeteilt am 9. September 2025 Referenz ZR2 24 20 Instanz Zweite zivilrechtliche Kammer Besetzung Richter-Baldassarre, Vorsitz Bazzell, Aktuarin Parteien A._____ Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Niccolò Gozzi u/o Rechtsanwalt lic. iur. Jonas Oggier, Niedermann Rechtsanwälte, Utoquai 37, 8008 Zürich gegen B._____ Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Urs Schenker u/o Rechtsanwältin lic. iur. Sophie Püschel-Arnold, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich Gegenstand Sonderuntersuchung (Art. 697d OR)
2 / 46 Sachverhalt A. Die A._____ ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach O.1._____ Recht mit Sitz in O.1._____ (act. A.1, 3). Sie hält seit 2019 33.175 % der Aktien an der B._____. Die B._____ mit Sitz in O.2._____ führt das B._____ mit Nebenbetrieben und Immobilien (act. A.2, 24). B. Die A._____ (nachfolgend: Gesuchstellerin) reichte mit Eingabe vom 21. Juni 2024 ein Gesuch um Anordnung einer Sonderuntersuchung ein und stellte folgende Rechtsbegehren: 1. Es sei vom Gericht eine Sonderuntersuchung im Sinne von Art. 697d ff. OR bei der Gesuchsgegnerin anzuordnen und ein unabhängiger Sachverständiger mit der Durchführung der Sonderuntersuchung zu beauftragen. 2. Der Sachverständige sei zu beauftragen, im Rahmen der Sonderuntersuchung folgende Sachverhalte abzuklären: a) Wie wurden die ausserordentlichen Bonuszahlungen (Erfolgsprämien) von CHF _____ (vgl. Anhang zum Geschäftsbericht 2022/2023, Ziff. 6.3) ermittelt und zugeordnet, und an wen wurden sie ausbezahlt, d.h. was waren die Gründe und die Kriterien für diese ausserordentlichen Zahlungen, und welche Empfänger haben welche Beträge erhalten? b) Welches sind die wesentlichen geschäftlichen Konditionen der Unterbringung von Herrn D._____ in einem Hotelappartement der Gesuchsgegnerin (insbesondere Höhe des Mietzinses, Tragung der Nebenkosten, Dauer des Mietverhältnisses und Vereinbarungen über den Bezug von Hotelleistungen)? c) Welches sind die wichtigsten kommerziellen Bestimmungen aller Verkäufe und Käufe von Immobilien (Grundstücke, Häuser und Wohnungen) der Gesuchsgegnerin für den Zeitraum von 2023 bis zum 21. März 2024? Insbesondere: Welche Immobilien waren Gegenstand solcher Transaktionen? Wie hoch waren die Verkaufs- bzw. Kaufpreise dieser Transaktionen? Welches waren die wesentlichen Bedingungen dieser Transaktionen? Welche weiteren Einzelheiten sind für die Beurteilung der Auswirkungen dieser Transaktionen auf die Vermögens-, Finanz- und/oder Ertragslage der Gesuchsgegnerin relevant? d) Wie können die Faktoren, welche die Vermögens-, Finanzund/oder Ertragslage der Gesuchsgegnerin im Geschäftsjahr 2022/2023 beeinflusst haben, angesichts der festgestellten unzureichenden Entwicklung des Nettobetriebsergebnisses detailliert aufgeschlüsselt werden? Welche konkreten Massnahmen wurden bzw. werden ergriffen, um die betreffende Entwicklung zu korrigieren und die Vermögens-, Finanzund/oder Ertragslage des Hotels zu verbessern? e) Welche Faktoren haben im Geschäftsjahr 2022/2023 zu den offensichtlichen Verlusten des Hotels ausserhalb der Wintersaison beigetragen? Welche betrieblichen Strategien,
3 / 46 Pläne, Projekte, Initiativen oder dergleichen plant bzw. verfolgt die Gesuchsgegnerin derzeit, um die Vermögens-, Finanzund/oder Ertragslage bzw. die „finanzielle Leistungsfähigkeit / Performance“ ausserhalb der Wintersaison zu steigern? 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin. C. Die B._____ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) bezog mit Eingabe vom 9. September 2024 zum Gesuch Stellung und beantragte, die Anträge der Gesuchstellerin seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Ferner stellte sie folgendes prozessuales Begehren: 3. Im Sinne einer Schutzmassnahme gemäss Art. 156 ZPO seien die in "Anhang A" erwähnten Informationen und Beilagen (Geheimbeilage 1 bis Geheimbeilage 6 [recte: 7]) der Gesuchstellerin nicht offenzulegen. D. Die Vorsitzende der II. Zivilkammer stellte der Gesuchstellerin mit prozessleitender Verfügung vom 3. Oktober 2024 die Gesuchsantwort, einstweilen ohne die in Anhang A erwähnten Beilagen ("Geheimbeilagen"), zur Stellungnahme zum prozessualen Antrag auf Erlass von Schutzmassnahmen und der Gelegenheit zur Ausübung des unbedingten Replikrechts zu. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. E. Die Gesuchsgegnerin reichte mit Eingabe vom 8. November 2024 neue Tatsachen und Beweismittel ein. F. Die Vorsitzende leitete diese Noveneingabe der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme weiter, wobei das Beilagenverzeichnis zu den Geheimbeilagen gestützt auf die prozessleitende Verfügung vom 3. Oktober 2024 einstweilen nicht weitergeleitet wurde. G. Die Gesuchstellerin bezog mit Eingabe vom 22. November 2024 zur Gesuchsantwort sowie dem prozessualen Antrag Stellung. Sie hielt ihre bisherigen Rechtsbegehren aufrecht und stellte folgende prozessualen Anträge: 1. Es seien der Gesuchstellerin die in Anhang A der Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin vom 9. September 2024 erwähnten Informationen und Beilagen ("Geheimbeilagen") zuzustellen. 2. Es sei der Gesuchstellerin eine angemessene Frist anzusetzen, innert derer sie zu den in Anhang A der Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin vom 9. September 2024 erwähnten Informationen und Beilagen ("Geheimbeilagen") Stellung nehmen kann. H. Am 1. Januar 2025 trat im Kanton Graubünden das Gerichtsorganisationsgesetz vom 14. Juni 2022 (GOG; BR 173.000) in Kraft. Auf
4 / 46 diesen Zeitpunkt hin wurden das Kantons- und das Verwaltungsgericht zum Obergericht des Kantons Graubünden zusammengelegt. Die hängigen Verfahren des Kantonsgerichts wurden per 1. Januar 2025 auf das Obergericht übertragen (Art. 122 Abs. 5 GOG). Dabei änderte die Verfahrensnummer von ZK2 24 20 auf ZR2 24 20. I. Die Gesuchsgegnerin äusserte sich zur Eingabe vom 22. November 2024 am 17. Januar 2025, hielt an ihren bisherigen Rechtsbegehren und Anträgen fest und stellte ergänzend das folgende zusätzliche prozessuale Begehren: 4. Eventualiter: wenn die Schutzmassnahme im Sinne von Antrag 3 der Gesuchstellerin nicht gewährt werden, so seien die in "Anhang A" erwähnten Informationen und Beilagen (Geheimbeilage 1 bis Geheimbeilage 6 [recte: 7]) der Gesuchgegnerin ungeöffnet zurückzugeben und im Verfahren nicht zu berücksichtigen. J. Mit Verfügung vom 11. März 2025 erinnerte die Vorsitzende beide Parteien an den summarischen Charakter des Verfahrens sowie den Umstand, dass kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde. K. Die Gesuchstellerin bezog mit Eingabe vom 7. April 2025 erneut Stellung, unter Aufrechterhaltung der Rechtsbegehren und der prozessualen Anträge gemäss Gesuch und Eingabe vom 22. November 2024. L. Mit Eingabe vom 14. April 2025 reichte die Gesuchsgegnerin neue Tatsachen und Beweismittel ein. M. Die Vorsitzende leitete die letzteren beiden Eingaben der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnisnahme weiter, wobei das Beilagenverzeichnis zu den Geheimbeilagen wiederum gestützt auf die prozessleitende Verfügung vom 3. Oktober 2024 einstweilen nicht weitergeleitet wurde. N. Die Gesuchstellerin bezog zur Noveneingabe vom 14. April 2025 mit Eingabe vom 24. April 2025 Stellung. O. Die Gesuchsgegnerin äusserte sich zur Eingabe vom 7. April 2025 mit Eingabe vom 24. April 2025 und hielt an ihren Rechtsbegehren und prozessualen Anträgen unverändert fest. P. Die Parteien erhielten die letzteren beiden Eingaben je im gegenseitigen Austausch zur Kenntnisnahme.
5 / 46 Q. Nachdem keine der Parteien betreffend die jeweilige Stellungnahme der Gegenpartei vom 24. April 2025 unaufgefordert das unbedingte Replikrecht in Anspruch nahm, erklärte die Vorsitzende das Verfahren für spruchreif und teilte mit, dass sich das Verfahren nunmehr in der Phase der Urteilsberatung befinde. Erwägungen 1. Prozessuales 1.1. Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach O.1._____ Recht mit Sitz in O.1._____, die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in O.2._____ (act. B.1 f.). Es liegt somit ein internationaler Sachverhalt vor. In gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten sind für Klagen gegen die Gesellschaft die schweizerischen Gerichte am Sitz der Gesellschaft international zuständig (Art. 151 Abs. 1 IPRG). Innerhalb der Schweiz ist für Klagen gegen eine juristische Person das Gericht am Sitz der juristischen Person örtlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit für Streitigkeiten über die Einleitung und Durchführung einer Sonderuntersuchung liegt bei einer einzigen kantonalen Instanz, die vom kantonalen Recht zu bezeichnen ist (Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO). Im Kanton Graubünden ist für Fälle, in denen das Bundesrecht eine einzige kantonale Instanz vorsieht, das Obergericht zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 EGzZPO [BR 320.100]). Da das Summarverfahren anwendbar ist (Art. 248 lit. a i.V.m. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO), entscheidet das Obergericht in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 6 Abs. 2 lit. abis i.V.m. Art. 21 Abs. 1 EGzZPO). Ein Entscheid in Dreierbesetzung (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 3 EGzZPO) kann im vorliegenden Fall nicht verlangt werden (Art. 6 EGzZPO e contrario). Gesellschaftsrechtliche Verfahren fallen innerhalb des Obergerichts in die Zuständigkeit der Zweiten zivilrechtlichen Kammer (Art. 10 Abs. 1 lit. a OGV [BR 173.010]). Anwendbar ist Schweizer Recht (Art. 154 Abs. 1 IPRG), insbesondere die Bestimmungen zum Recht auf Einleitung einer Sonderuntersuchung (Art. 697c OR ff.; siehe folgende Erwägung). 1.2. Seit dem 1. Januar 2023 gelten die mit der Revision des Aktienrechts (Bundesgesetz vom 19. Juni 2020) geänderten Bestimmungen zur Sonderuntersuchung (früher: Sonderprüfung). Das OR behält in diesem Zusammenhang den grundsätzlich geltenden Übergangsbestimmungen des ZGB (vgl. Art. 1 Schluss- und Übergangsbestimmungen zu den Titeln XXIV-XXXIII) besondere Bestimmungen vor (Art. 1 Abs. 1 ÜBest zur Änderung vom 19. Juni 2020): Anstelle des Grundsatzes der Nichtrückwirkung (Art. 1 SchlT ZGB), ist das
6 / 46 neue Aktienrecht grundsätzlich mit Inkrafttreten auf bestehende Gesellschaften anwendbar (Art. 1 Abs. 2 ÜBest zur Änderung vom 19. Juni 2020). Eine Gegenausnahme hierzu findet sich in den weiteren Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19. Juni 2020 keine (Art. 2-7 ÜBest zur Änderung vom 19. Juni 2020). Entsprechend gilt das neue Recht, ohne dass hierfür erforderlich wäre, dass sich die Tatsachen, auf deren Offenlegung sich die Sonderuntersuchung bezieht, nach Inkrafttreten des neuen Aktienrechts ereignet hätten (VISCHER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-964 OR, 6. Aufl. 2023, Art. 1 ÜBest OR N. 25; VISCHER/GALLI, Die Sonderuntersuchung: ein schwieriges, aber kein schlechtes Instrument, SZW 2024, S. 622; Urteil des Obergerichts Zug Z2 2024 25 vom 18. September 2024 E. 2.1; siehe aber Urteil des Bundesgerichts 4A_84/2023 vom 9. Oktober 2023 E. 3.1 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 4A_185/2023 vom 31. Mai 2023 E. 3.1). Vor diesem Hintergrund ist es nicht von Bedeutung, dass sich – soweit zeitlich eingegrenzt – die Fragen des vorliegenden Sonderuntersuchungsgesuchs auf das Geschäftsjahr 2022/2023 (Frage 2.a, 2.d und 2.e) und den Zeitraum zwischen 2023 und 21. März 2024 (Frage 2.c) beziehen. Anwendbar ist das neue Recht. 1.3. Der behauptete Streitwert von CHF 50'000.00 ist unbestritten (vgl. act. A.1, 10; vgl. act. A.2, 3). Von diesem ist auszugehen, es sei denn, er sei offensichtlich unrichtig (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Für den Streitwert ist das wirtschaftliche Interesse an den Informationen, welche die gesuchstellende Person zu erlangen sucht, massgebend. Zu dessen Bestimmung ist indirekt der mutmassliche Schaden von Bedeutung (BGE 123 III 261 E. 4a; vgl. KÖLZ, in: Oberhammer/Domej/Haas, [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021, Art. 91 N. 11). Die Gesuchstellerin beantragt die Sonderuntersuchung im Hinblick auf die Wahl des Verwaltungsrats, die Erteilung der Décharge, den Entscheid über die Erhebung einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage und den Verkauf ihrer Aktien. Sie bemängelt zusammengefasst die Auszahlung einer Erfolgsprämie von CHF _____, die Konditionen der Unterbringung von D._____ und Unregelmässigkeiten zulasten der Gesuchsgegnerin bei Immobilientransaktionen sowie bei der allgemeinen Geschäftstätigkeit. Der behauptete Streitwert von CHF 50'000.00 ist offensichtlich zu tief. Allein das Informationsinteresse des ersten Rechtsbegehrens übersteigt diesen Betrag (¼ von CHF _____, vgl. zum Bruchteil: Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. März 2014 E. 1.2). Bei der Streitwertschätzung sind alle weiteren Fragen bzw. Rechtsbegehren zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.318/2005 vom 23. Februar 2006 E. 4.4 in fine). Vor diesem Hintergrund ist der Streitwert auf CHF 150'000.00 zu schätzen. Die Beschwerde ans Bundesgericht ist unabhängig des Streitwerts
7 / 46 zulässig (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO). Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 2. Voraussetzungen der Sonderuntersuchung 2.1. Aktionäre können an der Generalversammlung die Durchführung einer Sonderuntersuchung durch unabhängige Sachverständige beantragen, sofern sie zuvor ihr Auskunfts- oder Einsichtsrecht ausgeübt haben. Lehnt die Generalversammlung diesen Antrag ab, können Aktionäre, die mindestens 5 % (börsenkotierte Gesellschaften) bzw. 10 % (andere Gesellschaften) des Kapitals oder der Stimme halten, innert drei Monaten ans Gericht gelangen und um gerichtliche Anordnung der Sonderuntersuchung ersuchen. Das Gericht prüft sämtliche formellen und materiellen Voraussetzungen und ordnet eine Sonderuntersuchung nur an, wenn eine Verletzung von Gesetz oder Statuten vorliegt, die geeignet ist, die Gesellschaft oder die Aktionäre zu schädigen (Art. 697d Abs. 3 OR). 2.2. Zu den formellen Voraussetzungen der Sonderuntersuchung gehören die Aktionärseigenschaft des Gesuchstellers (Art. 697d Abs. 1 OR) und das Erreichen des Beteiligungsschwellenwerts (Art. 697d Abs. 1 Ziff. 1 und 2 OR), die erfolglose Geltendmachung des Auskunfts- und Einsichtsrechts (Subsidiarität und Themenkongruenz; Art. 697d Abs. 2 OR), die Ablehnung des Antrags auf Einleitung der Sonderuntersuchung durch die Generalversammlung (Art. 697d Abs. 1 OR) sowie die Einreichung des Sonderuntersuchungsgesuchs beim Gericht innert der dreimonatigen Klagefrist (Art. 697d Abs. 1 OR). Zu den materiellen Voraussetzungen gehören die Erforderlichkeit der Sonderuntersuchung zur Ausübung der Aktionärsrechte (Art. 697d Abs. 2 OR), die Glaubhaftmachung einer Gesetzes- oder Statutenverletzung durch Gründer oder Organe (Art. 697d Abs. 3 OR), die Geeignetheit dieser Rechtsverletzung zur Schädigung der Gesellschaft (Art. 697d Abs. 3 OR) sowie die Bestimmtheit des abzuklärenden Sachverhalts (Art. 697d Abs. 2 i.V.m. Art. 697c Abs. 1 OR; Urteil des Obergerichts Aargau Z2 2024 25 vom 18. September 2024 E. 2.3.1 und 2.4.1 je m.w.H.). 3. Beweislast und Beweismass 3.1. Die Beweislast für die formellen und materiellen Voraussetzungen der Sonderuntersuchung liegt bei der Gesuchstellerin (Art. 8 ZGB). Die Voraussetzungen der Erforderlichkeit der Sonderuntersuchung, der Gesetzes- oder Statutenverletzung sowie ihrer Eignung zur Schädigung von Gesellschaft oder Aktionären sind glaubhaft zu machen (Art. 697d Abs. 2 OR; Urteil des
8 / 46 Bundesgerichts 4A_107/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 4.1 in fine; zur natürlichen Vermutung mit Blick auf die Erforderlichkeit der Sonderuntersuchung siehe E. 7.2 und 7.4). In tatsächlicher Hinsicht genügt es, wenn gewisse Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Organen einen Schaden verursacht haben könnten. Eine volle Überzeugung des Gerichts ist nicht erforderlich; vielmehr darf auch berücksichtigt werden, dass sich der Vorwurf letztlich möglicherweise nicht bewahrheitet. Bezüglich der behaupteten Rechtsverletzung genügt es, dass die rechtlichen Vorbringen bei summarischer Betrachtung zumindest als vertretbar erscheinen (Urteil des Bundesgerichts 4A_84/2023 vom 9. Oktober 2023 E. 3.2). Die übrigen Voraussetzungen sind strikt zu beweisen; es gilt das Regelbeweismass (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.3.3). 3.2. Der Gesuchsgegnerin steht der Gegenbeweis offen (Art. 8 ZGB). Für das Gelingen des Gegenbeweises ist bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird, nicht aber auch, dass der Richter von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung überzeugt ist (vgl. BGE 120 II 393 E. 4b). Soweit für die beweispflichtige Partei ein vermindertes Beweismass gilt (Glaubhaftmachen), verringern sich auch die Anforderungen an den Gegenbeweis. 4. Novenrecht 4.1. Das vorliegend zur Anwendung gelangende Summarverfahren schreibt keinen doppelten Schriftenwechsel vor, weshalb die Parteien nicht damit rechnen können, dass das Gericht einen solchen anordnet. Sämtliche Behauptungen und Beweismittel sind deshalb bereits im Gesuch oder der Gesuchsantwort vorzubringen (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO; Art. 253 ZPO; vgl. BGE 144 III 117 E. 2.2). Später vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel sind nur zulässig, wenn sie sofort geltend gemacht werden und es sich entweder um Tatsachen und Beweismittel handelt, die nach dem einmaligen Schriftenwechsel (Novenschranke) entstanden sind (echte Noven), oder dann um solche, die in diesem Zeitpunkt schon bestanden (unechte Noven), jedoch trotzdem, und auch bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt, nicht im Gesuch oder der Gesuchsantwort vorgebracht werden konnten (Art. 229 Abs. 2 ZPO analog; vgl. BGE 146 III 237 E. 3.1). Die vorbringende Partei hat die Zulässigkeit der Noven darzulegen und bei unechten Noven insbesondere zu erklären, weshalb es nicht möglich war, diese vor Eintritt der Novenschranke geltend zu machen. 4.2. Vorliegend wurde der Gesuchstellerin nach Eingang der Gesuchsantwort Frist angesetzt, um ihr unbedingtes Replikrecht auszuüben und zum prozessualen Antrag der Gesuchsgegnerin auf Erlass von Schutzmassnahmen Stellung zu
9 / 46 nehmen. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde ausdrücklich nicht angeordnet (vgl. act. D.5). Entsprechend trat die Novenschranke nach dem ersten Schriftenwechsel, d.h. grundsätzlich nach der Gesuchsantwort und im Zusammenhang mit dem Antrag auf Schutzmassnahmen nach der diesbezüglichen Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 22. November 2024 ein. 5. Wahrung schutzwürdiger Interessen (Art. 156 ZPO) 5.1. Die Gesuchsgegnerin beantragt, die in Anhang A zu ihrer Gesuchsantwort eingereichten "Geheimbeilagen" seien zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen und dem Privat- bzw. Geheimbereich Dritter der Gegenseite nicht offenzulegen. Sie argumentiert, ohne Geheimnisschutz sei eine Verteidigung gegen die Sonderuntersuchung durch den Gegenbeweis zur behaupteten Pflichtverletzung unmöglich, da sie sonst gezwungen wäre, die Informationen, die sie schützen wolle, bereits im Rahmen des Gegenbeweises offenzulegen. Das Bundesgericht habe im Urteil 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.3.1 festgehalten, dass prozessuale Anordnungen zu treffen seien, um es der Gesuchsgegnerin zu ermöglichen, sich zu verteidigen, ohne geheim zu haltende Informationen offenlegen zu müssen. Mit den prozessrechtlichen Vorkehren habe das Bundesgericht nichts anderes gemeint als die von der Gesuchsgegnerin beantragten Schutzmassnahmen nach Art. 156 ZPO. Die Gesuchstellerin käme sonst durch die prozessuale Hintertür an die begehrten Informationen, was den Entscheid in der Sache präjudizieren bzw. automatisch zum vollumfänglichen materiellen Sieg der Gesuchstellerin führen würde. Besagtes Bundesgerichtsurteil beziehe sich zwar auf den Auskunftsprozess (Art. 697 OR), gelte aber auch für das vorliegende Verfahren. Die Geheimhaltung schränke die prozessualen Rechte der Gesuchstellerin nicht ein, da diese zu den Informationen Stellung nehmen und sich damit ein Bild über die Vorgänge bei der Gesuchsgegnerin machen könne. Dadurch, dass der Inhalt des Beweismittels zusammengefasst und in den Grundzügen bekanntgegeben werde, sei das rechtliche Gehör der Gesuchstellerin gewahrt und das Gericht dürfe auf die Geheimbeilagen abstellen. Auch bei Durchführung eines Sonderuntersuchungsverfahrens würde die Gesuchstellerin keine weitergehende Auskunft erhalten, da der Sachverständige im Sonderuntersuchungsbericht gemäss Art. 697g OR Geschäftsgeheimnisse nicht offenlegen dürfe und gemäss Art. 697f Abs. 4 OR selbst zur Geheimhaltung verpflichtet sei (act. A.2, Rz. 6 ff., 101 f., 119 f., 135, 146; act. A.5, Rz. 3 ff.). 5.2. Mit Eingabe vom 17. Januar 2025 beantragt die Gesuchsgegnerin eventualiter, die Geheimbeilagen seien vom Gericht ungeöffnet und unberücksichtigt zurückzugeben. Sie begründet den Eventualantrag mit der
10 / 46 fehlenden Verpflichtung, Beweisofferten stehen zu lassen und der gerichtlichen Praxis, die Möglichkeit zum Rückzug einzuräumen (act. A.5, Rz. 13 ff.). Eine Abnahme der Geheimbeilagen zum Gegenbeweis sei aber auch nicht erforderlich, da es der Gesuchstellerin nicht gelungen sei, den Hauptbeweis zu erbringen (act. A.5, Zusammenfassung auf S. 3 und Rz. 27 ff., 66 ff., 76, 93 ff., 104 f.). 5.3. Die Gesuchstellerin erklärt, anders als beim allgemeinen Auskunfts- und Einsichtsrecht der Aktionäre (Art. 697 Abs. 4 OR; Art. 697a Abs. 3 OR) müsse das Gericht die Frage einer allfälligen Gefährdung der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen oder anderen schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft nicht in seine Überlegungen einbeziehen; diese würde erst in einer späteren Phase des Verfahrens relevant, nämlich bei der Bereinigung des vom Sachverständigen erstellten Berichts. Im schweizerischen Zivilprozess gebe es keine Geheimakten und es sei unzulässig, auf solche abzustellen. Eine Auslegung von Art. 156 ZPO, wonach Geheimakten zuzulassen seien, widerspreche dem rechtlichen Gehör, insbesondere dem Recht auf Akteneinsicht, dem Anspruch auf Teilnahme einer Partei am Beweisverfahren und dem Gebot der Waffengleichheit. Es gehe an der Sache vorbei, wenn die Gesuchsgegnerin ausführe, der Gesuchstellerin würden keine prozessualen Nachteile erwachsen, da sie den Inhalt der Geheimbeilagen in der Gesuchsantwort umschreibe. Die Gesuchstellerin könne diese Behauptungen ohne Einsicht in die Geheimbeilagen weder auf ihre Korrektheit prüfen noch dazu Stellung nehmen. Im Übrigen lege die Gesuchsgegnerin weder eine konkrete Gefährdung der schutzwürdigen Interessen noch die Verhältnismässigkeit des vollständigen Ausschlusses der Gesuchstellerin von der Einsicht in die Geheimbeilagen dar (act. A.1, Rz. 58 mit Verweis auf Art. 697g Abs. 2 OR; act. A.4, Rz. 7 ff.; act. A.4, Rz. 46 ff., 49 ff., 92 ff., 110, 122 ff., 139 f.). 5.4. Gefährdet die Beweisabnahme die schutzwürdigen Interessen einer Partei oder Dritter, so trifft das Gericht die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Massnahmen (Art. 156 ZPO). Als Massnahmen können beispielsweise Dokumente geschwärzt oder die Einsicht auf bestimmte Personen, Orte oder Formen (mündlich statt schriftlich) beschränkt werden. So kann statt der Übermittlung der Akten an die Gegenpartei angeordnet werden, dass die Akten nur vor Ort eingesehen werden können. Die Einsichtnahme kann auch auf die Rechtsvertreter der Gegenpartei beschränkt werden. Möglich ist ferner, der Gegenpartei eine strafbewehrte Geheimhaltungspflicht aufzuerlegen oder Informationen nach Prüfung durch eine sachverständige Person (Gutachter oder Fachrichter) nur selektiv weiterzugeben. In besonderen Fällen kann die gänzliche Geheimhaltung zulässig sein. Ob auch ein Verzicht auf die Abnahme des
11 / 46 betreffenden Beweismittels zulässig ist, ist umstritten (GUYAN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, Art. 156 N. 1 und 6; BAUMGARTNER, in: Oberhammer/Domej/Haas, [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021, Art. 156 N. 4). Bei der Prüfung, ob eine Schutzmassnahme verhältnismässig ist, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die Massnahme ist nur anzuordnen, wenn die Interessen der Partei, welche die Schutzmassnahmen beantragt, diejenigen der Gegenpartei, deren rechtliches Gehör eingeschränkt wird, überwiegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_58/2021 vom 8. Dezember 2021 E. 3.4.1, 3.5.1 und 3.5.2.2). 5.5. Für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen und anderen schutzwürdigen Interessen bzw. die im Sonderuntersuchungsverfahren zentrale Abwägung zwischen Geheimhaltungs- und Offenlegungsinteressen sieht das materielle Recht einen separaten und besonders ausgestalteten Verfahrensabschnitt – das Bereinigungsverfahren – vor (vgl. Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt ZK.2016.6 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3). In diesem steht der Gesellschaft die Möglichkeit offen, die Streichung von Teilen des Berichts zu beantragen, wenn diese ein Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft verletzen (Art. 697g Abs. 2 OR). Das Gericht hat die Geheimhaltungs- und anderen Interessen der Gesellschaft und die Informationsinteressen der Aktionäre abzuwägen und darüber zu entscheiden, ob die fraglichen Teile beizubehalten sind oder der Bericht entsprechend anzupassen ist (WEBER/BAISCH, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-964 OR, 6. Aufl. 2023, Art. 697g N. 7). 5.6. Beide Parteien argumentieren, die Gutheissung bzw. Abweisung des Antrags auf Schutzmassnahmen würde dem Verfahrensablauf vorgreifen. Die Gesuchsgegnerin erklärt, durch die Offenlegung der Dokumente und Informationen, die Gegenstand der Sonderuntersuchung bilden, würde das Prozessergebnis vorweggenommen. Wenn im Sonderuntersuchungsbericht Geschäftsgeheimnisse nicht offengelegt werden dürfen, entspreche es der Logik des Sonderuntersuchungsverfahrens, diese auch im vorliegenden Verfahren gestützt auf Art. 156 ZPO geheim zu halten (act. A.4, Rz. 38 und 76). Die Gesuchstellerin entgegnet, die Gesuchsgegnerin greife damit dem gesetzlichen Ablauf des Sonderuntersuchungsverfahrens vor. Geschäftsgeheimnisse und andere schutzwürdige Interessen seien erst im Bereinigungsverfahren und nicht bereits im Verfahren betreffend Sonderuntersuchungsgesuch zu prüfen (act. A.4, Rz. 70; vgl. auch act. A.1, Rz. 58).
12 / 46 5.7. In dem von der Gesuchsgegnerin angerufenen Urteil 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 (act. A.5, Rz. 3 ff.) führte das Bundesgericht aus, dass die Gesellschaft nicht gezwungen werden dürfe, die von ihr behaupteten Verweigerungsgründe auf eine Art beweisen zu müssen, die zwangsläufig zur Offenlegung der geheim zu haltenden Tatsachen führe. Dies könne jedoch durch prozessrechtliche Vorkehren und einer dem Einzelfall angepassten leichten Verminderung des Beweismasses verhindert werden (ibid., E. 4.3.1). Dieses Urteil betrifft das Verfahren auf Auskunftserteilung (Art. 697b OR). Dieses Verfahren zielt direkt auf die Erteilung von Auskunft oder Einsicht und hat insbesondere die Abwägung der Offenlegungsund Geheimhaltungsinteressen zum Gegenstand (vgl. WEBER/BAISCH, a.a.O., Art. 697b N. 7). Das vorliegende Verfahren hat mit der Frage, welche Informationen letztlich herauszugeben und welche zu schützen sind, noch nichts zu tun, sondern zielt erst auf die Anordnung einer Sonderuntersuchung. Für die Anordnung einer Sonderuntersuchung ist die Prüfung von Geschäftsgeheimnissen bzw. eine zugunsten der Aktionärin ausfallende Abwägung zwischen Geheimhaltung- und Offenlegungsinteressen keine Voraussetzung (vgl. Art. 697d Abs. 3 OR). Ein dem Verfahren auf Einsicht und Auskunft vergleichbarer Gegenstand weist erst das Bereinigungsverfahrens auf. Dort ist dem vom Bundesgericht angesprochenen Dilemma, die Informationen offenlegen zu müssen, um den Verweigerungsgrund zu beweisen, durch die Ausgestaltung des Bereinigungsverfahrens als nicht kontradiktorisches Verfahren Rechnung getragen; die Gegenseite erhält keine Kenntnis der geheimen Informationen (vgl. Verfügung des Bundesgerichts 4A_527/2024 vom 31. Oktober 2024 E. 3). Ein Analogieschluss vom Auskunfts- und Einsichtsklageverfahren auf das Verfahren zur Anordnung einer Sonderuntersuchung ist daher verfehlt. 5.8. Dies zeigt sich auch daran, dass für den Geheimnisschutz im Auskunfts- oder Einsichtsklageverfahren sowie im Bereinigungsverfahren ein anderes Beweismass gilt, als es bei Anwendung von Art. 156 ZPO im Anordnungsverfahren gelten würde: Während in dem Verfahren betreffend Auskunft oder Einsicht sowie dem Bereinigungsverfahren der volle Beweis der effektiven Verletzung der Geschäftsgeheimnisse oder anderer schutzwürdiger Interessen zu erbringen ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.3.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_527/2024 vom 18. Dezember 2024 E. 2.3.3), liesse Art. 156 ZPO die blosse Glaubhaftmachung einer Gefährdung der erwähnten Interessen genügen. Würde die Abwägung zwischen Offenlegungs- und Geheimhaltungsinteressen unter dem Titel von Art. 156 ZPO bereits im Verfahren betreffend Anordnung der Sonderuntersuchung vorgenommen und der Gegenbeweis unter vollständiger Geheimhaltung zugelassen, so bestünde die
13 / 46 Möglichkeit, dass es faktisch zur endgültigen Nichtherausgabe kommt, ohne dass die materiellrechtlichen Anforderungen hierfür erfüllt wären (vgl. HONEGGER- MÜNTENER/NASTOVSKI, Strafbewehrte Geheimhaltungspflicht als zivilprozessuale Schutzmassnahme nach Art. 156 ZPO, AJP 2022, S. 517). 5.9. Im Anordnungsverfahren kann noch nicht gesagt werden, welche Informationen die Aktionärin nach Erstellung des Sonderuntersuchungsberichts und Abschluss des Bereinigungsverfahrens erhalten würde und ob sich diese auf die in der Gesuchsantwort offengelegten Informationen beschränken würden, sodass das Resultat dasselbe wäre. Denn eine Interessenabwägung im Zeitpunkt des Anordnungsverfahrens würde auf einer dünneren Tatsachengrundlage basieren als im Bereinigungsverfahren, da noch kein umfassender Bericht eines Sachverständigen vorliegt. Einen Sachverständigen zu beauftragen, um bereits im vorliegenden Verfahren im Sinne einer Schutzmassnahme von Art. 156 ZPO einen Bericht über die Geheimbeilagen zu verfassen, würde die gesetzliche Konzeption des Sonderuntersuchungsverfahrens aushebeln, ist doch dies gerade Gegenstand des Bereinigungsverfahrens. Es ist nicht anzunehmen, dass der prozessrechtlichen Bestimmung von Art. 156 ZPO eine Bedeutung zukommt, die geeignet ist, die materiellrechtlichen Bestimmungen zur Anordnung einer Sonderuntersuchung (Art. 697d Abs. 3 OR) und zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen und anderen schutzwürdigen Interessen (Art. 697g Abs. 2 OR) zu unterlaufen (vgl. BGE 116 II 215 E. 3). 5.10. Aus diesen Gründen können Geschäftsgeheimnisse nicht bereits im vorliegenden Verfahren der Anordnung der Sonderuntersuchung entgegengehalten werden, sondern erst im Bereinigungsverfahren einer Veröffentlichung im Bericht (vgl. PAULI, Bezirksgericht Zürich, Einzelrichter im summarischen Verfahren, Verfügung vom 20.7.2001, in: ZR 2002, N 9, 33 ff.; AJP 2003, 424; Urteil des Bundesgerichts 4A_572/2021 vom 24. Februar 2022 E. 6.6.2; WEBER/BAISCH, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-964 OR, 6. Aufl. 2023, Art. 697e N. 3d; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 14 Rz. 56 und 67; KUNZ, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2023, Art. 696-697g N. 64; HÄNNI, Vorbereitung und Durchsetzung von Aktionärsklagen: Wie kann die Informationsasymmetrie überwunden werden?, SZW 04/2017, S. 473; JENTSCH, Der Anspruch auf Stellungnahme und Ergänzungsfragen zum bereinigten Bericht des Sonderprüfers, ZBJV 1/2020, S. 61; Urteil des Bundesgerichts 4C.165/2004 vom 30. Juli 2004 E. 6; PKG 2004 Nr. 22 E. 6d). Entsprechend ist der Hauptantrag abzuweisen.
14 / 46 5.11. Die Gesuchsgegnerin beantragt als Massnahme die Nichtoffenlegung der Beilagen (act. A.2, prozessuales Begehren 3; act. A.2, Rz. 9) und für den Fall der Abweisung dieses Antrags die ungeöffnete Rückgabe und Nichtberücksichtigung der Beilagen im Verfahren (act. A.5, prozessuales Begehren 4). Sie beantragt somit keine alternative konkrete Schutzmassnahme und überlässt die Wahl der Schutzmassnahme auch nicht dem Ermessen des Gerichts. Die Anordnung einer anderen (milderen) Schutzmassnahme als der beantragten umfassenden Nichtoffenlegung der Beilagen würde die Dispositionsmaxime verletzen (Art. 58 ZPO). Denn im Anwendungsbereich der Dispositionsmaxime steht die Wahl der Massnahme ohne entsprechenden Antrag nicht im Ermessen des Gerichts (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_58/2021 vom 8. Dezember 2021 E. 3.6.3, in welchem berücksichtigt wurde, dass eventualiter "andere geeignete Massnahme" beantragt und damit dem Gericht die Möglichkeit eingeräumt wurde, mildere Schutzmassnahmen anzuordnen; vgl. CHABLOZ/COpt, in: Chabloz/Dietschy/Heinzmann [Hrsg.], Petit commentaire, Code de procédure civile, 2020, Art. 156 N. 12; differenzierend: BAUMGARTNER, a.a.O., N. 3; a.A. GUYAN, a.a.O., Art. 156 N. 1). Entsprechend ist der Hauptantrag abzuweisen, ohne dass mildere Massnahmen zu prüfen wären. 5.12. Die Gelegenheit zum Rückzug ist von Amtes wegen zu gewähren (vgl. BGE 148 III 84 E. B in fine). Entsprechend ist es nicht von Bedeutung, dass der Eventualantrag betreffend Rückzug erst nach dem Schriftenwechsel zur Frage der Schutzmassnahmen (act. A.5) gestellt wurde (E. 4). Ein verspätetes Vorbringen wird von der Gegenseite denn auch nicht geltend gemacht. Die Gesuchstellerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, bei einem Rückzug der Geheimbeilagen gälten auch sämtliche tatsächlichen Ausführungen der Gesuchsgegnerin, die auf den Geheimbeilagen gründen, als zurückgezogen (act. A.6, Rz. 16 ff.). Diesem Standpunkt ist nicht zu folgen. Die Gesuchsgegnerin beantragt bloss den Rückzug der in Anhang A erwähnten Informationen und Beilagen (Geheimbeilage 1 bis Geheimbeilage 6 [recte: 7]), was einem Verzicht auf den Gegenbeweis entspricht. An ihren Behauptungen hält sie hingegen fest. Der Rückzug beschränkt sich somit auf die Beweisofferten bzw. Beweismittel. Die Beilagen 1 bis 7 bzw. Anhang A sind der Gesuchsgegnerin nach Abschluss des zweiten Verfahrens (siehe E. 14.1 f.) zu erstatten. 5.13. Aufgrund des Gesagten erfolgt keine Prüfung der effektiven und konkreten Gefährdung von Geschäftsgeheimnissen und anderen schutzwürdigen Interessen bei Offenlegung der Geheimbeilagen und es ist auf die im Rahmen der Begründung des Antrags auf Schutzmassnahmen aufgestellten Behauptungen und
15 / 46 Gegenbehauptungen nicht näher einzugehen. Dies betrifft insbesondere die Ausführungen zur wirtschaftlichen Berechtigung von C._____ an der Gesuchstellerin, zum Strafurteil gegen C._____ bzw. der Verurteilung wegen Unterschlagung und Geldwäscherei, der Absicht der Gesuchstellerin die Aktien an der Gesuchsgegnerin zu verkaufen sowie zu den neuen wirtschaftlich Berechtigten an der Gesuchstellerin (act. A.1, Rz. 12 ff., 24 ff.; act. A.2, Rz. 11 ff., 20 ff.; act. A.3; act. A.4, Rz. 12 ff.; 20 ff.; act. A.7, act. A.8; act. A.9). Diesen Ausführungen kommt im vorliegenden Verfahren keine über die Darlegung einer Gefährdung der schutzwürdigen Interessen hinausgehende Bedeutung zu. Insbesondere hat die wirtschaftliche Berechtigung an der Gesuchstellerin und ein Wechsel der wirtschaftlich Berechtigten keinen Einfluss auf die Legitimation der Gesuchstellerin. Das Recht, Aktien zu veräussern, kann als Aktionärsrecht zur Begründung eines Sonderuntersuchungsgesuchs geltend gemacht werden (BGE 132 III 71 E. 1.3), wie dies die Gesuchstellerin auch tut. Dafür ist es unerheblich wie konkret die Verkaufsabsichten sind. Es erübrigt sich auch eine Prüfung der Zulässigkeit der in diesem Zusammenhang eingereichten Noven (vgl. Noveneingabe der Gesuchsgegnerin vom 8. November 2024 [act. A.3]; Ausführungen in act. A.5, Rz. 47 f., 53-57 und 86 samt offerierten Beilagen act. C.13-14 und act. C.16, Zeugen, schriftlicher Auskunft und Editionsbegehren; Beilagen act. B.47-52 [act. A.6, 22-37]; Noveneingabe der Gesuchsgegnerin vom 14. April 2025 [act. A.7] samt Beilagen act. C.18-20). 6. Formelle Voraussetzungen 6.1. Die Aktionärseigenschaft und das Erreichen des Beteiligungsschwellenwerts sowie die Einhaltung der Klagefrist sind unbestritten (act. A.1, 4 und 42 ff.; act. A.2, 72). Die Gesuchstellerin ist als Aktionärin zu 33.175 % am Aktienkapital der Gesuchsgegnerin beteiligt, womit sie Aktionärseigenschaft aufweist und den bei nicht börsenkotierten Gesellschaften vorausgesetzten Beteiligungsschwellenwert von 10 % des Aktienkapitals oder der Stimmen (Art. 697d Abs. 1 Ziff. 2 OR) erreicht. Der Wechsel der an der Gesuchstellerin wirtschaftlich Berechtigten ändert hieran nichts (vgl. act. A.7). Die dreimonatige Frist zur Erhebung des Sonderuntersuchungsgesuchs ist mit Eingabe vom 21. Juni 2024 gewahrt (Art. 697d Abs. 1 OR). 6.2. Die Voraussetzungen der Subsidiarität und grundsätzlichen Themenkongruenz stellt die Gesuchsgegnerin bei den Fragen 2.b und 2.c in Frage. Bezüglich Frage 2.b bringt die Gesuchsgegnerin vor, die Gesuchstellerin stelle die Frage nach den "wesentlichen geschäftlichen Konditionen der Unterbringung von Herrn D._____" zum ersten Mal (act. A.2, Rz. 122). Die Gesuchstellerin erklärt, sie
16 / 46 habe die Frage 2.b in allgemeiner Form letztmals mit Frage 10 im Auskunftsbegehren vom 14. März 2024 gestellt. Die Unterbringung von D._____ in einem Hotelappartement sei zudem auch Gegenstand der Fragen 18 und 5e-f) im Auskunfts- und Einsichtsbegehren vom 14. März 2024 gewesen. Die Gesuchsgegnerin habe sich bei der Behandlung der Fragen 5e-f) selbst auf D._____ bezogen (vgl. act. B.32, Fragen 5e-f), indem sie auf den Request 3.d.iii des Antwortschreibens vom 3. November 2023 (act. B.30, Request 3.d.iii) verwiesen habe (vgl. act. A.1, Rz. 78 ff.). Bezüglich Frage 2.c erklärt die Gesuchsgegnerin, diese sei vor der Generalversammlung viel breiter formuliert worden und habe sich auf eine leicht andere Periode bezogen. Zudem habe sie alle "Nicht-Hotel-Transaktionen", d.h. alle Verkäufe von Aktiven ausserhalb des ordentlichen Hotelbetriebes eingeschlossen und Grundstücke nur als Beispiel erwähnt (act. A.2, Rz. 131). Die Gesuchstellerin führt aus, die Frage 2.c sei inhaltlich identisch mit der Frage 16 aus dem Auskunftsbegehren vom 14. März 2024, einzig der Zeitraum sei bis zum 21. März 2024 (Datum des letzten Antwortschreibens der Gesuchsgegnerin) eingeschränkt worden (act. A.1, Rz. 98). 6.3. Der Anspruch auf Einsetzung eines Sachverständigen setzt die vorgängige erfolglose Geltendmachung des Auskunfts- und Einsichtsrechts voraus. Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüglich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht in der Generalversammlung ausgeübt werden. Unter Umständen, namentlich bei Begehren um Informationen, die nicht ohne Weiteres zur Verfügung stehen, oder bei einem umfangreichen Fragenkatalog kann es angezeigt sein, das Auskunftsbegehren schriftlich vor der Generalversammlung einzureichen. Die Auskunftsbegehren und die erteilten Antworten sind zu protokollieren. Aus der Subsidiarität der Sonderuntersuchung folgt, dass das Sonderuntersuchungsgesuch thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren gedeckt sein muss. Das Auskunfts- oder Einsichtsbegehren soll dem Verwaltungsrat die Gelegenheit geben, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderuntersuchung eingeleitet wird. Diese Zwecksetzung der Subsidiarität der Sonderuntersuchung gegenüber dem Auskunfts- und Einsichtsrecht schliesst nicht aus, dass Aktionäre nachträglich auf gewisse Auskunftsbegehren verzichten oder diese in eingeschränkter Form stellen. Es setzt lediglich voraus, dass der Verwaltungsrat das mit der Sonderuntersuchung zu befriedigende Informationsbedürfnis nach Treu und Glauben bereits aufgrund des vorherigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens erkennen konnte (Urteil des Bundesgerichts 4C.165/2004 vom 30. Juli 2004 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 123 III 261 E. 3a; 140 III 610 E. 2.2; 133 III 133 E. 3.2).
17 / 46 6.4. Die Gesuchstellerin stellte vor der Generalversammlung insgesamt drei schriftliche Auskunfts- und Einsichtsbegehren datierend vom 6. Juli 2023 (act. B.27), vom 29. Januar 2024 (act. B.28) und vom 14. März 2024 (act. B.29; act. C.7). In der Generalversammlung vom _____ 2024 beantragte die Gesuchstellerin die Sonderuntersuchung und erklärte, die Fragen aus dem Schreiben vom 14. März 2024 sollen Grundlage der Untersuchung sein (act. B.3, S. 3). Diese Fragen wurden zur Abstimmung über den Sonderuntersuchungsantrag auf eine Leinwand projiziert und als Bestandteil ins Protokoll aufgenommen (act. B.34 und B.3). Die Generalversammlung lehnte den Sonderuntersuchungsantrag ab (act. A.1, Rz. 8; act. B.3, S. 5). 6.5. Wie erwähnt ist das Auskunftsrecht grundsätzlich an der Generalversammlung auszuüben, damit die Aktionäre gleichermassen informiert sind. Bei umfangreichem Fragenkatalog können die Auskunftsbegehren vor der Generalversammlung eingereicht werden, sie sind jedoch ins Protokoll aufzunehmen. Die Gesuchstellerin behauptet, sämtliche in den erwähnten drei Schreiben gestellten Auskunfts- und Einsichtsbegehren seien an der Generalversammlung den Aktionären offengelegt worden (act. A.1, Rz. 34; vgl. act. B.3, S. 2). Die Gesuchsgegnerin bestreitet diese Behauptung nicht. Ins Protokoll aufgenommen wurden jedoch nur die Fragen aus dem Auskunftsbegehren vom 14. März 2024 (act. B.3, S. 7). Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Fragen aus den anderen beiden Schreiben effektiv in der Generalversammlung behandelt wurden (Art. 697d Abs. 2 OR). Zudem wurde ausdrücklich erklärt, die Fragen aus dem Auskunfts- und Einsichtsbegehren vom 14. März 2024 seien Grundlage der Sonderuntersuchung, nur diese wurden projiziert und auch nur darüber abgestimmt. Ob an der Richtigkeit der unbestrittenen Vorlage aller drei Auskunfts- und Einsichtsbegehren an der Generalversammlung erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 153 Abs. 2 ZPO bestehen, kann jedoch letztlich offenbleiben, da das Erfordernis der Subsidiarität auch ohne Berufung auf die Fragen/Antworten aus dem Auskunfts- und Einsichtsbegehren vom 6. Juli 2023 erfüllt ist (siehe E. 6.6). 6.6. Was die thematische Kongruenz der Frage 2.b zu den Fragen aus dem Auskunftsbegehren betrifft, beruft sich die Gesuchstellerin u.a. darauf, die Gesuchsgegnerin habe sich mit dem Verweis auf Request 3.d.iii aus dem Antwortschreiben vom 3. November 2023 in der Antwort zu Fragen 5a-i) selbst auf D._____ bezogen. Für die Subsidiarität ist relevant, was in den Auskunfts- und Einsichtsbegehren erfragt wurde; die Antworten dazu geben Anhaltspunkte dafür, wie die Frage vom Verwaltungsrat verstanden wurde, sie erweitern den möglichen
18 / 46 Inhalt eines Sonderuntersuchungsgesuchs jedoch nicht. Die Gesuchsgegnerin erwähnt in der Antwort zu den Fragen 5e-f) D._____ nicht (vgl. act. B.32, Fragen 5a-i). Sie verweist auch nicht auf Request 3.d.iii aus dem Auskunftsbegehren vom 6. Juli 2023 ("What other benefits (financial and non-financial) [are] Herr D._____, his Wife or daugther [sic] receiving from the Company and/or Hotel?"), sondern auf ihre Ausführungen dazu ("Any services or work performed for the Company by a family member is performed and remunerated under a mandate or employment agreement concluded at arm's length. There are no "free" services to family members"). Vor diesem Hintergrund kann nicht argumentiert werden, der Verwaltungsrat hätte die Frage 5.e ("Wie viele andere Familienmitglieder, abgesehen von Frau F._____, erhalten von der Gesellschaft aufgrund eines Mandats, Arbeitsvertrags oder einer anderen vertraglichen oder vertragsähnlichen Vereinbarung irgendwelche Vorteile oder Leistungen (finanzieller und nichtfinanzieller Art)?") und die Frage 5.f ("Welcher Art und Höhe/Umfang sind diese Vorteile bzw. Leistungen? Werden diese Vorteile bzw. Leistungen regelmässig von einer unabhängigen Stelle überprüft oder bewertet, um Fairness und Marktkonformität zu gewährleisten?") so verstanden, dass diese D._____ beträfen. Diese sind auch objektiv nicht so zu verstehen, da D._____ kein Mitglied der Familie L._____ ist. Die Gesuchstellerin stützt sich zur Begründung der Themenkongruenz denn auch vornehmlich auf die Fragen 10 und 18. Es ist zu prüfen, ob der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben erkennen musste, dass die Gesuchstellerin mit diesen Fragen erfahren wollte, was sie nun mit Frage 2.b in Erfahrung bringen möchte – die wesentlichen geschäftlichen Konditionen der Unterbringung von D._____ in einem Hotelappartement (insbesondere Höhe des Mietzinses, Tragung der Nebenkosten, Dauer des Mietverhältnisses und Vereinbarungen über den Bezug von Hotelleistungen; vgl. E. 6.3 in fine). Betrachtet man die Frage 18 ("Wie hoch sind die jährlichen Mietzinse für jede einzelne Wohnung im Immobilienportfolio der Gesellschaft?"), so ist dies zu verneinen. Diese Frage betrifft die jährlichen Mietzinse für Wohnungen im Immobilienportfolio der Gesellschaft allgemein und fokussiert weder auf einzelne Transaktionen noch auf konkrete Personen oder Personengruppen. Frage 2.b hingegen nennt ausdrücklich D._____ und sein individuelles Vertragsverhältnis, was nicht primär der allgemeinen Information über Mietzinse von Wohnungen im Immobilienportfolio dient. Die Frage musste nach Treu und Glauben nicht so verstanden werden, als dass nach den Konditionen der Unterbringung von D._____ gefragt wird. Frage 10 ("Gibt es während der Geschäftsjahre 2020, 2021, 2022 und 2023 Transaktionen mit Aktionären, Mitgliedern des Verwaltungsrats oder ihnen nahestehenden Personen? Wenn ja, machen Sie bitte detaillierte Angaben zur Art und zu den Besonderheiten dieser Transaktionen, einschliesslich Vergütung, Honorare, Kostenerstattung, Unterkunft,
19 / 46 Darlehen und Garantien.") betrifft immerhin Transaktionen mit Aktionären, Verwaltungsratsmitgliedern oder nahestehenden Personen und verlangt "detaillierte Angaben" u.a. zu "Unterkünften". Hierin besteht eine engere Überschneidung mit der Frage 2.b, sodass diese im Vergleich zur Frage 10 noch nicht als aliud zu betrachten ist. Die Themenkongruenz der Frage 2.b ist daher aufgrund der Frage 10 aus dem Auskunfts- und Einsichtsbegehren vom 14. März 2024 zu bejahen. 6.7. In Frage 16 aus dem Auskunftsbegehren vom 14. März 2024 wurde nach jeglichen "Nicht-Hotel-Transaktionen" im Zeitraum von 2023 bis 2024, beispielsweise Verkäufen oder Käufen von Grundstücken und Wohnungen sowie dem Gegenstand der Transaktionen, den wesentlichen Bedingungen, den Beträgen bzw. Werten der Transaktionen und weiteren Einzelheiten gefragt (vgl. act. B.29). Auch wenn die vorliegende Frage 2.c sich auf Immobilien beschränkt und einen kürzeren Zeitraum nennt, ist ihr Inhalt von der Frage 16 aus dem erwähnten Auskunftsbegehren gedeckt. Die grundsätzliche Themenkongruenz ist somit hier gegeben. 6.8. Die jeweils zweiten Teilfragen der Fragen 2.d und 2.e sind u.a. auf die Gegenwart gerichtet ("Welche konkreten Massnahmen wurden bzw. werden ergriffen" und "Welche betrieblichen Strategien, […] plant bzw. verfolgt die Gesuchsgegnerin derzeit"). Die Fragen 1.a und 2.b des Auskunftsbegehrens vom 14. März 2024 waren zwar gleich formuliert, bezogen sich damit jedoch auf den Zeitpunkt, in welchem sie gestellt wurden (14. März 2024). Streng betrachtet fehlt es daher in diesem Umfang an der Subsidiarität und Themenkongruenz, würde doch bei unveränderter Gutheissung des Sonderuntersuchungsgesuchs bezüglich der Fragen 2.d und 2.e eine Sonderuntersuchung für einen Zeitraum ("derzeit") angeordnet, der von den Auskunftsbegehren nicht gedeckt ist. Neben der Subsidiarität mangelt es in diesem Fall jedoch auch an der Bestimmtheit dieser zwei Teilfragen der Fragen 2.d und 2.e, denn Sonderuntersuchungsbegehren müssen sich auf einen nicht nur sachlich, sondern auch zeitlich bestimmten Sachverhalt beziehen, sodass die Voraussetzungen der Subsidiarität und Themenkongruenz offengelassen werden können (siehe E. 12.2.2). 7. Materielle Voraussetzungen 7.1. Gegenstand der Sonderuntersuchung können nur bestimmte Sachverhalte sein (Art. 697d Abs. 2 i.V.m. Art. 697c Abs. 1 OR). Es können interne Vorgänge der Gesellschaft und die Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten abgeklärt werden (Urteile des Bundesgerichts 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.1; 4A_180/2017
20 / 46 vom 31. Oktober 2017 E. 4.1 und 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 7.2.2). Dabei muss es sich um Sachverhaltsfragen (Tatsachen) handeln. Rechtsfragen, Werturteile oder Zweckmässigkeitsüberlegungen können nicht abgeklärt werden (Tatsachenbezogenheit; Urteil des Bundesgerichts 4A_185/2023 vom 31. Mai 2023 E. 3.4). Mittels Sonderuntersuchung kann auch nicht eine umfassende Untersuchung der Geschäftsführung erwirkt werden (WEBER/BAISCH, a.a.O., Art. 697c N. 18 und 23). Die abzuklärenden Tatsachen müssen sodann bestimmt sein, d.h. es muss sich um konkrete, einzelne und klar umschriebene Sachverhalte handeln. Sind zahlreiche Einzeltatsachen abzuklären, ist die Art der zu prüfenden Sachverhalte (z.B. eine bestimmte Art von Transaktionen) und der Zeitraum, auf den sich die Prüfung bezieht, einzugrenzen (Urteil des Bundesgerichts 4A_215/2010 vom 27. Juli 2010 E. 3.1.4). 7.2. Die Sonderuntersuchung muss für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sein, es muss mithin ein Rechtsschutzinteresse vorliegen. Die Sonderuntersuchung muss dem Gesuchsteller die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre (vgl. BGE 123 III 261 E. 3a). Es obliegt dem Gesuchsteller einen Zusammenhang zwischen den von ihm anvisierten Aktionärsrechten und dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen (Urteil des Bundesgerichts 4A_107/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 4.1 in fine). Dabei genügt es, wenn ein Bezug in genereller Art für einen Durchschnittsaktionär glaubhaft gemacht ist. In diesem Rahmen ergibt sich eine natürliche Vermutung zugunsten des Aktionärs, die von der Gesellschaft allenfalls entkräftet werden kann. Ist die Erforderlichkeit für einen Durchschnittsaktionär nicht glaubhaft gemacht, hat der Aktionär sein Interesse unter Nachweis entsprechender konkreter Umstände zu belegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.2.2). Als Aktionärsrechte stehen die Verantwortlichkeitsklage (Art. 756 OR), die Rückerstattungsklage (Art. 678 OR) und die Mitwirkungsrechte im Vordergrund (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 3.1; 4A_180/2017 vom 31. Oktober 2017 E. 4). Dazu gehören insbesondere das Stimmrecht, mit anderen Worten die Meinungsbildung hinsichtlich der Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung sowie hinsichtlich der Wahl des Verwaltungsrats und der Décharge-Erteilung. Auch das Recht auf Veräusserung der Aktien fällt als Aktionärsrecht in Betracht, das auch das Recht des Aktionärs einschliesst, den wirklichen Wert seiner Aktien zu erfahren (BGE 132 III 71 E. 1.3). Mit Bezug auf die Klagerechte ist zu beachten, dass sich die Erforderlichkeit der Sonderuntersuchung nicht mit der abstrakten Möglichkeit einer Rückforderungsoder Verantwortlichkeitsklage begründen lässt, ohne Anhaltspunkte, dass deren
21 / 46 Voraussetzungen erfüllt sein könnten und die Klageerhebung konkret in Betracht fällt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_561/2020 vom 25. Februar 2021 E. 5.3 in fine; BGE 132 III 71 E. 1.3.3). Die Erforderlichkeit fehlt, wenn die Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, aufgrund der Auskunftserteilung des Verwaltungsrats bereits offen zu Tage liegen (BGE 123 III 261 E. 3a). Sie fehlt auch, wenn der Gesuchsteller wegen Verjährung oder Verwirkung oder aus anderen Gründen gar nicht mehr in der Lage ist, die Aktionärsrechte mit den angestrebten Informationen durchzusetzen (Urteil des Bundesgerichts 4A_185/2023 vom 31. Mai 2023 E. 3.3 mit Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 4C.190/2005 vom 6. September 2006 E. 3.2). Schliesslich ist die Erforderlichkeit auch zu verneinen, wenn die Sonderuntersuchung für sachfremde Zwecke missbraucht wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 5.2). 7.3. Die Gesuchsgegnerin stellt sich an verschiedenen Stellen auf den Standpunkt, die ersuchten Informationen seien für einen Durchschnittsaktionär nicht von Bedeutung, was sich darin zeige, dass kein anderer Aktionär für die Sonderuntersuchung gestimmt habe (act. A.2, Rz. 36, 52, 80, 88, 107). Die Gesuchstellerin wendet ein, der Massstab des vernünftigen Durchschnittsaktionärs solle die Situation der Gesuchstellerin verbessern, indem kein spezifischer, auf die individuellen Verhältnisse bezogener Nachweise gefordert werde. Bestehe hingegen aufgrund der Interessenlage eines Aktionärs ein erhöhtes Rechtsschutzinteresse, sei diesem Rechnung zu tragen (act. A.4, Rz. 34 ff.). Die Gesuchsgegnerin hält daran fest, es gebe kein Recht auf Auskünfte, die über die Bedürfnisse eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs hinausgehen würden (act. A.5, Rz. 59 f.). 7.4. Die Figur des Durchschnittsaktionärs ist im Zusammenhang mit der Voraussetzung der Erforderlichkeit der Sonderuntersuchung für die Ausübung der Aktionärsrechte von Bedeutung. Es genügt der Beweis, dass der Bezug zwischen Aktionärsrecht und ersuchter Information in genereller Art für einen Durchschnittsaktionär gegeben ist. In diesem Rahmen ergibt sich eine natürliche Vermutung zugunsten des Aktionärs, die von der Gesellschaft allenfalls entkräftet werden kann. Liegt das Begehren dagegen ausserhalb dieses Rahmens, hat der Aktionär sein Interesse unter Nachweis entsprechender konkreter Umstände zu belegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.2.2). Die Figur des Durchschnittsaktionärs ist somit keine limitierende Anspruchsvoraussetzung, sondern erleichtert den Nachweis, dass die Information zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Der Durchschnittsaktionär bestimmt sich nicht nach den übrigen Aktionären im konkreten Einzelfall, sodass
22 / 46 das Rechtsschutzinteresse nicht bereits deshalb fehlt, weil die übrigen Aktionäre in casu nicht für die Sonderuntersuchung gestimmt haben. 7.5. Schliesslich hat die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt haben und die Verletzung geeignet ist, die Gesellschaft oder die Aktionäre zu schädigen (Art. 697d Abs. 3 OR). Da der Nachweis einer Pflichtverletzung sachlogisch vor der Sonderuntersuchung nicht erbracht werden kann, sind in tatsächlicher Hinsicht Verdachtsmomente für bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen und den damit zusammenhängende (mögliche) Schaden darzulegen und glaubhaft zu machen (Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.1). Vermutungen reichen nicht aus und es ist erst recht ungenügend, ohne Verdachtsmomente, allein in der Hoffnung, Statuten- oder Rechtsverletzungen zu finden, eine Sonderuntersuchung zu beantragen. Solche Sonderuntersuchungen zu reinen Ausforschungszwecken (fishing expedition) sind unzulässig (BGE 138 III 252 E. 3.2). 7.6. Die Gesuchsgegnerin beruft sich an verschiedenen Stellen auf die Business Judgment Rule. Sie erklärt, die Gesuchstellerin werfe ihr vor, das Unternehmen nicht richtig zu führen und behaupte damit letztlich eine unzweckmässige oder unangemessene Geschäftsführung. Die Geschäftsführung könne jedoch aufgrund der Business Judgment Rule nicht überprüft werden, weshalb Handlungen im Ermessensbereich des Verwaltungsrats von vornherein keine Pflichtverletzungen darstellen würden und Abklärungen wegen behauptetem Misserfolg im Rahmen einer Sonderuntersuchung wiederum von vornherein ausgeschlossen seien (act. A.2, Rz. 53, 57, 68 ff., 73, 97, 116, 129, 138 f., 154). Die Gesuchstellerin wendet ein, die Business Judgment Rule greife nur, wenn die betroffenen Verwaltungsräte nachweisen können, dass der in Frage stehende Geschäftsentscheid in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidungsprozess zustande gekommen ist. Dies habe die Gesuchsgegnerin nicht rechtsgenügend dargetan (act. A.2, Rz. 67 ff., 74, 86, 115, 132, 134, 146, 149). Die Gesuchsgegnerin erwidert, die Gesuchstellerin müsse einen Sachverhalt behaupten, der nicht von der Business Judgment Rule gedeckt sei, mithin dass der Entscheid völlig verfehlt gewesen sei, was sie jedoch nicht tue, geschweige denn beweise sie einen solchen (act. A.5, Rz. 64, 75, 77, 100, 109). 7.7. Die Business Judgment Rule schränkt die nachträgliche gerichtliche Überprüfung von Geschäftsentscheiden ein. Geschäftsentscheide, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von
23 / 46 Interessenkonflikten freien Entscheidungsprozess zustande gekommen sind, sind vom Gericht in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf zu überprüfen, ob sie als vertretbar erscheinen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_268/2018 vom 18. November 2019 E. 6.5.1 mit Verweis auf BGE 139 III 24 E. 3.2). War der Entscheidungsprozess, der zum Geschäftsentscheid führte, hingegen mangelhaft, etwa weil er auf einer ungenügenden Informationsbasis beruhte, so ist der Geschäftsentscheid einer umfassenden Überprüfung (auch der Angemessenheit) zu unterziehen (GERICKE/HÄUSERMANN/WALLER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-964 OR, 6. Aufl. 2023, Art. 754 N. 31a). Lag beim Geschäftsentscheid ein Interessenkonflikt vor, so wird auf tatsächlicher Ebene ein pflichtwidriges Handeln sogar vermutet (Urteil des Bundesgerichts 4A_259/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 5.2). Die beschriebene Business Judgment Rule ist auch im vorliegenden Verfahren anzuwenden. Für die Elemente der Business Judgment Rule gilt das Beweismass des Glaubhaftmachens. Entgegen dem Dafürhalten der Gesuchstellerin, liegt die Beweislast hinsichtlich eines mangelhaften oder durch Interessenkonflikte belasteten Entscheidungsprozesses oder der offensichtlichen Unvertretbarkeit eines Geschäftsentscheids bei derjenigen Partei, die eine Pflichtverletzung behauptet. 8. Statuten- und Gesetzesverletzung; Vorwurf der "Underperformance" 8.1. Die Gesuchstellerin behauptet, der Betrieb des B._____ werfe seit Jahren klar unterdurchschnittliche Erträge ab. Hinter den Mieteinnahmen aus den _____ "E._____" und "H._____", die einen erheblichen Beitrag zum Nettobetriebsergebnis leisteten, verberge sich eine besorgniserregende "Underperformance" des Hotels, das seit 2019/2020 nur 20 % des gesamten Nettobetriebsergebnisses erwirtschaftet habe. Der Nettobetriebsgewinn im Zeitraum 2018/2019-2021/2022 (ohne das von COVID-19 beeinflusste Jahr 2020/2021) liege angesichts des Umsatzes deutlich unter dem Marktstandard. 2021/2022 habe der Gewinn im Winter rund CHF _____, im Gesamtjahr aber nur CHF _____ betragen, was auf CHF _____ Verluste ausserhalb der Wintersaison hinweise. Ein effektives Kostenmanagement fehle, und auch im 2022/2023 sei keine Besserung eingetreten. Dies sei besonders besorgniserregend, da _____ und das B._____ als M._____ über hervorragende Marktbedingungen verfüge (act. A.1, Rz. 18 ff.). 8.2. Die Gesuchsgegnerin entgegnet, man habe _____ ins B._____ investiert, auf Dividenden verzichtet und sich auf langfristigen Erfolg fokussiert. Unter der Leitung von D._____ habe sich das Hotel _____ entwickelt. Zwischen 2017/2018 und 2022/2023 sei der Umsatz um _____ % auf CHF _____ und der betriebliche Cashflow (EBITDA) um _____ % auf CHF _____ gestiegen, wobei der Hauptanteil
24 / 46 (2/3) aus dem Hotelbetrieb stamme. Mietflächen würden im Übrigen nur deshalb teuer vermietet werden können, weil das Hotel _____ sei. Die Behauptung der "Underperformance" sei völlig verfehlt. Dass die Gesuchstellerin ihre Beteiligung zum Fünffachen des Einstandspreises verkaufen wolle, widerlege ihre eigene Argumentation zur "Underperformance". Die geringen Gewinne würden sich durch hohe Investitionen und Abschreibungen erklären. Mehrere Auszeichnungen (_____) sowie hohe Mitarbeiterzufriedenheit würden den nachhaltigen Erfolg belegen (act. A.2, Rz. 24 ff.). 8.3. Die Gesuchstellerin erklärt, die Darstellung der Gesuchsgegnerin zur finanziellen Stärke und dem Erfolg aus dem Hotelbetrieb sei unzutreffend; ein Vergleich des Liegenschaftenmietertrags mit dem EBITDA sei nicht zielführend. Auch die Behauptung, sie versuche ihre Beteiligung zum Fünffachen des Einstandspreises zu verkaufen, treffe nicht zu, weshalb daraus nichts in Bezug auf die "Underperformance" abgeleitet werden könne. Dasselbe gelte für die Rankings des Hotels (act. A.4, Rz. 37 ff.). Die Parteien halten in den weiteren beiden Rechtsschriften an ihren jeweiligen Ausführungen fest (act. A.5, Rz. 61 f.; act. A.6, 83). 8.4. Der allgemeine Vorwurf, es werde schlecht gewirtschaftet, lässt nicht automatisch auf Pflichtverletzungen von Organen schliessen. Schlechte Zahlen können viele Ursachen haben – konjunkturelle Schwankungen, Marktveränderungen, hohe Investitionen oder strategische Entscheide. So macht die Gesuchsgegnerin denn auch geltend, Gewinne reinvestiert und sich auf den langfristigen Erfolg fokussiert zu haben. Die zivilrechtliche gerichtliche Bewertung der Geschäftsführung ist nur bezüglich einzelner Geschäftsentscheide im Rahmen der Business Judgment Rule möglich. Dafür ist erforderlich, die bemängelten Geschäftsentscheide zu konkretisieren und entweder einen Mangel im Entscheidungsprozess (ungenügende Informationsbasis, Interessenkonflikt) oder die offensichtliche Unvertretbarkeit der Geschäftsentscheide glaubhaft zu machen (siehe E. 7.7). Erschöpft sich der Vorwurf darin, dass die Summe der Geschäftsführungsentscheide zu einer Schädigung geführt habe bzw. zur Schädigung geeignet sei, so ist dies zu wenig konkret, um gestützt darauf eine Sonderuntersuchung anzuordnen, ist diese doch zur umfassenden Prüfung der Geschäftsführung nicht zulässig. Eine "Underperformance" stellt daher keine genügend substantiierte Gesetzes- oder Statutenverletzung dar und begründet alleine auch keinen genügend konkreten Verdacht, dass näher spezifizierte Geschäftsentscheide in Verletzung des Gesetzes oder der Statuten getroffen wurden (siehe auch E. 9.2.5 und 12.2.4).
25 / 46 9. Ausserordentliche Bonuszahlungen (Erfolgsprämie; Frage 2.a) 9.1. Die Frage 2.a lautet wie folgt: Wie wurden die ausserordentlichen Bonuszahlungen (Erfolgsprämien) von CHF _____ (vgl. Anhang zum Geschäftsbericht 2022/2023, Ziff. 6.3) ermittelt und zugeordnet, und an wen wurden sie ausbezahlt, d.h. was waren die Gründe und die Kriterien für diese ausserordentlichen Zahlungen, und welche Empfänger haben welche Beträge erhalten? 9.1.1. Die Gesuchstellerin erklärt, Frage 2.a sei sachlich und zeitlich begrenzt (Geschäftsjahr 2022/2023; act. A.1, Rz. 62 ff.). Die Gesuchsgegnerin stellt dies nicht im Einzelnen in Abrede (act. A.2, Rz. 92 ff.). 9.1.2. Die Gesuchstellerin gibt an, die Gesuchsgegnerin habe bloss bekanntgegeben, dass es sich bei dem ausserordentlichen Aufwand von CHF _____ um eine Erfolgsprämie handle, die im Zusammenhang mit irgendwelchen "Maklertätigkeiten" stünde. Die Identität des Empfängers dieser Zahlung und die "Art des Geschäfts" sei jedoch nicht offengelegt worden. Damit kenne die Gesuchstellerin den Hintergrund der Zahlung immer noch nicht (act. A.1, Rz. 64 ff.). Die Gesuchsgegnerin führt aus, die Zahlung sei an einen Mitarbeiter geleistet worden, als incentive und Anerkennung für seinen ausserordentlichen Einsatz bzw. seine Maklertätigkeit bei der Aufhebung einer Vereinbarung über den Verkauf einer Wohnung sowie bei dem Verkauf der Wohnung an einen neuen Käufer zu einem sehr hohen Preis. Bei dem Mitarbeiter handle es sich weder um ein Mitglied des Verwaltungsrats noch um eine Person, die mit einem Verwaltungsrat oder der Hauptaktionärin verwandt wäre. Auch der ursprüngliche und der definitive Käufer der Wohnung seien weder Organe noch Aktionäre der Gesuchsgegnerin und auch nicht diesen nahestehende Personen. Der Geschäftsentscheid über diese Zahlung sei ohne jeden Interessenkonflikt und aufgrund aller relevanten Information gefällt worden und daher gemäss Business Judgment Rule nicht zu überprüfen; es bestehe kein Ansatz für Rückforderungsund Verantwortlichkeitsklagen. Die Belege für diese Ausführungen reicht die Gesuchsgegnerin als separaten Anhang A ein, für den sie die Geheimhaltung gestützt auf Art. 156 ZPO beantragt (act. A.2, Rz. 95 ff.). Die Gesuchsgegnerin erklärt weiter, die von ihr erteilte Auskunft sei richtig und erschöpfend. Die Gesuchstellerin habe alle Informationen, die ein durchschnittlicher Aktionär zur Ausübung seiner Rechte benötige (act. A.2, Rz. 105). Die Gesuchstellerin bestreitet, dass die Auskunft richtig und erschöpfend gewesen sei. Sie führt aus, die Gesuchsgegnerin habe im Schreiben vom 21. März 2024 erklärt, sie habe die betreffende Person mit der Erfolgsprämie "angemessen incentivieren" wollen. Dies könne nur so verstanden werden, dass die Vereinbarung der Erfolgsprämie vor dem
26 / 46 Abschluss der Transaktion erfolgt sei. Dem widersprechend gebe die Gesuchsgegnerin nun aber in der Gesuchsantwort zu, die Erfolgsprämie erst im Nachgang und damit ohne vorbestehende rechtliche Verpflichtung zugesprochen zu haben (act. A.4, Rz. 43 ff., 73). 9.1.3. Als Aktionärsrechte macht die Gesuchstellerin die Wahl des Verwaltungsrats, die Erteilung der Décharge sowie Verantwortlichkeitsansprüche gegen Verwaltungsratsmitglieder geltend. Mit Bezug auf die Erforderlichkeit der Informationen zur Ausübung dieser Rechte erklärt sie, dass die von der Gesuchsgegnerin ausgeschüttete Erfolgsprämie ein wichtiges Element der seit Jahren besorgniserregenden "Underperformance" des Hotels darstelle. Die Erfolgsprämie entspreche dem 22-fachen Gewinn des Jahres 2022/2023. Im Übrigen scheine auch die Gesuchsgegnerin davon auszugehen, dass Informationen über die Erfolgsprämie für die Ausübung der Aktionärsrechte grundsätzlich erforderlich seien, habe sie doch zumindest ansatzweise versucht, eine Erklärung für die hohe Erfolgsprämie zu geben (vgl. act. A.1, Rz. 68 ff.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass eine "Underperformance" vorliege. Erfolg oder Misserfolg eines Unternehmens würden auch keine Pflichtverletzungen darstellen. Die Erfolgsprämie belaufe sich auf weniger als 0.3 % des Gesamtertrages des Geschäftsjahrs 2022/2023. Dieser Betrag sei zu gering, als dass er für einen Durchschnittsaktionär relevant wäre. Für einen Durchschnittsaktionär sei auch nicht von Bedeutung, wer genau Empfänger der Erfolgsprämie bzw. Maklerprovision gewesen sei. Dasselbe gelte für die Details der Transaktion, für die eine Erfolgsprämie bezahlt worden sei. Die Informationen hätten auch keinen Einfluss auf die Décharge-Erteilung, da sich die Gesuchstellerin unabhängig davon gegen diese entschieden habe (vgl. act. A.2, Rz. 105 ff.). Die Gesuchstellerin bestreitet und erklärt, es treffe nicht zu, dass der Misserfolg eines Unternehmens per se keine Pflichtverletzung des Verwaltungsrats darstellen könne. Die Business Judgment Rule greife nur, wenn der Verwaltungsrat pflichtgemäss gehandelt habe. Die angegebene Werterelation der Erfolgsprämie zum Gesamtertrag sei falsch und irreführend; massgebend sei der Reingewinn aus dem betreffenden Geschäftsjahr 2022/2023. Sodann komme einer Transaktion, deren Wert im Verhältnis zum Gesamtertrag der Gesellschaft nur geringfügig sei, nicht generell keine Bedeutung für die Ausübung der Aktionärsrechte zu (vgl. act. A.4, Rz. 71 ff.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet den Einfluss der Erfolgsprämie auf die Rechte eines Durchschnittsaktionärs, da sie im Vergleich zum Umsatz und dem bei der Transaktion erzielten Nettogeldfluss gering sei und auch unter der üblichen Maklerprovision liege (vgl. act. A.5, Rz. 78 ff.).
27 / 46 9.1.4. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, der Verwaltungsrat habe im Zusammenhang mit der Erfolgsprämie seine Sorgfalts- und Treuepflicht verletzt. Die Gesuchsgegnerin weigere sich, die erfragten Informationen offenzulegen, weshalb nicht nachvollziehbar sei, für welches Geschäft eine Erfolgsprämie hätte geschuldet sein können und weshalb auch nicht auszuschliessen sei, dass die Erfolgsprämie an eine Person aus dem Umfeld des Verwaltungsrats oder an ein Verwaltungsratsmitglied ausbezahlt worden sei, womit ein Interessenkonflikt bestanden hätte. Angesichts der Umstände, dass in den letzten vier Geschäftsjahren keine Erfolgsprämie ausbezahlt worden sei und die bisherige langjährige Geschäftstätigkeit im Betrieb eines Hotels und der Vermietung von Liegenschaften bestanden habe, sei die Ausrichtung einer Erfolgsprämie aussergewöhnlich und unüblich. Aufgrund der aussergewöhnlichen Höhe der Erfolgsprämie – diese mache das 22-fache des Gewinns des Jahres 2022/2023 aus – könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Erfolgsprämie nicht zu marktüblichen Bedingungen gewährt worden sei. Die Gesuchstellerin müsse aus diesen Gründen zum Schluss kommen, dass die Ausrichtung der Erfolgsprämie nicht geschäftsmässig und damit auch nicht im Interesse der Gesellschaft begründet gewesen sei (vgl. act. A.4, Rz. 69 und 74 ff.). Die Gesuchsgegnerin erklärt, es könne nicht aus der Weigerung, die Informationen offenzulegen, auf eine Pflichtverletzung geschlossen werden, denn es gäbe gute Gründe dafür. Die Formulierungen der Gesuchstellerin, wonach es "nicht auszuschliessen" oder "vertretbar" sei, seien von objektiven Anhaltspunkten und Indizien weit entfernt. Es liege in der Natur ausserordentlicher Ausgaben, dass diese ausserordentlich seien und nicht jedes Jahr anfallen würden. Die Höhe der Erfolgsprämie sei angesichts der Transaktion nicht schockierend (vgl. act. A.2, Rz. 108 ff.). Die Gesuchstellerin führt aus, durch den Verweis auf die Geheimbeilagen werde die suspekte Weigerung der Gesuchsgegnerin verstärkt. Die Zahlung sei ausserordentlich, da es in jedem Geschäftsjahr zahlreiche Liegenschaftstransaktionen gegeben habe, jedoch keine Erfolgsprämie bezahlt worden sei (vgl. act. A.4, Rz. 44 f. und 77 ff.). Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, die Argumentation mit der Weigerung würde schlicht jedes Verteidigungsrecht im Rahmen einer Sonderuntersuchung negieren. Es sei unverständlich, wie der Umstand, dass im betreffenden Jahr nur eine Erfolgsprämie bezahlt wurde, auf eine Pflichtverletzung hinweisen könne. Nach dieser Logik wäre jede ausserordentliche Ausgabe pflichtwidrig (vgl. act. A.5, 81 ff.). Die Gesuchstellerin bestreitet dies (vgl. act. A.6, 98). 9.2.1. Die Frage 2.a betrifft Bonuszahlungen bzw. Erfolgsprämien, deren Ausrichtungsgrundlagen und Empfänger; die Tatsachenbezogenheit ist gegeben. Die Frage ist weiter zeitlich (Geschäftsbericht 2022/2023) und sachlich (Zahlung
28 / 46 von CHF _____) genügend bestimmt. Es liegt ein zulässiger Untersuchungsgegenstand vor. 9.2.2. Die Gesuchsgegnerin erklärte im Antwortschreiben vom 21. März 2024, der Betrag sei auf eine Erfolgsprämie zurückzuführen, die für Maklertätigkeiten bezahlt worden sei. Der Verwaltungsrat sei zum Schluss gekommen, dass im konkreten Fall die Vereinbarung einer solchen Erfolgsprämie die betreffende Person angemessen incentivieren würde, weshalb diese im Gesellschaftsinteresse gelegen habe (vgl. act. B.32, Antwort auf Fragen 3a-3g). In der Gesuchsantwort legt die Gesuchsgegnerin zudem offen, dass es sich bei der Transaktion, für die eine Erfolgsprämie ausbezahlt wurde, um den Verkauf einer Wohnung gehandelt habe. Den Empfänger der Erfolgsprämie gibt die Gesuchsgegnerin nicht preis. Auch wenn die Gesuchsgegnerin die Frage 2.a mit diesen Angaben teilweise beantwortete, bleiben die Angaben aufgrund der Nichtberücksichtigung bzw. des Rückzugs der Geheimbeilagen (E. 5.12) unbewiesen. Es kann daher nicht gesagt werden, es fehle in diesem Umfang an der Erforderlichkeit aufgrund bereits erfolgter Offenlegung der mit Frage 2.a ersuchten Informationen. 9.2.3. Die behaupteten Pflichtverletzungen und damit die Chancen einer Verantwortlichkeitsklage lassen sich ohne Kenntnis des Empfängers der Erfolgsprämie, der Art der Transaktion, für deren Abschluss die Erfolgsprämie ausgerichtet wurde, sowie der Höhe des dabei erzielten Erlöses, nicht beurteilen. Dasselbe gilt für die Willensbildung mit Blick auf die Wahl des Verwaltungsrats sowie die Décharge-Erteilung. Ein genereller Bezug der ersuchten Informationen zu den geltend gemachten Aktionärsrechten ist daher gegeben. Mit Blick auf die Verantwortlichkeitsklage ist die Erforderlichkeit nur zu bejahen, soweit konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ihre Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. E. 3.1). Diese Prüfung des Erforderlichkeitskriteriums geht in die folgende Prüfung der Statuten- und Gesetzesverletzung über. 9.2.4. Die Gesuchstellerin erwähnt als Statuten- oder Gesetzesverletzung einen Interessenkonflikt für den Fall, dass die Erfolgsprämie an ein Verwaltungsratsmitglied oder eine nahestehende Person ausbezahlt worden sein sollte. Weder für den Interessenkonflikt noch die Auszahlung an eine der erwähnten Personen liefert die Gesuchstellerin Anhaltspunkte. Sie macht nicht geltend, die Höhe der Erfolgsprämie indiziere eine Auszahlung an eine der erwähnten Personen. Auch wenn glaubhaft wäre, dass die Erfolgsprämie an ein Verwaltungsratsmitglied oder einer dem Verwaltungsrat nahestehenden Person ausbezahlt wurde, würde dies zur Glaubhaftmachung eines Interessenkonflikts nicht genügen. Denn ein Interessenkonflikt ist allen Entschädigungen von Verwaltungsratsmitgliedern oder
29 / 46 ihnen nahestehenden Personen inhärent: Die Vergütung der Angestellten einer Aktiengesellschaft sowie die Entschädigungen des Verwaltungsrats werden vom Verwaltungsrat selbst festgesetzt, da diese Aufgabe Teil der Oberleitung der Gesellschaft im Sinne von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR ist. Dies allein begründet jedoch bloss eine abstrakte Gefahr eines Interessenkonflikts, die so im Gesetz angelegt ist. Darüberhinausgehende Umstände, die einen konkreten Interessenkonflikt in casu glaubhaft machen und die tatsächliche Vermutung eines pflichtwidrigen Handelns greifen liessen, behauptet die Gesuchstellerin nicht (vgl. E. 7.7). 9.2.5. Ferner vermutet die Gesuchstellerin eine Pflichtverletzung darin, dass die Erfolgsprämie nicht zu marktüblichen Bedingungen gewährt worden und nicht geschäftsmässig begründet bzw. nicht im Interesse der Gesellschaft gewesen sei. Als Anhaltspunkt führt sie die Weigerung der Gesuchsgegnerin an, den Empfänger und weitere Informationen im Zusammenhang mit der Erfolgsprämie offenzulegen. Dies kann bereits sachlogisch keinen Verdacht auf eine pflichtwidrige Ausrichtung der Erfolgsprämie begründen, müsste der Verdacht doch vor dem Auskunftsbegehren und der darauf folgenden Weigerung bestanden haben. Eine Weigerung kann höchstens einen bestehenden Verdacht erhärten (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden PZ 03 127 vom 4. November 2003 E. 12b). So etwa, wenn bei stückchenweiser Offenlegung weitere Hinweise auf eine Pflichtverletzung zu Tage treten. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Als weiteres Verdachtsmoment wird die "Underperformance" der Gesuchsgegnerin angeführt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die "Underperformance" mit der Erfolgsprämie zusammenhängt und diese als pflichtwidrig erscheinen liesse. Die Gesuchstellerin behauptet schlicht, die Erfolgsprämie sei ein "wesentliches Element" der "Underperformance", substantiiert jedoch nicht, was die Erfolgsprämie zu einem solchen mache. Ausserdem behauptet sie, die "Underperformance" bestehe seit Jahren und nicht erst seit dem Geschäftsjahr 2022/2023, in dem die Erfolgsprämie ausbezahlt wurde. Weder die Relation der Erfolgsprämie zum Gewinn noch zum Gesamtertrag hat einen Einfluss auf ihre Rechtmässigkeit. Sie kann mithin auch dann statuten- oder gesetzmässig sein, wenn es sich um einen im Verhältnis zu diesen Grössen grossen Betrag handelt. Ob die Erfolgsprämie hoch oder tief oder angemessen war, kann basierend auf den bekannten Tatsachen schlicht nicht beurteilt werden, da die bei Maklergeschäften massgebliche Grösse – Ertrag für das konkrete Geschäft – nicht bekannt ist. Der Ertrag aus dem Verkauf von Aktiven im 2022/23 betrug ca. CHF _____ (act. A.4, Rz. 119). Sogar wenn die Wohnung das einzige verkaufte Aktivum in diesem Jahr gewesen wäre und daher der erwähnte Ertrag einzig auf diese Transaktion zurückzuführen gewesen wäre,
30 / 46 läge die Maklerprovision mit maximal 1.43 % unter einer durchschnittlichen Maklerprovision (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_891/2017 vom 21. August 2019 E. 2.5 ff.). Zudem ist bestritten und nicht belegt, dass es sich überhaupt um eine Zahlung für Maklertätigkeiten handelte (act. A.4, Rz. 47 f.). Vor diesem Hintergrund kann die Höhe der Erfolgsprämie aber auch keinen Verdacht auf eine Pflichtwidrigkeit begründen. Auch der Umstand, dass die Auszahlung erstmals erfolgte, stellt keinen Anhaltspunkt dafür dar, dass sie marktunüblich, nicht geschäftsmässig begründet oder nicht im Gesellschaftsinteresse war. Aus der Verwendung des Begriffs "Incentivierung" ist nicht zwingend auf eine vorgängige rechtliche Verpflichtung zur Auszahlung einer Erfolgsprämie zu schliessen, und auch wenn dem so wäre, erscheint ein nachträglicher Entscheid über die Gewährung in casu nicht per se als widersprüchlich. Schliesslich ist weder hinsichtlich des vorgängigen Vereinbarens oder Inaussichtstellens einer Erfolgsprämie noch bezüglich ihrer nachträgliche Gewährung ohne vorbestehende Verpflichtung dargetan, weshalb dies unrechtmässig sein sollte. 9.2.6. Der Gesuchstellerin ist es somit nicht gelungen, eine zur Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre geeignete Statuten- oder Gesetzesverletzung glaubhaft zu machen, womit es gleichzeitig an der Erforderlichkeit der Sonderuntersuchung zur Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage mangelt (siehe E. 9.2.3 in fine). Das Sonderuntersuchungsgesuch ist mit Bezug auf Frage 2.a abzuweisen. 10. Unterbringung D._____ (Frage 2.b) 10.1. Die Frage 2.b lautet wie folgt: Welches sind die wesentlichen geschäftlichen Konditionen der Unterbringung von Herrn D._____ in einem Hotelappartement der Gesuchsgegnerin (insbesondere Höhe des Mietzinses, Tragung der Nebenkosten, Dauer des Mietverhältnisses und Vereinbarungen über den Bezug von Hotelleistungen)? 10.1.1. Die Gesuchstellerin erklärt, die Frage beziehe sich auf einen bestimmten Sachverhalt und sei sachlich sowie zeitlich klar eingegrenzt. Die Einzeltatsachen über die Konditionen der Unterbringung seien Teil der Sachverhaltsabklärung, womit auch diesbezüglich dem Bestimmtheitserfordernis Genüge getan sei (act. A.1, Rz. 82 f.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet weder die Bestimmtheit noch die Tatsachenbezogenheit im Einzelnen (vgl. act. A.2, Rz. 122). 10.1.2. Die Gesuchstellerin erklärt, die Gesuchsgegnerin habe auf ihr Auskunftsgesuch lediglich pauschal mit Verweis auf die Gesamthöhe der Verwaltungsratsvergütungen und ein Aktionärsdarlehen von CHF 4.5 Mio.
31 / 46 geantwortet, weitergehende Auskünfte jedoch verweigert. Während die Gesuchsgegnerin anfänglich in wahrheitswidriger Weise behauptet habe, _____ F._____ "miete" eine Wohnung im Hotel und beziehe keinerlei kostenlose Leistungen ("Mrs. F._____ rents an apartment in the hotel." vgl. act. B.30, Request 3.d.i; _____ vgl. act. B.30, Request 3.d.iii) habe sie unter dem Druck der Auskunftsklage offengelegt, dass F._____ seit _____ über ein lebenslanges, unentgeltliches Nutzniessungsrecht an einer grossen Hotelwohnung verfüge, wobei die Gesuchsgegnerin sämtliche Nebenkosten trage und Hoteldienstleistungen zum Selbstkostenpreis erbringe. Zu den Konditionen der Unterbringung von D._____ im Hotel sei lediglich in anderem Zusammenhang erklärt worden, dass D._____ für eine angemessene Entschädigung eine Wohnung im Hotel miete ("Mr. D._____ therefore rents an apartment in the hotel for an appropriate consideration"; vgl. act. B.30, Request 3.d.i) und keine kostenlosen Leistungen vom Hotel beziehe _____ vgl. act. B.30, Request 3.d.iii). Damit liege der abzuklärende Sachverhalt noch nicht "offen zu Tage". Um die Wahl des Verwaltungsrats, die Erteilung der Décharge sowie die Prüfung einer Verantwortlichkeitsklage sachgerecht wahrnehmen zu können, sei es notwendig zu erfahren, ob und gegebenenfalls welche (zweifelhaften geschäftlichen) Leistungen an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates oder diesen nahestehenden Personen geflossen seien, da sich diese, insbesondere das Zurverfügungstellen von Wohnungen, negativ auf das Nettobetriebsergebnis auswirken könne (vgl. act. A.1, Rz. 84 ff.). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, D._____ bewohne als Delegierter des Verwaltungsrats eine Wohnung im Hotelkomplex der Gesuchsgegnerin, da seine ständige Präsenz vor Ort für den Hotelbetrieb unerlässlich sei. Er pflege den persönlichen Kontakt zu Stammgästen, müsse bei Gästewünschen oder Problemen persönlich vor Ort sein und bei allgemeinen Notfällen rasch eingreifen können. Die Vermietung der Wohnung sei sachlich begründet und die Miete werde direkt vom Lohn abgezogen. Beim Entscheid über die Vermietung sei D._____ in den Ausstand getreten. Es liege ein Geschäftsentscheid vor, der vom Gericht nur zurückhaltend zu prüfen sei; eine Pflichtverletzung sei nicht gegeben (vgl. act. A.2, Rz. 113 ff.). Die Gesuchstellerin erklärt, D._____ habe die Leitung des Hotels G._____ übergeben _____. Seine starke Einbindung in den Hotelbetrieb und die Notwendigkeit einer Wohnung vor Ort sei daher nicht nachvollziehbar, _____. Aufgrund dieser engen persönlichen und wirtschaftlichen Verbindungen falle es schwer zu glauben, dass die Vermietung at arm's length erfolge. Die Mietkonditionen seien für die Stimm- und Klagerechte relevant, unabhängig davon, dass der Mietzins im Vergleich zu den Gesamteinnahmen geringfügig sei (vgl. act. A.4, Rz. 80 ff. und 107 ff.). _____. Sie bestreitet die Erforderlichkeit der Sonderuntersuchung; eine solche würde keine anderen Erkenntnisse bringen. Die
32 / 46 Gesuchstellerin wolle D._____ persönlich angreifen (vgl. act. A.5, Rz. 84 ff. und 97 ff.). Die Gesuchstellerin hält an ihren Ausführungen fest (vgl. act. A.6, Rz. 113 f.). 10.1.3. Die Gesuchstellerin erklärt, die ungerechtfertigte Weigerung der Gesuchsgegnerin, die Informationen offenzulegen, lasse die Alarmglocken läuten. Die Gesuchsgegnerin habe nachweislich wahrheitswidrig über die Konditionen der Unterbringung von F._____ kommuniziert und den Nutzniessungsvertrag erst unter dem Druck des Auskunftsklageverfahrens offengelegt. Aufgrund dieser unrichtigen Angaben sei davon auszugehen, dass auch die Konditionen des Mietvertrags von D._____ nicht marktüblich sein könnten und einem Drittvergleich nicht standhalten würden. Zudem liege seine Unterbringung möglicherweise nicht im Gesellschaftsinteresse. Es sei daher der Schluss zu ziehen, dass die Gesuchsgegnerin eine Sorgfalts- bzw. Treuepflichtverletzung begangen habe. Die Behauptung, wonach die Steuerbehörden den Mietzins genehmigt hätten, sei nicht belegt und auch nicht von Bedeutung, da die zivilrechtliche Beurteilung des Mietzinses von der steuerrechtlichen abweiche. Eine nicht marktübliche Überlassung der Wohnung würde die Gesuchsgegnerin und die Aktionäre schädigen (vgl. act. A.1, Rz. 95). Die Gesuchsgegnerin erklärt, eine Pflichtverletzung sei weder belegt noch überwiegend wahrscheinlich. Die Vermietung der Wohnung an D._____ sei ein legitimer Geschäftsentscheid des Verwaltungsrats, der ohne Anzeichen eines Interessenkonflikts gefällt worden sei. Die Gesuchstellerin stütze sich lediglich auf Vermutungen und benütze den Konjunktiv, ohne konkrete Anhaltspunkte zu liefern. Die verweigerte Auskunft sei zulässig und die steuerrechtliche Prüfung bestätige, dass keine verdeckte Vergütung vorliege. Auch aus zivilrechtlicher Sicht bestehe keine Pflichtwidrigkeit (vgl. act. A.2, Rz. 129 ff.). Die Gesuchstellerin hält an ihren Ausführungen fest; die Weigerung, die Mietkonditionen offenzulegen und der Verweis auf geheime Beweismittel würden den Verdacht einer Pflichtverletzung stützen (vgl. act. A.4, Rz. 114 ff.). Die Gesuchsgegnerin erklärt, die Behauptung, die Verweigerung der Offenlegung deute auf eine Pflichtverletzung hin, sei ein verfehlter Versuch jede Verteidigung zu verunmöglichen (vgl. act. A.5, Rz. 99 ff.). 10.2.1. Die Frage 2.b betrifft ein individualisiertes Verhältnis und ist tatsachenbezogen. Sie ist ferner sachlich eingegrenzt. Die ersuchten Informationen betreffen die Konditionen der Unterbringung, ohne näheren zeitlichen Rahmen (vgl. act. A.1, Rz. 93 2. Spiegelstrich: "im Geschäftsjahr 2022/2023 und in den Vorjahren"). Dies ist zulässig, da von der Gesuchstellerin nicht erwartet werden kann, den unbekannten Zeitpunkt oder Zeitraum des entsprechenden
33 / 46 Geschäftsentscheides zu nennen. Die Frage 2.b erfüllt daher die Voraussetzungen der Tatsachenbezogenheit und Bestimmtheit. 10.2.2. Die Frage 2.b wurde in den Antwortschreiben der Gesuchsgegnerin nur soweit beantwortet, als die Gesuchsgegnerin angab, D._____ miete eine Wohnung. Die Konditionen der Miete wurden nicht offengelegt. Beides ist im Übrigen unbelegt, genauso wie die Behauptung, die Steuerverwaltung habe den Mietzins akzeptiert. Die ersuchten Informationen liegen daher noch nicht offen zu Tage. Ohne Kenntnis der Konditionen der Unterbringung sowie der Grösse und Ausstattung der Wohnung lässt sich nicht beurteilen, ob es sich um ein marktübliches Verhältnis handelt und daher auch nicht, ob der Verwaltungsrat wiedergewählt, die Décharge erteilt und eine Verantwortlichkeitsklage erhoben werden soll. Ein genereller Bezug zwischen den ersuchten Informationen und den geltend gemachten Aktionärsrechten ist daher gegeben. Auch hier geht die Prüfung der Erforderlichkeit der Sonderuntersuchung zur Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage in die Prüfung der Statuten- und Gesetzesverletzung über. 10.2.3. Der gesuchstellerische Vorwurf der Sorgfalts- und Treuepflichtverletzung besteht darin, dass die Gesuchsgegnerin D._____ zu nicht marktüblichen bzw. einem Drittvergleich nicht standhaltenden Konditionen eine Hotelwohnung zur Verfügung stelle. Als Anhaltspunkte hierfür werden die Weigerung der Gegenseite, diese Konditionen offenzulegen sowie der Umstand angeführt, dass sich frühere Informationen im Zusammenhang mit der Unterbringung der Mehrheitsaktionärin F._____ nachträglich als unzutreffend erwiesen haben. Dies ist unbestritten. Die Gesuchsgegnerin erklärte anfänglich, F._____ miete eine Wohnung im Hotel, legte jedoch später offen, dass es sich um eine unentgeltliche Nutzniessung handelt. Diese widersprüchlichen Angaben liessen Hinweise auf eine Pflichtverletzung zutage treten. Vor diesem Hintergrund sind Zweifel an der Zuverlässigkeit der Angaben zur Unterbringung von D._____ vertretbar. Anders als in E. 9.2.5 erscheint hier die fortgesetzte Weigerung, diese Information offenzulegen, aus Aktionärssicht zu Recht verdächtig. In Verbindung mit der persönlichen und wirtschaftlichen Nähe von D._____ zur Gesuchsgegnerin sowie _____ ist der Verdacht, die Konditionen der Unterbringung von D._____ würden einem Drittvergleich nicht standhalten, daher glaubhaft dargetan. Dieses Mass der Überzeugung genügt, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass die Konditionen der Unterbringung einem Drittvergleich doch standhalten und keine Sorgfalts- oder Treuepflichtverletzung vorliegt (E. 3). Eine Vermietung, die einem Drittvergleich nicht standhält, ist geeignet, die Gesellschaft und die Aktionäre zu schädigen, womit
34 / 46 auch dieses Erfordernis für eine Sonderuntersuchung erfüllt ist. Das Sonderuntersuchungsgesuch ist mit Bezug auf Frage 2.b gutzuheissen. 11. Immobilientransaktionen (Frage 2.c) 11.1. Die Frage 2.c lautet wie folgt: Welches sind die wichtigsten kommerziellen Bestimmungen aller Verkäufe und Käufe von Immobilien (Grundstücke, Häuser und Wohnungen) der Gesuchsgegnerin für den Zeitraum von 2023 bis zum 21. März 2024? Insbesondere: Welche Immobilien waren Gegenstand solcher Transaktionen? Wie hoch waren die Verkaufs- bzw. Kaufpreise dieser Transaktionen? Welches waren die wesentlichen Bedingungen dieser Transaktionen? Welche weiteren Einzelheiten sind für die Beurteilung der Auswirkungen dieser Transaktionen auf die Vermögens-, Finanz- und/oder Ertragslage der Gesuchsgegnerin relevant? 11.1.1. Die Gesuchstellerin führt aus, die Frage 2.c beziehe sich auf einen bestimmten, sachlich und zeitlich klar eingegrenzten Sachverhalt und die abzuklärenden Einzeltatsachen seien Teil der Sachverhaltsabklärung, womit auch diesbezüglich dem Bestimmtheitserfordernis Genüge getan sei (vgl. act. A.1, Rz. 101 f.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet dies und erklärt, die Frage im Auskunftsbegehren habe sich auf alle Verkäufe von Aktiven ausserhalb des normalen Geschäftsbetriebes gerichtet ("Nicht-Hotel-Transaktionen") und sei als völlig offene fishing expedition formuliert gewesen (vgl. act. A.2, Zusammenfassung und Rz. 131). Die Gesuchstellerin wendet ein, dass die Gesuchsgegnerin selbst den Vorwurf einer fishing expedition dadurch relativiere, als dass sie ausführe, im Geschäftsjahr 2022/2023 habe gerade mal eine Immobilientransaktion, der Verkauf einer Wohnung, stattgefunden (vgl. act. A.4, Rz. 118). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, die Frage, ob eine fishing expedition vorliegt, sei nicht am Ergebnis des Fischzugs zu messen, sondern an der Fragestellung (vgl. act. A.5, Rz. 102). 11.1.2. Die Gesuchstellerin erklärt, mit den Verweisen der Gesuchsgegnerin auf die Erfolgsrechnung, die Geldflussrechnung sowie den Anhang zur Jahresrechnung sei ihr Auskunftsbegehren nicht beantwortet (vgl. act. A.1, Rz. 103 ff.). Die Gesuchsgegnerin widerspricht, die Frage sei mit dem Hinweis auf die Jahresrechnung 2022/2023 beantwortet. Der Gesamtertrag des Erlöses aus dem Verkauf von Aktiven, die nicht oder nicht mehr im Hotelbereich gebraucht worden seien (CHF _____), erscheine auf der Zeile "Desinvestitionen/Sachanlagen" in der Geldflussrechnung des Geschäftsberichts. Weitere Informationen seien nicht erteilt worden, da die Frage im Auskunftsbegehren als völlig offene fishing expedition formuliert gewesen sei (vgl. act. A.2, Rz. 132).
35 / 46 11.1.3. Die Gesuchstellerin macht geltend, die Sonderuntersuchung sei zur Ausübung der Aktionärsrechte der Wahl des Verwaltungsrats, der Erteilung der Décharge und der Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage erforderlich, da eine Rechtsverletzung durch den Verwaltungsrat glaubhaft sei. Ferner sei die Sonderuntersuchung zur Bestimmung des Aktienwerts mit Blick auf den potenziellen Verkauf der Aktien erforderlich, da der Umfang und die Zusammensetzung des Immobilienportfolios einen wesentlichen Einfluss auf die Höhe des Verkaufspreises hätten (vgl. act. A.1, Rz. 115). Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, die Details der Liegenschaftstransaktionen seien für den durchschnittlichen Aktionär für die Ausübung von Aktionärsrechten nicht erforderlich. Für diesen genüge die Angabe des Nettozuflusses, da daraus ersichtlich sei, dass die Gesuchsgegnerin mit der Transaktion einen Gewinn erzielt habe. Dieser Gewinn könne mit dem Ertrag aus dem operativen Geschäft verglichen und so eruiert werden, ob sie mit dem Verkauf von Immobilien oder dem operativen Geschäft Geld verdient habe. Die Information sei für die Gesuchstellerin ohne Bedeutung, da sie ohnehin gegen die Wahl und Entlastung des Verwaltungsrates stimme. Die verlangten Details seien für die Beurteilung der finanziellen Lage der Gesellschaft irrelevant, der Ausweis in der Jahresrechnung sei entscheidend (vgl. act. A.2, Rz. 137 ff.). 11.1.4. Die Gesuchstellerin macht (teils unter dem Titel der Erforderlichkeit) geltend, der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin habe im Zusammenhang mit den Immobilientransaktionen Sorgfaltspflicht- bzw. Treuepflichtverletzungen begangen, indem er Liegenschaften systematisch und leichtfertig verkauft habe, um den Hotelbetrieb "quer zu subventionieren". Die Gesuchsgegnerin habe im Geschäftsjahr 2022/2023 einen Verlust vor Steuern von CHF _____. erzielt. Nur dank einem ausserordentlichen, einmaligen oder periodenfremden Ertrag von CHF _____ habe ein Jahresgewinn von CHF _____ ausgewiesen werden können. Der Gewinn aus dem Verkauf von Sachanlagen betrage CHF _____, weshalb der Verdacht bestehe, dass dieser Verkaufsgewinn als ausserordentlicher Ertrag verbucht worden sei. Auch im Geschäftsjahr 2021/2022 sei ein Verlust vor Steuern von fast 3.5 Mio. mit dem Verkauf von Sachanlagen ausgeglichen worden, sodass ein Jahresgewinn von CHF _____ habe ausgewiesen werden können (vgl. act. A.1, Rz. 110 ff.). Durch diese Verkäufe habe der Verwaltungsrat die langfristigen Interessen der Gesellschaft vernachlässigt, um kurzfristig gegenüber den Aktionären keine Verluste ausweisen zu müssen. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass Liegenschaften an Dritte, Aktionäre oder diesen nahestehende Personen verkauft worden seien und diese Transaktionen nicht marktüblich gewesen seien. Die ungerechtfertigte Weigerung des Verwaltungsrats,
36 / 46 Auskunft über die Immobilientransaktionen zu erteilen, lasse die Alarmglocken läuten. Die Gesellschaft und mittelbar auch die Aktionäre seien durch die geschäftsmässig nicht begründeten Immobilientransaktionen geschädigt worden (vgl. act. A.1, Rz. 117 f. und act. A.4, Rz. 133 f.). 11.1.5. Die Gesuchsgegnerin erklärt, die Gesuchstellerin könne keine Pflichtverletzung substantiiert behaupten, die ausserhalb der Business Judgment Rule liege, und schon gar keine glaubhaft machen. Aus der gerechtfertigten Verweigerung von Informationen könne nicht auf eine Pflichtverletzung geschlossen werden. Die Gesuchstellerin mache geltend, dass operative Verluste verdeckt würden und dass Verkäufe als sorgfalts- bzw. treuwidrig zu qualifizieren seien, substantiiere dies jedoch überhaupt nicht. Die Verkäufe seien Geschäftsentscheide, die von der Business Judgment Rule gedeckt seien. Auch der den Vorwurf, die Transaktionen seien nicht marktüblich, sei eine Verdächtigung ohne Basis und keinerlei Indizien (vgl. act. A.2, Rz. 139 und vgl. act. A.5, Rz. 108). 11.2.1. Die Teilfragen 1, 4 und 5 der Frage 2.c sind insofern sachlich offen, als dass sie es der sachverständigen Person überlassen, zu beurteilen, welche Bestimmungen der Immobilientransaktionen als die wichtigsten bzw. wesentlichsten oder welche Einzelheiten als relevant zu betrachten sind. Das Bestimmtheitsgebot ist nicht schon dann verletzt, wenn die verwendeten Begriffe auslegungsbedürftig sind, da grundsätzlich jeder Begriff einer Auslegung zugänglich ist und ein gegenteiliger Ansatz jedes Sonderuntersuchungsbegehren faktisch verunmöglichen würde. Die erforderliche Auslegung der "wichtigsten" und "wesentlichsten" Bestimmungen wäre vor diesem Hintergrund noch knapp als zulässig einzustufen. Bei der fünften Teilfrage bedarf es jedoch nicht bloss der Auslegung von unbestimmten Begriffen, sondern einem Werturteil über die Gründe für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft. Wie mit den Fragen 2.d und 2.e (dazu E. 12) wird mit dieser Teilfrage 5 der Sachverständige letztlich gebeten, die Lage des Unternehmens zu erklären, was eine Unternehmensanalyse erfordert. Die Teilfrage 5 erfüllt daher weder die Voraussetzung der Tatsachenbezogenheit noch das Bestimmtheitserfordernis und ist nicht zuzulassen. 11.2.2. Durch den Verweis der Gesuchsgegnerin auf die Jahresrechnungen ist die Frage 2.c hinsichtlich der Grundstücke, der Verkaufs- bzw. Kaufpreise und der Vertragsbedingungen nicht beantwortet. Die Erforderlichkeit im Sinne fehlender Offenlegung ist daher zu bejahen. Die Erforderlichkeit mit Blick auf die Wahl des Verwaltungsrats, die Erteilung der Décharge und die Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage, ist – unterstellt man die Glaubhaftmachung der behaupteten Pflichtverletzung des Abschlusses zu marktunüblichen Konditionen
37 / 46 (dazu jedoch nachfolgend) – gegeben, könnte ohne Kenntnis der Immobilien, der Verkaufs- bzw. Kaufpreise und der wesentlichen Vertragsbestimmungen nicht beurteilt werden, ob diese einem Drittvergleich standhalten. 11.2.3. Die Entscheide, Liegenschaften oder andere Sachanlagen zu verkaufen, sind Geschäftsentscheide. Zur Glaubhaftmachung, dass durch diese Geschäftsentscheide gegen die Sorgfalts- oder Treuepflicht verstossen wurde, muss glaubhaft gemacht werden, dass sie entweder in einem mangelhaften Entscheidungsprozess zustande gekommen sind, etwa weil sie auf einer ungenügenden Informationsbasis beruhten oder ihnen Interessenkonflikte zugrunde lagen oder aber, dass sie offensichtlich unvertretbar waren. Mängel im Entscheidungsprozess macht die Gesuchstellerin nicht geltend. Hinsichtlich des von der Gesuchstellerin angeführten Anhaltspunkts der Weigerung, die Informationen offenzulegen, wird auf E. 9.2.5 verwiesen. Die Jahresergebnisse 2022/2023 und 2021/2022 machen eine offensichtliche Unvertretbarkeit einzelner Immobilientransaktionen oder deren Marktunüblichkeit nicht glaubhaft. Die Verluste vor Steuern, die geringen Gewinne nach Verbuchung von ausserordentlichen Erträgen sowie die Gegenüberstellung zum Gewinn aus dem Verkauf von Sachanlagen lassen es nur als glaubhaft erscheinen, dass die Gesuchsgegnerin auf diesem Wege versucht, das Geschäftsergebnis zu verbessern. Dass ein solcher Geschäftsentscheid offensichtlich unvertretbar ist, ist damit noch nicht glaubhaft gemacht. 11.2.4. Das Sonderuntersuchungsgesuch ist daher mit Bezug auf die Teilfragen 1- 4 der Frage 2.c mangels zur Schädigung geeigneter Statuten- oder Gesetzesverletzung und mit Bezug auf Teilfrage 5 der Frage 2.c aufgrund fehlender Tatsachenbezogenheit und Bestimmtheit abzuweisen. 12. Vermögens-, Finanz- und/oder Ertragslage und Verluste (Fragen 2.d und e) 12.1. Die Fragen 2.d und e lauten wie folgt: Wie können die Faktoren, welche die Vermögens-, Finanz- und/oder Ertragslage der Gesuchsgegnerin im Geschäftsjahr 2022/2023 beeinflusst haben, angesichts der festgestellten unzureichenden Entwicklung des Nettobetriebsergebnisses detailliert aufgeschlüsselt werden? Welche konkreten Massnahmen wurden bzw. werden ergriffen, um die betreffende Entwicklung zu korrigieren und die Vermögens-, Finanz- und/oder Ertragslage des Hotels zu verbessern? Welche Faktoren haben im Geschäftsjahr 2022/2023 zu den offensichtlichen Verlusten des Hotels ausserhalb der Wintersaison beigetragen? Welche betrieblichen Strategien, Pläne, Projekte, Initiativen oder dergleichen plant bzw. verfolgt die Gesuchsgegnerin derzeit, um die Vermögens-, Finanz-
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