Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 15.12.2020 ZK2 2018 42

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 15. Dezember 2020 Referenz ZK2 18 42 Instanz II. Zivilkammer Besetzung Hubert, Vorsitzender Brunner und Nydegger Riesen-Ryser, Aktuarin ad hoc Parteien A._____ Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. B._____ gegen C._____ Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. D._____ Gegenstand Forderung Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja vom 22. August 2017, mitgeteilt am 16. August 2018 (Prozess-Nr. 110-2007-37) Mitteilung 22. Dezember 2020

2 / 56 I. Sachverhalt A. A._____ erlitt anlässlich der Skiweltmeisterschaft 2003 in E._____, an welcher er als Angehöriger des Zivilschutzes S._____ bei der Pistenarbeit eingesetzt wurde, am 6. Februar 2003 im Dienst einen Unfall: Er wurde von einem zurückschnellenden Stahlseil, welches ein Pistenfahrzeug sicherte, das im steilen Gelände mit der Präparierung der Piste beschäftigt war, unterhalb des Knies erfasst, zu Boden geworfen, mitgeschleppt und gegen einen Absperrpfosten gedrückt. Dabei zog sich A._____ eine zweit- bis drittgradige, verschmutzte, offene Unterschenkelfraktur am rechten Bein zu. Am 5. August 2003 stürzte A._____ beim normalen Gehen; die Folge war eine dislozierte Tibaschaft-Refraktur des alten Bruchs, was eine neuerliche Operation nötig machte. Am 26. November 2003 erlitt A._____ schliesslich einen weiteren Unfall (Sturz mit dem Fahrrad) mit kompliziertem Handgelenkbruch rechts und erneutem minimal verschobenem Bruch des rechten Unterschenkels. B. Nachdem A._____ am 9. Februar 2003 Strafantrag gestellt hatte, eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden am 8. April 2003 gegen den Fahrer des Pistenfahrzeugs eine Strafuntersuchung. Sie stellte diese am 29. März 2004 wieder ein. Gegen diese Einstellung führte A._____ Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Graubünden. Mit Entscheid vom 16. Juni 2004 hob die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts die Einstellungsverfügung auf und wies die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an die Staatsanwaltschaft Graubünden zurück. Nach erfolgter Ergänzung stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Strafuntersuchung am 20. Oktober 2005 erneut ein. Diese Einstellungsverfügung blieb unangefochten. C. Das Pistenfahrzeug war bei der C._____ versichert. Nachdem diese eine Haftung ihrerseits für die Folgen des Unfalles vom 6. Februar 2003 ablehnte, meldete A._____ am 12. Dezember 2006 beim damals zuständigen Vermittleramt des Kreises Oberengadin eine Teilklage gegen die C._____ zur Vermittlung an. Anlässlich der Vermittlungstagfahrt vom 24. August 2007 konnten sich die Parteien nicht einigen, weshalb A._____ am 2. November 2007 den Leitschein bezog. Dieser enthält folgende Rechtsbegehren: Klägerisches Rechtsbegehren 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 110‘000.00 zu bezahlen, zuzüglich 5% Verzugszins ab 1.1.2007 und abzüglich einer allfälligen, von der Militärversicherung ausgerichteten Integritätsschadensrente. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.

3 / 56 Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Abweisung der Klage. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers. D. Mit Prozesseingabe vom 22. November 2007 prosequierte A._____ den Leitschein fristgerecht an das Bezirksgericht Maloja. Das Rechtsbegehren liess er dabei unverändert. Am 22. Januar 2008 reichte die C._____ ihre Prozessantwort ein, worin sie ihren Abweisungsantrag wiederholte. E. Am 17. Juni 2008 erliess der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Beweisverfügung. Er erklärte die von den Parteien eingelegten Urkunden, die Editionsbegehren sowie die beantragten Expertisen betreffend Einschränkung der Erwerbstätigkeit in Beruf und Haushalt und betreffend Kausalität zwischen den Unfällen vom 6. Februar 2003 und vom 26. November 2003 für relevant. F. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 ordnete der Bezirksgerichtspräsident Maloja gestützt auf Art. 94 Abs. 1 ZPO-GR eine erste Verhandlung über die materiell-rechtliche Teilfrage der grundsätzlichen Haftung an. Sofern im Teilentscheid die Voraussetzungen für eine Haftpflicht zu bejahen seien, würden die beiden Expertisen angeordnet. G. Mit Urteil vom 11. März 2009, mitgeteilt am 5. Mai 2009, wies das Bezirksgericht Maloja die Klage von A._____ vollumfänglich ab, überband ihm die Verfahrenskosten und verpflichtete ihn zur Zahlung einer Prozessentschädigung an die C._____. Gegen dieses Urteil liess A._____ am 6. Mai 2009 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erklären. Er verlangte die Aufhebung der Ziffern 1 – 3 des erstinstanzlichen Urteils und beantragte, es sei die volle oder teilweise Haftung der C._____ zu bejahen und die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen zur Fortsetzung des Verfahrens. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden hiess mit Urteil ZK2 09 31 vom 10. November 2009 die Berufung gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Fortführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurück. Sie stellte fest, dass die C._____ gegenüber A._____ für die aus dem Unfallereignis anlässlich der Skiweltmeisterschaft in E._____ vom 6. Februar 2003 erlittenen Folgen haftpflichtig sei. Unter Vorbehalt der noch abzuklärenden Kausalität zwischen den Unfällen vom 6. Februar 2003 und vom 26. November 2003 bestehe eine vollumfängliche Haftpflicht.

4 / 56 Gegen das kantonsgerichtliche Urteil erhob die C._____ am 26. Oktober 2010 Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Das Bundesgericht trat mit Urteil vom 24. November 2010 auf die Beschwerde nicht ein, da die Erfüllung der Voraussetzungen für die ausnahmsweise Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheides nicht dargetan sei. H. In der Folge führte das Bezirksgericht Maloja das Verfahren fort. Nachdem die Parteien ihre Fragen an die Experten eingereicht und sich zu den Expertenfragen der jeweiligen Gegenpartei geäussert hatten, ernannte der Bezirksgerichtspräsident Maloja mit Verfügung vom 7. März 2011 Prof. Dr. med. F._____ und PD Dr. med. G._____ vom Schmerz-/Gutachterzentrum der I._____ (nachfolgend I._____) für den medizinischen Bereich sowie die J._____ für die Fragen nach der Einschränkung der Erwerbsfähigkeit des Klägers als Experten. Die I._____ legte ihr Gutachten am 21. Dezember 2011 vor. I. Mit Eingabe vom 26. Januar 2012 beanstandete A._____ das Gutachten der I._____ und verlangte die Ergänzung desselben. Die C._____ sprach sich in ihrer Eingabe vom 2. März 2012 gegen eine Ergänzung des Gutachtens aus. Der Bezirksgerichtspräsident Maloja wies mit Verfügung vom 19. April 2012 das Gesuch von A._____ um Ergänzung des medizinischen Gutachtens der I._____ ab. J. Nach Einholung der entsprechenden Stellungnahmen der Parteien verfügte der Bezirksgerichtspräsident Maloja am 27. Juni 2012, dass für die Beurteilung der Einschränkungen von A._____ in der Haushaltsführung ein Gutachten der J._____ eingeholt werde. Dabei hielt er ausdrücklich fest, dass der Experte „allein auf die vorhandenen Akten, einschliesslich das vorliegende gerichtlich-medizinische Gutachten“ abzustellen habe und dass A._____ nicht mehr zu befragen sei, da dieser „vom gerichtlich-medizinischen Gutachter ausführlich befragt und die Sachvorbringen der Parteien im Übrigen abgeschlossen“ seien. Der C._____ setzte er Frist für die Einreichung eines ergänzenden Fragethemas. Weiter bestimmte er, dass diese Verfügung der J._____ erst nach Eintritt der Rechtskraft mitgeteilt werde. Mit Schreiben vom 14. August 2012 reichte die C._____ ihr ergänzendes Fragethema ein. K. Am 10. September 2012 erteilte der Bezirksgerichtspräsident Maloja der J._____ den Auftrag, eine Expertise auszuarbeiten. Er wies explizit darauf hin, dass das Gutachten „sich auf die Beantwortung der in der Verfügung vom 27. Juni

5 / 56 2012 sowie im Schreiben der Beklagten vom 14. August 2012 aufgeführten Fragen zu beschränken“ habe. Zudem sei „dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Fragen einzig auf den Zeitraum vom 6. Februar 2003 bis 31. Dezember 2006 beziehen“ würden. Dem Schreiben waren die Verfügung vom 27. Juni 2012, das ergänzende Fragethema der C._____ vom 14. August 2012 samt den Seiten 10 und 11 der Klageschrift sowie die Expertise der I._____ vom 21. Dezember 2011 beigelegt. L. Mit Verfügung vom 22. September 2012 anerkannte die Militärversicherung bei A._____ einen Integritätsschaden von 10 % und sprach ihm ab 1. Dezember 2010 auf unbestimmte Zeit eine Integritätsschadensrente von monatlich CHF 174.50 zu. Sie kaufte diese Rente aus und leistete A._____, unter Berücksichtigung einer Nachzahlung von CHF 3‘839.00, eine Auskaufsumme von CHF 44‘295.10. M. Das Gutachten der J._____ datiert vom 26. November 2013. Es wurde mit Verfügung vom 27. November 2013 an die Parteien weitergeleitet. Diese erhielten zudem Frist, Anträge gemäss Art. 195 ZPO-GR zu stellen. Die C._____ bemängelte mit Eingabe vom 22. Januar 2014, dass sich die J._____ nicht an die gerichtlich angeordneten Vorgaben gehalten habe. Zum einen seien Hypothesen, Meinungen, Behauptungen, Spekulationen, subjektive Annahmen und arbiträre, also willkürliche Angaben zur Erwerbsfähigkeit und anderen Themen in das Gutachten eingeflossen, obwohl die Fragen abschliessend und konkret von der I._____ beantwortet worden seien. Zum andern habe der Experte die ihm gestellten Fragen gemäss Verfügung vom 27. Juni 2012 und beklagtischen Ergänzungsfragen vom 14. August 2012 nicht beantwortet. Das Gutachten sei daher zurückzuweisen und der Experte ausdrücklich aufzufordern, ausschliesslich die ihm vom Gericht vorgelegten Fragen zu beantworten. A._____ hielt dem am 27. Januar 2014 entgegen, es lägen zwei gerichtliche Gutachten vor, welche den Sachverhalt klärten; eine Rückweisung des Gutachtens der J._____ sei prozessökonomisch unsinnig. Der Bezirksgerichtspräsident Maloja hielt mit Verfügung vom 3. März 2014 fest, dass sich die Antworten im Gutachten der J._____ nicht auf die dem Experten mit Verfügung vom 27. Juni 2012 sowie mit beklagtischer Eingabe vom 14. August 2012 gestellten Fragen beziehen würden. Vielmehr habe der Experte die gleichen Fragen beantwortet, die bereits Gegenstand des Gutachtens der I._____ gewesen seien, ohne damit beauftragt oder dazu angehalten gewesen zu sein. Der Experte

6 / 56 wurde erneut beauftragt, die Fragen gemäss Verfügung vom 27. Juni 2012 und beklagtischen Ergänzungsfragen vom 14. August 2012 zu beantworten. N. Die J._____ legte ihr zweites Gutachten am 26. Januar 2015 vor. Das Bezirksgericht Maloja leitete dieses am 27. Januar 2015 an die Parteien weiter und räumte ihnen Frist ein, um Zusatzfragen respektive Ergänzungsfragen zu den Antworten des Gutachters einzureichen. Während die C._____ von dieser Gelegenheit Gebrauch machte und am 5. März 2015 Zusatz- respektive Ergänzungsfragen vorlegte, verzichtete A._____ stillschweigend auf solche. Der Bezirksgerichtspräsident Maloja leitete die beklagtischen Zusatz- respektive Ergänzungsfragen am 17. April 2015 an die J._____ weiter. O. Nach wiederholten Aufforderungen seitens des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja reichte die J._____ die Beantwortung der Zusatz- respektive Ergänzungsfragen am 21. Dezember 2016 ein. Mit prozessleitender Verfügung vom 28. Dezember 2016 leitete der Bezirksgerichtspräsident Maloja diese Gutachtensergänzung an die Parteien weiter unter gleichzeitigem Hinweis, dass keine weiteren Ergänzungen/Erläuterungen vorgesehen seien. P. Am 15. Februar 2017 lud das Regionalgericht Maloja (bis 31. Dezember 2016 Bezirksgericht Maloja) die Parteien zur zweiten Hauptverhandlung auf den 22. August 2017 vor. An der zweiten Hauptverhandlung nahmen A._____ mit seinem Rechtsvertreter sowie der Rechtsvertreter der C._____ teil. Mit Entscheid vom 22. August 2017, mitgeteilt am 16. August 2018, erkannte das Regionalgericht Maloja: 1. Die Klage wird im Umfang von CHF 11‘145.15 als durch Anerkennung als erledigt abgeschrieben. 2. Im Übrigen wird die Klage teilweise gutgeheissen und die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 18‘840.05 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % ab 1. Juli 2007 auf den Betrag von CHF 29‘985.20. 3. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 58‘402.65, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 14‘000.-, Schreibgebühren von CHF 2'000.-, einem Streitwertzuschlag von CHF 2‘000.-, Gutachterkosten von insgesamt CHF 40‘052.65 (CHF 27‘223.55 + CHF 10‘263.10 + 1‘296.- + CHF 1‘620.-) sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 300.- werden dem Kläger im Umfang von zwei Dritteln und im Umfang von einem Drittel der Beklagten auferlegt.

7 / 56 4. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte mit CHF 17'224.50, inkl. Spesen und MwSt., zu entschädigen. 5. (Rechtsmittelbelehrung zur Anfechtung von Ziff. 1 des Entscheids [Anerkennung]) 6. (Rechtmittelbelehrung zur Anfechtung von Ziff. 2 des Entscheids und des Kostenentscheids) 7. (Mitteilung.) Q. Gegen diesen Entscheid führt A._____ mit Eingabe vom 5. September 2018 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Er beantragt: 1. Ziff. 1 des Urteils des Regionalgerichts Maloja vom 22. August 2016 [recte: 2017], mitgeteilt am 16. August 2017 [recte: 2018] (Proz. Nr. _____), sei aufzuheben und es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klage im Umfange von CHF 19‘976.25 als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben wird. 2. Die Ziffern 2 bis 4 des Urteils des Regionalgerichts Maloja vom 22. August 2017, mitgeteilt am 16. August 2018 (Proz. Nr. _____), seien aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 65‘203.75 zu bezahlen, zuzüglich 5% Zins auf CHF 85‘000.- ab dem 01. Januar 2007. 3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für beide Instanzen zulasten der Beklagten. 4. Falls Ziff. 2 des Rechtsbegehrens nicht vollumfänglich gutgeheissen wird, seien die Verfahrenskosten trotzdem ausschliesslich der Beklagten aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, den Kläger für das erstinstanzliche Verfahren mit CHF 65‘375.40 zu entschädigen, zuzüglich einer ausseramtlichen Entschädigung für das Berufungsverfahren gemäss eizureichender Honorarnote. R. Am 5. Oktober 2018 reichte die C._____ ihre Berufungsantwort ein. Sie beantragt was folgt: A. Zur Berufung 1. Die Berufung des Klägers und Berufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers. B. Prozessuale Anträge 1. Die J._____-Gutachten vom 26.11.2013 (V., 2) und vom 26.1.2015 (V., 3) sowie die Fragenbeantwortung vom 21.12.2016 (V., 4) seien vollumfänglich aus dem Recht zu weisen. 2. Eventuell sei eine Oberexpertise bezüglich der Gutachten I._____ (V., 1., 1. – 3.) und J._____ (vorerwähnt) anzuordnen. 3. Subeventuell seien die J._____-Gutachten insoweit aus dem Recht zuweisen, als sie über die Fragen gemäss Verfügungen des vorinstanzlichen Gerichtspräsidenten (samt Beilagen) vom 27. Juni und 10. September 2012 (Gerichtsakten V., 5/46, 48 sowie IV., 50) hinausge-

8 / 56 hen. Bei einer derartigen Berücksichtigung der J._____-Gutachten sei indessen jeweils im Einzelnen zu prüfen, von welchen konkreten Beurteilungsgrundlagen der J._____-Experte ausgegangen ist. Soweit neue Behauptungen und Sachvorbringen des Klägers Beurteilungsgrundlage bilden, sei von einer Berücksichtigung der J._____- Gutachten abzusehen. S. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2018 eröffnete der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts A._____ die Möglichkeit, innert Frist zu den prozessualen Anträgen in der Berufungsantwort eine Replik einzureichen. Von dieser Möglichkeit machte A._____ mit Eingabe vom 15. Oktober 2018 Gebrauch; er beantragte, die prozessualen Anträge gemäss Ziff. B 1, 2 und 3 der Berufungsantwort vollumfänglich abzuweisen. In ihrer Duplik vom 10. Dezember 2018 hielt die C._____ an ihren prozessualen Anträgen gemäss Berufungsantwort vollumfänglich fest. T. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Der Berufungskläger hat seine Klage am 12. Dezember 2006 zur Vermittlung angemeldet. Damit hat er die Streitsache vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 anhängig gemacht. Gestützt auf Art. 404 Abs. 1 ZPO hat die Vorinstanz auf das vor ihr durchgeführte Verfahren deshalb das bündnerische Zivilprozessrecht angewandt. Nachdem der vorinstanzliche Entscheid am 22. August 2017 und damit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung ergangen ist, unterliegt das vorliegende Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO demgegenüber dem neuen Recht. Das Berufungsverfahren ist damit gemäss Schweizerischer Zivilprozessordnung zu führen. 1.2. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, welcher mit Berufung angefochten werden kann, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgebend ist dabei der Streitwert, welcher nach den Begehren der Parteien bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5D_13/2017 vom 4. Dezember 2017 E. 5.2 und 5A_261/2013 vom 19. September 2013 E. 3.3; Martin H. Sterchi, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, N 29 ff. zu Art. 308 ZPO; Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

9 / 56 Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 39 f. zu Art. 308 ZPO; Karl Spühler, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 9 zu Art. 308 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2016, N 30 zu Art. 308 ZPO). Vorliegend hat der Berufungskläger gemäss Plädoyer vor der Vorinstanz im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfällung verlangt, die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, ihm CHF 85‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2007 zu bezahlen (Akten der Vorinstanz, act. I/29, S.1 und S. 29). Die Berufungsbeklagte wiederum hat gemäss ihrem Plädoyer vor Vorinstanz einen Betrag von CHF 11‘145.15 zuzüglich Zinsen anerkannt, im darüber hinausgehenden Betrag aber die Abweisung der Klage gefordert (Akten der Vorinstanz, act. I/31, S. 3, Ziff. 4). Es ist damit für das Berufungsverfahren von einem Streitwert von CHF 73‘854.85 (ohne Zins, vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO) auszugehen. Der Streitwert liegt damit weit über dem für die Berufung notwendigen Betrag von CHF 10‘000.00. Der Entscheid der Vorinstanz ist somit mit Berufung anfechtbar. 1.3. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22. August 2017 wurde den Parteien am 16. August 2018 begründet mitgeteilt (angefochtener Entscheid, act. B.1). Die Berufung des Berufungsklägers erfolgte mit Eingabe vom 5. September 2018 fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung einzutreten. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur ZPO (EGzZPO; BR 210.100). 2. Der Berufungskläger beanstandet, die Berufungsbeklagte habe im vorinstanzlichen Verfahren einen höheren Betrag anerkannt, als die Vorinstanz im Dispositiv des angefochtenen Entscheids aufführe. Er macht damit nicht geltend, die Klageanerkennung leide an einem Mangel, sondern er wendet sich gegen den im Dispositiv des angefochtenen Entscheids enthaltenen Abschreibungsbeschluss, der den anerkannten Betrag nicht korrekt wiedergebe. 2.1. Wie bereits festgestellt, war das Verfahren vor der Vorinstanz noch nach der Bündnerischen Zivilprozessordnung zu führen (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO-CH). Sowohl die Klageanerkennung als auch der Abschreibungsbeschluss sind mithin nach bündnerischem Zivilprozessrecht ergangen und ihre Rechtsnatur sowie ihre Wirkungen richten sich nach diesem Recht. Gemäss Art. 114 Abs. 2 ZPO-GR sind der Rückzug, die Anerkennung der Klage oder ein Vergleich in den Abschrei-

10 / 56 bungsbeschluss aufzunehmen; die Anerkennung der Klage und der Vergleich erlangen damit die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Nach bündnerischem Zivilprozessrecht hat die Anerkennung der Klage durch die Berufungsklägerin somit erst mit der Aufnahme in den Abschreibungsbeschluss die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils erlangt. Der Abschreibungsbeschluss wirkt damit gemäss klarem gesetzlichem Wortlaut konstitutiv. Mit anderen Worten handelt es sich nach bündnerischem Zivilprozessrecht bei der Klageanerkennung nicht um eine Prozesserledigung durch Parteidisposition – wie es das schweizerische Zivilprozessrecht vorsieht (vgl. Art. 241 Abs. 2 ZPO-CH) –, sondern es ergeht mit dem Abschreibungsbeschluss ein Prozessurteil, mithin ein Erledigungsentscheid aus prozessualen Gründen (vgl. u.a. die Urteile des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 07 30 vom 17. Oktober 2007 E. 1 und der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 13 30 vom 4. April 2014 E. 1b/bb). Der Abschreibungsbeschluss war denn gemäss konstanter Rechtsprechung des Kantonsgerichts zur Bündnerischen Zivilprozessordnung auch das Anfechtungsobjekt. Konkret stand gegen ihn die Beschwerde offen, da er als prozesserledigender Entscheid im Sinne von Art. 232 ZPO-GR angesehen wurde (vgl. das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 05 43 vom 2. November 2005 E 1; ebenso das bereits genannte Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 07 30 vom 17. Oktober 2007 E. 1). Da der Abschreibungsbeschluss nach Bündnerischer Zivilprozessordnung ein Prozessurteil ist, mithin das Verfahren vor der jeweiligen Instanz abschliesst, handelt es sich bei ihm um einen Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO-CH beziehungsweise Art. 319 lit. 1 ZPO-CH. Es ist damit augenscheinlich, dass sich ein Rechtsmittel bei einer Klageanerkennung, die unter bündnerischem Zivilprozessrecht ausgesprochen worden ist, gegen den daraufhin ergangenen Abschreibungsbeschluss richten muss, auch wenn das Rechtsmittelverfahren gemäss Schweizerischer Zivilprozessordnung zu führen ist (für die vom bündnerischen Zivilprozessrecht abweichende Rechtslage unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung vgl. BGE 139 III 133 E. 1.2 und 1.3, 141 III 489 E. 9.3). Damit aber ist der im Dispositiv des angefochtenen Entscheids enthaltene Abschreibungsbeschluss vorliegend Anfechtungsobjekt im Zusammenhang mit der Klageanerkennung. Es kann folglich auch bezüglich des Abschreibungsbeschlusses auf das Rechtsmittel eingetreten werden. 2.2. Mit Bezug auf den vor der Vorinstanz anerkannten Betrag führt der Berufungskläger in der Berufung aus, die Berufungsbeklagte habe anlässlich der Hauptverhandlung die geltend gemachten unfallbedingten Spesen in Höhe von

11 / 56 CHF 9‘210.00 anerkannt. Daneben seien auch die vorprozessualen Anwaltskosten von CHF 10‘586.25 anerkannt worden. Insgesamt belaufe sich der anerkannte Betrag mithin auf CHF 19‘796.25. Die Berufungsbeklagte bestreitet dies. Sie führt aus, die Zusammensetzung des Anerkennungsbetrages ergebe sich aus ihrem Plädoyer vor Vorinstanz. Darin sei ein Betrag von CHF 65‘440.25 anerkannt worden, abzüglich der seitens der Militärversicherung ausbezahlten Integritätsentschädigung von CHF 44‘295.10 sowie der Zahlung von CHF 10‘000.00 vom 26. Mai 2004, woraus sich ein Betrag von CHF 11‘145.15 ergeben habe. Liest man das Plädoyer der Berufungsbeklagten nach (Akten der Vorinstanz, act. I/31, S. 47), so zeigt sich, dass sie im Zusammenhang mit der Anerkennung genau diese Rechnung angestellt hat. Aus dem Plädoyer und auch aus der Berufungsantwort wird nun aber offensichtlich, dass die Berufungsbeklagte zwar davon spricht, sie anerkenne den Betrag von CHF 65‘440.25, dass sie damit aber keine Anerkennung im rechtlichen Sinne, sondern ein Zugeständnis meint (zur Unterscheidung zwischen Klageanerkennung, die sich auf das Rechtsbegehren beziehen muss, und Zugeständnis einer Tatsache vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 1.2). Zugestanden hat die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren einen Betrag von CHF 65‘440.25, anerkannt jedoch nur einen solchen von CHF 11‘145.15. Der Abschreibungsbeschluss der Vorinstanz gibt damit den anerkannten Betrag korrekt wieder. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 2.3. In ihrer Berufungsantwort (S. 17 ff., insbes. Ziff. 11 und 14) führt die Berufungsbeklagte weiter aus, sie würde zur Kenntnis nehmen, dass die Zahlung in Höhe von CHF 10‘000.00 vom 26. Mai 2004 vom Berufungskläger und der Vorinstanz in der Berechnung des direkten Erwerbsschadens berücksichtigt worden sei, weshalb sich der Anerkennungsbetrag gemäss Plädoyer vor Vorinstanz von CHF 11‘145.15 auf CHF 21‘145.15 erhöhe, da der Betrag von CHF 10‘000.00 entgegen der Berechnung im Plädoyer nicht mehr in Abzug zu bringen sei. Unter Berücksichtigung der vorinstanzlichen und im Berufungsverfahren genannten Zahlen ergebe sich ein Anerkennungsbetrag [recte: zugestandener Betrag] von CHF 66‘439.25. Nach Abzug der Integritätsschadenszahlung von CHF 44‘295.10 verbleibe ein effektiver Anerkennungsbetrag von CHF 22‘144.15. Die Berufungsbeklagte hat im Berufungsverfahren mithin einen Betrag von CHF 22‘144.15 anerkannt. Davon ist im Folgenden auszugehen. 3. Der Berufungskläger beanstandet, dass die Vorinstanz die Gutachten der J._____ nicht vollständig berücksichtigt habe.

12 / 56 3.1. Zum besseren Verständnis ist vorneweg zu beleuchten, wie die Gutachten der J._____ zustande gekommen sind. Mit Verfügung vom 7. März 2011 hat der Bezirksgerichtspräsident Maloja der J._____ den Gutachterauftrag erteilt; gleichzeitig hat er ihr einen ersten Satz von Fragen zukommen lassen (Akten der Vorinstanz, act. V/5.21). Nach Mitteilung dieser ersten Verfügung hat die J._____ aber offensichtlich nichts getan; sie hat weder ein Gutachten erstellt, noch hat sie den Gutachterauftrag abgelehnt. Mit Verfügung vom 27. Juni 2012 hat der Bezirksgerichtspräsident Maloja entschieden, dass der J._____ neue Fragen vorgelegt werden (Akten der Vorinstanz, act. V/5.46). Diese neuen Fragen wurden der J._____ mit Schreiben vom 10. September 2012 übermittelt (Akten der Vorinstanz, act. V/5.48). Der Bezirksgerichtspräsident Maloja war folglich auf seine erste Verfügung zurückgekommen und hatte den Auftrag an die J._____ geändert. In ihrem Gutachten vom 26. November 2013 hat die J._____ trotzdem diejenigen Fragen beantwortet, die ihr mit Verfügung vom 7. März 2011 zugestellt worden waren (vgl. Akten der Vorinstanz, act. V/2). Daraufhin hat der Bezirksgerichtspräsident Maloja der J._____ mit Verfügung vom 3. März 2014 die richtigen Fragen erneut zugestellt mit dem Auftrag, diese zu beantworten (Akten der Vorinstanz, act. V/5.57). Das zweite Gutachten der J._____, dem nun die richtigen Fragen zugrunde gelegt waren, datiert vom 26. Januar 2015 (Akten der Vorinstanz, act. V/3). In diesem zweiten Gutachten hat der Gutachter teilweise allein Verweisungen auf das Gutachten vom 26. November 2013 gemacht. An einer anderen Stelle erklärt er das Gutachten vom 26. November 2013 als integrierenden Bestandteil des Gutachtens vom 26. Januar 2015. Am 17. April 2015 hat der Bezirksgerichtspräsident Maloja der J._____ schliesslich Ergänzungsfragen der Berufungsbeklagten zur Beantwortung zugeschickt (Akten der Vorinstanz, act. V/5.61). Nach mehrfacher Mahnung hat die J._____ diese Ergänzungsfragen mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 beantwortet (Akten der Vorinstanz, act. V/4). 3.2. Wie bereits festgestellt, war für das vorinstanzliche Verfahren die bündnerische ZPO massgebend. Gemäss Art. 191 Abs. 2 ZPO-GR konnte der Bezirksgerichtspräsident den Sachverständigen ermächtigen, einen Augenschein vorzunehmen, Parteien und Dritte zu befragen sowie Urkunden und für Teilfragen weitere Sachverständige beizuziehen. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist klar: Für eigene Abklärungen benötigte der Sachverständige die Zustimmung des Bezirksgerichtspräsidenten (vgl. für die ähnliche Rechtslage unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung Art. 186 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Grundsätzlich hatte der Sachverständige daher ein Gutachten aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Akten und seines Fachwissens beziehungsweise der Fachliteratur zu erstellen; für weitere Abklärungen musste die Ermächtigung des Bezirksgerichtspräsidenten einge-

13 / 56 holt werden. Der Umfang und die Grenzen einer solchen Ermächtigung waren nach der ZPO-GR genau zu umschreiben. Es war darauf zu achten, dass die Verhandlungsmaxime und die Behauptungspflicht der Parteien nicht missachtet werden (Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 122 f., Anmerkung zu Art. 191 Abs. 2 ZPO-GR). Vorliegend nun geht aus Spiegelstrich 8 auf Seite 2 der Verfügung vom 27. Juni 2012 hervor, dass der Bezirksgerichtspräsident Maloja dem Gutachter eigene Abklärungen explizit untersagt hatte (Akten der Vorinstanz, act. V/5.46: „dass der Gutachter allein auf die vorhandenen Akten, einschliesslich das vorliegende gerichtlich-medizinischen Gutachten, abzustellen hat, unter Verzicht auf eine erneute Befragung des Klägers, ...“). In der Folge hat der Gutachter aber trotzdem den Berufungskläger untersucht, getestet und befragt; ebenso hat er eine Haushaltsabklärung gemacht (Akten der Vorinstanz, act. V/5.49 und 5.50; act. V/2, S. 6 ff. und S. 30 ff.). Das Gutachten vom 26. November 2013 stützt sich neben den Akten massgeblich auf diese nicht genehmigten gutachterlichen Abklärungen. Es geht nun aber schlicht nicht an, dass der Gutachter eigenmächtig seinen Gutachterauftrag erweitert und eigene Abklärungen trifft, obwohl ihm diese explizit untersagt worden sind. Wenn der Gutachter der Auffassung gewesen sein sollte, dass eigene Abklärungen zur Erstellung des Gutachtens notwendig wären, dann hätte er dies dem Bezirksgerichtspräsidenten Maloja so mitteilen müssen. Indem er ein Gutachten erstellte, das die vom Gericht gemachten Vorgaben nicht einhielt, verstiess er gegen Art. 191 Abs. 2 ZPO-GR. Der Gutachter verletzte damit seine gutachterlichen Pflichten erheblich. Der Berufungskläger hat im Zusammenhang mit dem Gutachten vom 26. November 2013 darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz auf ihre Verfügung, in der sie die Anforderungen an das Gutachten aufgestellt hatte, hätte zurückkommen können. Dies trifft durchaus zu. Es lag indessen in der Entscheidkompetenz des Gerichts, ob es dies für angebracht hielt. Es kann nicht sein, dass das Gericht berechtigte Vorgaben für ein Gutachten macht, diese vom Gutachter nicht berücksichtigt werden und das Gericht dann genötigt sein sollte, seine berechtigten Vorgaben zurückzunehmen, damit das Gutachten Beachtung finden kann (zur Berechtigung der Vorgaben siehe Erwägung 3.4.6). Es lag vielmehr am Gutachter, ein Gutachten entsprechend den vom Gericht festgelegten Vorgaben zu erstellen; sollte er dazu nicht in der Lage gewesen sein, wäre es seine Verpflichtung gewesen, dies dem Gericht mitzuteilen. Das Gutachten der J._____ vom 26. November 2013 leidet daher an einem gravierenden, nicht heilbaren Mangel – die darin enthaltenen Beurteilungen sind in Kenntnis und unter Berücksichtigung der nicht genehmigten gutachterlichen Abklärungen erfolgt, was nicht mehr geändert werden kann – und ist deshalb aus dem Recht zu weisen.

14 / 56 Daneben spricht aber noch ein weiterer schwerwiegender Fehler gegen das Gutachten: Der Gutachter hat mit dem Gutachten vom 26. November 2013 nämlich den ersten Satz von Fragen beantwortet, der ihm mit der Verfügung vom 7. März 2011 zugekommen ist. Nachdem der Bezirksgerichtspräsident Maloja in seiner Verfügung vom 27. Juni 2012 verfügt hatte, dass der J._____ neue Fragen gestellt werden, und diese neuen Fragen der J._____ mit Schreiben vom 10. September 2012 übermittelt wurden, war es nicht mehr Aufgabe des Gutachters, die Fragen aus der Verfügung vom 7. März 2011 zu beantworten. Er konnte mit der Beantwortung dieses ersten Satzes von Fragen seinen Gutachterauftrag nicht mehr erfüllen. Dem Gutachten vom 26. November 2013 fehlt mithin ein gültiger Gutachterauftrag als Grundlage. Das Gutachten vom 26. November 2013 ist damit kein gerichtliches Gutachten, da es die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt. Andererseits ist es auch kein Parteigutachten, da es weder von einer Partei in Auftrag gegeben, noch von einer Partei vorgelegt worden ist. Ebenso wenig ist es ein Beweismittel der Parteien. Und schliesslich untersteht das vorliegende Verfahren dem Verhandlungsgrundsatz, was heisst, dass das Gericht nicht von Amtes wegen den Sachverhalt feststellt und Beweise erhebt. Es findet sich folglich keine Grundlage dafür, das Gutachten zu den Akten zu nehmen. Auch aus diesem Grund ist es aus dem Recht zu weisen. Insgesamt kann das Gutachten vom 26. November 2013 keine Verwendung finden. 3.3 In seinem Gutachten vom 26. Januar 2015 verweist der Gutachter für die ersten zwei Fragen als Antwort weitgehend ohne Begründung lediglich auf sein Gutachten vom 26. November 2013. Das kann jedoch nicht genügen. Wie bereits ausführlich dargestellt, sind die Beurteilungen des Gutachtens vom 26. November 2013 unter Missachtung der Vorgaben des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja zustande gekommen und das Gutachten vom 26. November 2013 ist daher aus dem Recht zu weisen. Diese in schwerwiegender Verletzung des Gutachterauftrags entstandenen Beurteilungen des Gutachtens vom 26. November 2013 können nun selbstverständlich nicht über Verweise im Gutachten vom 26. Januar 2015 doch noch ins Verfahren eingeführt werden. Die zwei Fragen, die der Gutachter einzig mit einem Hinweis auf Passagen des Gutachtens vom 26. November 2013 beantwortet hat, sind damit ohne verwertbare Antwort geblieben. Insoweit erweist sich das Gutachten vom 26. Januar 2015 als unvollständig. Eine Rückweisung zur Ergänzung erübrigt sich jedoch aus folgender Überlegung: Aus der Beantwortung der Zusatz- und Ergänzungsfragen der Berufungsbeklagten, welche der Gutachter am 21. Dezember 2016 eingereicht hat, wird deutlich, dass sich sämtliche Antwor-

15 / 56 ten des Gutachters im Gutachten vom 26. Januar 2015 auf die von ihm selbst durchgeführten, nicht bewilligten Erhebungen stützen (Akten der Vorinstanz, act. V/4, vor allem S. 3 ff., wo der Gutachter mehrfach deutlich ausführt, dass die Antworten des Gutachtens vom 26. Januar 2015 auf seinen eigenen Abklärungen [Testresultate EFL, Beobachtungen, Befragung] basieren). Zum selben Schluss führt das Gutachten vom 26. Januar 2015 selbst, denn zum einen stützt es sich in der Beantwortung der Fragen explizit auf das Gutachten vom 26. November 2013 und zum andern hat es seine Grundlage erklärtermassen in der beigefügten Tabelle über die Einschränkungen im Haushalt, welche klarerweise auf der Befragung des Berufungsklägers durch den Gutachter beruht. Die Antworten im Gutachten vom 26. Januar 2015 sind daher ebenso in Verletzung des Gutachterauftrages entstanden, wie jene im Gutachten vom 26. November 2013. Damit aber ist das Gutachten vom 26. Januar 2015 genauso aus dem Recht zu weisen. Die Beantwortung der Zusatz- und Ergänzungsfragen wiederum kann für sich allein nicht stehen; sie gibt insoweit keine (klaren) Antworten auf die relevanten Gutachterfragen. 3.4. Es ergibt sich damit, dass die Gutachten der J._____ vom 26. November 2013 und vom 26. Januar 2015 aus dem Recht zu weisen sind und die vom 21. Dezember 2016 datierende Beantwortung der Ergänzungsfragen der Berufungsbeklagten durch die J._____ für sich allein keine verwertbaren Antworten enthält. Auf die Gutachten der J._____ kann folglich nicht abgestellt werden. Daran vermögen die Argumente des Berufungsklägers in der Berufungsschrift nichts zu ändern. 3.4.1. Der Berufungskläger moniert, durch die nicht vollständige Berücksichtigung der Gutachten der J._____ habe die Vorinstanz sein rechtliches Gehör verletzt. Weitere Ausführungen zu diesem Thema fehlen. Damit aber kommt der Berufungskläger seiner Begründungspflicht nicht nach. Es genügt nicht, ohne nähere Begründung einfach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu behaupten. Allein schon aus diesem Grund kann das Argument des Berufungsklägers nicht überzeugen. Daneben ist aber auch nicht klar, was der Berufungskläger konkret meint. Die Akten zeigen, dass sich der Berufungskläger in jedem Stadium der Einholung der Gutachten der J._____ zu jedem Schritt jeweils äussern konnte; ebenso erhielt er Gelegenheit, sich zu den einzelnen Gutachten selbst zu äussern (vgl. Akten der Vorinstanz, Dossier Expertise). Dem Berufungskläger ist daher in jeder Phase der Einholung der Gutachten der J._____ das rechtliche Gehör gewährt worden. Die nur teilweise Berücksichtigung der Gutachten durch die Vorinstanz wiederum konnte der Berufungskläger in der Berufung uneingeschränkt rügen. Eine Verlet-

16 / 56 zung des rechtlichen Gehörs ist damit nicht gegeben. Sollte der Berufungskläger mit seinem Argument vorbringen wollen, sein Recht auf Beweis, das Teilgehalt des rechtlichen Gehörs ist, sei verletzt, wenn die Gutachten der J._____ nicht integral zu den Akten genommen würden, so könnte ihm darin ebenfalls nicht zugestimmt werden. Das Recht auf Beweis besteht nur, soweit ein Beweis notwendig ist. Der Entscheid der Vorinstanz, die Gutachten der J._____ lediglich teilweise zu berücksichtigen, ist erst im Rahmen der Beratung im Anschluss an die Hauptverhandlung gefallen (vgl. die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 17. April 2015, Akten der Vorinstanz, act. I/23, S. 3, zweiter Spiegelstrich). Es stellt sich mithin die Frage, was im Zeitpunkt der Beratung noch zu beweisen war. Für die Berechnung des Haushaltschadens – und nur für die Begutachtung der Einschränkung des Berufungsklägers als Hausmann war die J._____ beauftragt – hat die Vorinstanz bezüglich der Invaliditätsgrade festgestellt, die Parteien seien sich bis auf eine kurze Zeitperiode einig; sie hat auf die von den Parteien übereinstimmend angenommenen Invaliditätsgrade und für die kurze Zeitspanne auf jenen, den der Berufungskläger geltend macht, abgestellt. Für den durchschnittlichen wöchentlichen Haushaltsaufwand stützt sich die Vorinstanz, wie der Berufungskläger in seinen Rechtsschriften auch, auf die Daten der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung (SAKE). Diese Daten hat auch die Berufungsbeklagte in ihrem Plädoyer vor der Vorinstanz verwendet (Akten der Vorinstanz, act. I/31, S. 40 unten). Zum Stundenlohn äussern sich die Gutachten der J._____ nicht. Und bezüglich der Dauer der Einschränkung im Haushalt hat die Vorinstanz festgestellt, dass diese gleich lang anzunehmen sei wie die Einschränkung im Beruf; die Einschränkung im Beruf hat die Vorinstanz aus den in den Akten befindlichen Arztberichten und dem Gutachten der I._____ abgeleitet. Die Vorinstanz sieht mithin die Behauptungen, die durch die Gutachten der J._____ bewiesen werden sollten, nämlich den Invaliditätsgrad als Hausmann, den wöchentlichen Aufwand im Haushalt sowie die Dauer der Einschränkung im Haushalt, auch ohne die Gutachten der J._____ als bewiesen an. Damit aber war kein weiterer Beweis für diese Punkte notwendig. Was nun die Frage der Einschränkung im Beruf betrifft, so finden sich dazu Antworten im Gutachten der I._____. Der Berufungskläger macht zwar geltend, das Gutachten der I._____ sei nicht aussagekräftig, während die Gutachten der J._____ diese Frage vertieft und umfassend behandeln würden; deshalb seien die Gutachten der J._____ beizuziehen. Allein, dass der Berufungskläger mit dem Gutachten der I._____ nicht zufrieden ist, bedeutet jedoch nicht, dass dieses Gutachten nicht genügen würde. Eine Verletzung des Rechts auf Beweis kann darin, dass die Vorinstanz die Gutachten der J._____ nicht integral zu den Akten genommen hat, nicht erblickt werden.

17 / 56 3.4.2. In einem weiteren Punkt moniert der Berufungskläger, die Vorinstanz habe erwogen, das Gutachten der J._____ vom 26. November 2013 könne nicht berücksichtigt werden, weil sich die J._____ nicht an die im Expertenauftrag gestellten Fragen gehalten habe. Aus einer rein formalen Sicht sei dies richtig, doch materiell-inhaltlich halte sich das Gutachten an den in den Rechtsschriften dargelegten und ergänzten Prozessgegenstand und es halte sich auch an den Rahmen der ursprünglichen prozessleitenden Verfügung, wonach sich das eine Gutachten über die Einschränkungen in Beruf und Haushalt äussern solle. Diese Argumentation geht an der Sache vorbei. Es geht bei der Erwägung der Vorinstanz nicht darum, ob die J._____ in ihrem Gutachten vom 26. November 2013 vom zutreffenden Prozessgegenstand ausgegangen ist. Es geht allein darum, dass die J._____ die Fragen, die sie mit diesem Gutachten hätte beantworten sollen, nicht beantwortet hat. Das trifft nicht nur formal zu, sondern auch materiell-inhaltlich. Es mag zwar sein, dass sich teilweise Antworten auf die Fragen, die die J._____ hätte beantworten sollen, in den Ausführungen des Gutachtens vom 26. November 2013 finden würden. Es kann aber nicht Aufgabe des Gerichts sein, die Antworten auf die Fragen, die hätten behandelt werden sollen, im Gutachten zusammen zu suchen beziehungsweise dasjenige, das als Antwort möglicherweise passen könnte. Ebenso wenig kann es Aufgabe des Gerichts sein zu raten, welche Aussagen des Gutachters allenfalls auf welche Fragen Antwort sein könnten. Es ist vielmehr gerade Aufgabe des Gutachters, das notwendige Fachwissen dem Gericht zugänglich zu machen, indem er die an ihn gestellten Fragen klar und unmissverständlich beantwortet. Das tut das Gutachten vom 26. November 2013 nicht. Deshalb erfüllt es auch materiell-inhaltlich den Gutachterauftrag nicht. Im Übrigen zeigt das Gutachten vom 26. Januar 2015 deutlich, dass im Gutachten vom 26. November 2013 die Antworten auf die tatsächlich zu behandelnden Fragen überwiegend nicht enthalten sind. Abgesehen von den Verweisen auf die im Gutachten vom 26. November 2013 dargestellten Beschwerden und Diagnosen, die – soweit sie nicht die Zusammenfassung der in den Akten befindlichen ärztlichen Unterlagen betreffen – in Verletzung der Vorgaben des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja erhoben worden sind, beantwortet der Gutachter die Fragen im Gutachten vom 26. Januar 2015 nämlich in diesem Gutachten selbst und macht nur zur Begründung an drei Stellen einen Hinweis auf das Gutachten vom 26. November 2013 (Akten der Vorinstanz, act. , S. 3, Ziff. 3 Absatz 4, S. 4, Ziff. 5 Absatz 2, sowie S. 6, Ziff. 1). Das Gutachten vom 26. November 2013 beantwortet mithin die dem Gutachter in jenem Zeitpunkt tatsächlich gestellten Fragen nicht, auch nicht materiell-inhaltlich. Dass sich das Gutachten mit den Einschränkungen befasst, die der Berufungskläger durch die Folgen des Unfalls erlitten hat, ändert daran nichts. Ebenso wenig genügt es, dass das Gutachten allenfalls im Rahmen des in der Beweisverfügung

18 / 56 Angeordneten liegen könnte. Eine Beweisverfügung kann jederzeit abgeändert werden. Mit der Abänderung aber verliert die vorher bestehende Anordnung ihre Verbindlichkeit. Genau dies ist vorliegend geschehen: Mit der Verfügung vom 27. Juni 2012 hat der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Anordnungen der Beweisverfügung bezüglich Gutachten abgeändert; die J._____ konnte daraufhin ihren Gutachterauftrag nicht mehr erfüllen, indem sie die früher gestellten Fragen beantwortete. Dass das Gutachten allenfalls im Rahmen dessen blieb, was die Beweisverfügung früher angeordnet hatte, ändert daran nichts und würde insbesondere nicht dafür sprechen, dass das Gutachten berücksichtigt werden könnte oder gar müsste. Auch der Umstand, dass die Fragen, die das Gutachten tatsächlich beantwortet, sich mit dem Berufungskläger befassen, ändert nichts daran, dass der Gutachter die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet hat. Und zu guter Letzt geht es auch nicht um die Frage eines überschiessenden Beweisergebnisses. Denn der Gutachter hat die von ihm gemachten Feststellungen nicht im Rahmen der Abklärung der vom Gericht gestellten Fragen getroffen, mithin also nicht im Rahmen seines Gutachterauftrages, sondern vollständig ausserhalb desselben und gänzlich unabhängig davon. Die Vorinstanz hat daher zu Recht festgestellt, dass auf das Gutachten vom 26. November 2013 nicht abgestellt werden kann. Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers führt diese „formale Betrachtungsweise“ nicht dazu, dass entscheidende Fragen im vorliegenden Prozess nicht beantwortet werden können. Das Gutachten der I._____ äussert sich ebenso zur Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers in verschiedenen Zeitpunkten sowie zum Einfluss seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf die Haushaltsführung. Dass im Gutachten der I._____ diese Fragen anders beurteilt werden als in den Gutachten der J._____, ändert diese Tatsache nicht. Auch dass der Berufungskläger mit der Beurteilung im Gutachten der I._____ nicht übereinstimmt, ist kein Argument gegen dieses Gutachten. Allein dass der Berufungskläger im Gutachten der I._____ nicht die Antworten erhält, die er für richtig erachtet, heisst nicht, dass das Gutachten keine oder keine genügenden Antworten enthält. Insgesamt vermag die Argumentation des Berufungsklägers nicht zu überzeugen. 3.4.3. Der Berufungskläger beanstandet weiter, dass der Instruktionsrichter das Gesuch des Berufungsklägers um Ergänzung des Gutachtens der I._____ abgelehnt habe, obwohl in diesem Gutachten bezüglich des Einflusses der Unfälle auf die Arbeitsfähigkeit des Berufungsklägers als Hausmann ausgeführt werde, dass eine „differenzierte Beurteilung im Nachhinein [...] in Bezug auf bestimmte Zeiträume weder zulässig noch detailliert möglich“ sei. Diese gutachterliche Einschätzung sei nicht nachvollziehbar, denn in weitaus den meisten Fällen habe ein Gutachter gerade retrospektive Beurteilungen abzugeben. Wieso das vorliegend

19 / 56 nicht möglich oder gar nicht zulässig sein sollte, bleibe im Unklaren. Wenn der Instruktionsrichter schon auf Ergänzungsfragen verzichtet und damit in Kauf genommen habe, dass das Gutachten der I._____ weitgehend wertlos geblieben sei, so hätte er den Fragenkatalog an die J._____ ausweiten müssen, um das rechtliche Gehör des Berufungsklägers zu wahren. Das sei auch im Zeitpunkt der Hauptverhandlung und heute noch möglich, indem die Gutachten der J._____ integral zu den Akten genommen würden. Auch diese Argumentation überzeugt nicht. Rechtliches Gehör heisst nicht, dass den Anliegen des Berufungsklägers unbesehen gefolgt werden müsste. Der Instruktionsrichter durfte das Gesuch um Ergänzung des Gutachtens der I._____ ablehnen, wenn er eine Ergänzung nicht als notwendig erachtete. Dass das Gutachten der I._____ in der vorliegenden Form weitgehend wertlos sei, ist zudem eine Einschätzung des Berufungsklägers, der offensichtlich mit den Schlussfolgerungen in diesem Gutachten nicht übereinstimmt. Der Instruktionsrichter konnte dies ohne Weiteres anders beurteilen. Der Berufungskläger führt denn auch nicht aus, in welcher Hinsicht das Gutachten der I._____ die Antworten schuldig geblieben wäre. Der vom Berufungskläger zitierte Satz jedenfalls spricht nicht gegen das Gutachten der I._____. Mit diesem Satz haben die Gutachter der I._____ lediglich festgestellt, dass eine differenzierte Beurteilung im Nachhinein in Bezug auf bestimmte Zeiträume weder zulässig noch detailliert möglich sei. Sie haben damit nicht verneint, dass eine retrospektive Beurteilung möglich ist. Sie haben vielmehr erklärt, dass eine rückwirkende Einschätzung in der vom Berufungskläger verlangten Detaillierung nicht zulässig sei. Nachdem die Akten aus der vorliegend interessierenden Zeitperiode vom 6. Februar 2003 bis zum 31. Dezember 2006 bezüglich der Einschränkung des Berufungsklägers als Hausmann kaum spezifische Aussagen enthalten, die rückwirkende Betrachtung mithin weitestgehend auf den dokumentierten Verletzungen, dem festgehaltenen Heilungsverlauf, den Unterlagen zur Arbeitsunfähigkeit sowie dem heutigen Zustand des Berufungsklägers beruhen müsste, ist die Auffassung der Gutachter der I._____ durchaus nachvollziehbar. Der Gutachter der J._____ dahingegen hat, nach untersagter Befragung und gesundheitlicher Abklärung des Berufungsklägers und ebenso wenig genehmigter Haushaltabklärung, die Einschränkung des Berufungsklägers im Haushalt für die vom Berufungskläger vorgegebenen Zeitperioden und für die einzelnen Haushaltstätigkeiten auf das halbe Prozent genau angegeben. Zu Recht hat die Berufungsbeklagte darauf hingewiesen, dass es hier offensichtlich um einen Methodenstreit geht. Da die Vorinstanz bezüglich der Einschränkung in der Haushaltführung die zwischen den Parteien unstrittigen Invaliditätsgrade und SAKE-Daten verwendet hat, musste dieser Methodenstreit nicht entschieden werden. Der Berufungskläger zeigt mit seinen Ausführungen nicht auf, dass das Gutachten der I._____ nicht zu genügen vermag.

20 / 56 Die Argumentation des Berufungsklägers spricht nicht dafür, dass die Gutachten der J._____ trotz ihrer schwerwiegenden Mängel integral zu den Akten zu nehmen wären. 3.4.4. Der Berufungskläger moniert, der Gutachter der J._____ hätte die präzisen Fragen nach den Einschränkungen in der Haushaltführung in bestimmten Perioden allein gestützt auf das Gutachten der I._____ nicht beantworten können, da die Gutachter der I._____ die Antwort auf die in diesen Phasen vorhandene medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit verweigern beziehungsweise als unzulässig beurteilen würden. Wie bereits ausführlich dargelegt, machen die Gutachter der I._____ keine solche Aussage. Sie haben sich vielmehr zur Arbeitsunfähigkeit des Berufungsklägers als Hausmann geäussert, jedoch nicht in prozentualen Angaben, wie es der Gutachter der J._____ getan hat. Daneben ist ein weiteres Mal hervorzuheben, dass die Vorinstanz sich bei der Berechnung des Haushaltsschadens weitestgehend auf die Invaliditätsgrade gestützt hat, die unter den Parteien unbestritten waren. Ob der Gutachter der J._____ aus dem Gutachten der I._____ die Fragen bezüglich der Einschränkungen des Berufungsklägers in der Haushaltführung hätte beantworten können, ist folglich insoweit nicht relevant. Seine Argumentation hilft dem Berufungskläger daher nicht. 3.4.5. Der Berufungskläger beanstandet, dass der letzte Satz der Ziffer 4.3 in den Erwägungen des angefochtenen Entscheids unvollständig sei. Das trifft zu. Aus der Erwägung 4.3 sowie den vorangehenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids wird jedoch ohne Weiteres klar, dass die Vorinstanz den Antrag des Berufungsklägers, die Gutachten der J._____ integral zu den Akten zu nehmen, abgelehnt hat. Das ist auch dem Berufungskläger klar, wie die Berufungsschrift mehr als deutlich zeigt. Der Berufungskläger macht weiter geltend, es sei unklar geblieben, was die Vorinstanz damit meine, wenn sie die Gutachten der J._____ nur zulassen wolle zur Beurteilung der Einschränkungen des Berufungsklägers im Haushalt und nur dann, wenn sie sich nicht auf Behauptungen beziehen würden, die nach dem Rechtsschriftenwechsel gemacht worden seien. Es sei unklar, was die Vorinstanz damit meine, sei es doch Aufgabe des Beweisverfahrens, unter anderem die Gutachterfragen zu bereinigen. Es sei eine Rechtsfrage, ob der Berufungskläger seiner Behauptungslast nachgekommen sei, wobei der Massstab der alten ZPO gelte. Wenn er seiner Behauptungs- und Substantiierungslast nachgekommen sei und auch die entsprechenden Beweisanträge gestellt habe, sei er grundsätzlich frei, im Rahmen des Instruktionsverfahrens und bei der Bereinigung der Gutachterfragen zu präzisieren, was bezüglich Haushalt und Einschränkungen im Haus-

21 / 56 halt gutachterlich genau abzuklären sei. Diese Argumentation des Berufungsklägers geht an der Sache vorbei. In der vorinstanzlichen Erwägung geht es nicht darum, was der Gutachter genau abklären musste, sondern darum, auf welche Grundlagen er seine Begutachtung stützen durfte. Es geht folglich nicht um die Frage, ob der Berufungskläger die Gutachterfragen im Instruktionsverfahren präzisieren durfte oder nicht. Wie bereits festgestellt, hat die Vorinstanz dem Gutachter der J._____ explizit untersagt, den Berufungskläger zu befragen. Begründet hat sie diese Anordnung in ihrer Verfügung vom 27. Juni 2012 damit, dass die Sachvorbringen der Parteien abgeschlossen seien (Akten der Vorinstanz, act. V/5.46). In ihrem Entscheid hat die Vorinstanz nun festgehalten, die Gutachten der J._____ könnten nur insoweit berücksichtigt werden, als „sie sich nicht auf nach dem Rechtsschriftenwechsel gemachte Behauptungen beziehen“ (angefochtener Entscheid, act. B.1, S. 12, Ziff. 4.3). Damit aber ist entgegen der Auffassung des Berufungsklägers klar, dass sich die Vorinstanz auf die Befragung des Berufungsklägers sowie die Haushaltbegehung, beides durch den Gutachter der J._____ unzulässigerweise vorgenommen, bezogen hat. Was der Gutachter dort über die in den Rechtsschriften des Berufungsklägers enthaltenen Behauptungen hinaus erfahren hat, darf nicht Grundlage der Expertise sein. Soweit der Gutachter sich im Gutachten trotzdem auf solche Informationen stützt, kann das Gutachten nicht verwendet werden. Die Meinung der Vorinstanz ist daher klar. Konsequenterweise hätte die Vorinstanz allerdings erkennen müssen, dass das Gutachten vom 26. Januar 2015 – wie bereits dargelegt – gänzlich auf Informationen beruht, die dem Gutachter unzulässigerweise zugekommen sind, weshalb das gesamte Gutachten keine Verwendung finden kann. 3.4.6. In diesem Zusammenhang seien ein paar Bemerkungen zu den von der Vorinstanz aufgestellten Vorgaben an den Gutachter in der Verfügung vom 27. Juni 2012 angebracht. Der Berufungskläger kritisiert diese Vorgaben in der Berufung nicht direkt, er macht einzig an einer Stelle geltend, es könne ein Haushaltassessment nicht gemacht werden, ohne dass der Explorand befragt werde. Worauf er diese Einschätzung stützt, wird aus der Berufung nicht klar. Dazu ist Folgendes zu sagen: Die Gutachter der I._____ haben den Berufungskläger eingehend untersucht. In ihrem Gutachten finden sich sowohl die Resultate dieser Untersuchungen als auch die Aussagen des Berufungsklägers im Rahmen dieser Untersuchungen. Insbesondere die Befragungen durch den neurologischen und noch mehr durch den schmerzmedizinisch-psychosomatischen Experten sind sehr umfangreich ausgefallen und detailliert festgehalten worden. Sie ergibt ein sehr konkretes, in den Worten des Berufungsklägers gehaltenes Bild über die vom Berufungskläger geklagten Beeinträchtigungen. Weiter sind diverse Akten zum Hei-

22 / 56 lungsverlauf und den Einschränkungen durch die Unfallfolgen vorhanden. Auch wurde der Berufungskläger bereits im Jahr 2006 in der Klinik R._____ begutachtet. In diesem Gutachten finden sich echtzeitliche Angaben zu der Arbeitsunfähigkeit und Hinweise auf die Einschränkungen des Berufungsklägers in der Haushaltführung (Akten der Vorinstanz, act. II/35). Es zeigt sich damit, dass die der J._____ zur Verfügung gestellten Akten weitreichende Informationen über die Beschwerden des Berufungsklägers, seine persönlichen Schilderungen und die fachärztliche Beurteilung im Laufe der Zeit enthielten. Dass ein Haushaltassessment in dieser Situation ohne erneute Befragung des Berufungsklägers nicht möglich gewesen wäre, ist nicht überzeugend. Es mag durchaus sein, dass es allein aufgrund der vorhandenen Akten schwieriger gewesen wäre, aber das heisst nicht, dass eine Befragung zwingend notwendig gewesen wäre. Dies auch unter Berücksichtigung, dass mit der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung eine detaillierte und breit abgestützte neutrale Datenbank bezüglich der wöchentlich im Durchschnitt für die verschiedenen Haushaltstätigkeiten aufgewendeten Zeit zur Verfügung steht. Dass eine Befragung diesbezüglich nicht zu einem verlässlicheren Resultat geführt hat, zeigt sich schon daran, dass der Berufungskläger in Kenntnis des notwendigen Aufwands in seinem dannzumaligen Haushalt zum einen in der Prozesseingabe selbst mit den SAKE-Daten gerechnet hat (Akten der Vorinstanz, act. I/1, S. 12, und act. II/75) und zum andern auch in der Berufung ohne weitere Begründung mit den SAKE-Daten rechnet und nicht mit den von ihm selbst gegenüber dem Gutachter der J._____ angegebenen massiv höheren Stundenzahlen (act. A.1, S. 22 N 28). Der vom Berufungskläger gemäss Gutachten der J._____ in der Befragung durch den Gutachter angegebene wöchentliche Aufwand im Haushalt ist zudem mehr als doppelt so hoch wie die SAKE-Daten. Es ist nun aber schlicht nicht ersichtlich, warum der Berufungskläger mehr als doppelt so viel Aufwand hätte haben sollen, als ein allein lebender arbeitstätiger Mann seines Alters im Haushalt durchschnittlich betreibt. Eine überzeugende Begründung dafür findet sich weder in den Akten noch in den Ausführungen des Berufungsklägers. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger gegenüber dem Gutachter der J._____ einen wöchentlichen Aufwand vor seinem Unfall von 29.75 Stunden geltend gemacht hat. Das entspricht einem täglichen Aufwand (inklusive Sonntag) von 4.25 Stunden. Dass der Berufungskläger neben seiner 100 %igen Arbeitstätigkeit, die auch lange Reisezeiten erforderte (50 %-Anstellung bei der M._____ & Co. AG in Zürich, 38 %-Anstellung bei der Kirchgemeinde O._____), täglich 4.25 Stunden für Kochen, Putzen, Waschen und Administratives eingesetzt hätte (der Berufungskläger hatte keine Haustiere, keinen Garten und keine Pflanzen), ist schlicht nicht vorstellbar. Die Angaben des Berufungsklägers zu seinem Aufwand im Haushalt sind weder überzeugend noch verlässlich. Zu

23 / 56 Recht hat die Vorinstanz daher auf die SAKE-Daten abgestellt. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Behauptung, für ein Haushaltassessment sei eine Befragung des Berufungsklägers notwendig gewesen, nicht überzeugt: Es gab umfangreiche Informationen in den Akten, der Berufungskläger war von den Gutachtern der I._____ eingehend befragt worden, was ihrem Gutachten entnommen werden konnte, und mit den SAKE-Daten stand eine verlässliche Grundlage zur Verfügung. Hinzu kommt, dass das bündnerische Zivilprozessrecht von einer strengen Eventualmaxime beherrscht war: Das Gericht legte seinem Verfahren nur rechtzeitig geltend gemachte Tatsachen zugrunde (Art. 118 Satz 2 ZPO-GR). Rechtzeitig bedeutete in den Rechtsschriften vor der ersten Instanz (Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO-GR, Art. 87 Abs. 3 ZPO-GR; PKG 1987 Nr. 9, 1997 Nr. 5, 2002 Nr. 7; Urteile des Kantonsgerichts Graubünden ZF 06 81 vom 5. Februar 2007 E. 5a und ZF 04 77 vom 2. Mai 2005 E. 6d/bb). In einem späteren Zeitpunkt waren neue Behauptungen ausgeschlossen (vgl. zum Ganzen Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts ZK1 10 31 vom 4. Oktober 2010 E. 4.c/aa). Das war auch mit Bezug auf Gutachten zu berücksichtigen, denn das Beweisverfahren durfte nicht dazu verwendet werden, neue Behauptungen in den Prozess einzuführen (PKG 1997 Nr. 5 E. 2a); Grundlage der Gutachten konnte folglich nur sein, was rechtsgenüglich in den Rechtsschriften behauptet worden war. Darauf hat der Bezirksgerichtspräsident Maloja in seiner Verfügung vom 27. Juni 2012 hingewiesen, als er erklärte, die Sachvorbringen der Parteien seien abgeschlossen (Akten der Vorinstanz, act. V/5.46). Der Bezirksgerichtspräsident Maloja hat mithin eine Befragung des Berufungsklägers untersagt, weil keine weiteren Behauptungen mehr ins Verfahren eingeführt werden durften. Das macht durchaus Sinn, vor allem auch unter Berücksichtigung, dass die Befragung durch die Gutachter der I._____ umfassend war und die Antworten des Berufungsklägers im Gutachten der I._____ gewissenhaft festgehalten worden sind. Die Vorgaben des Bezirksgerichtspräsidenten erweisen sich folglich als angebracht und gerechtfertigt. 3.4.7. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Argumente des Berufungsklägers nicht zu überzeugen vermögen. Insbesondere aber erschüttern sie weder den angefochtenen Entscheid noch die Erwägungen der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts. Damit aber steht fest, dass die Gutachten der J._____ vom 26. November 2013 und vom 26. Januar 2015 aus dem Recht zu weisen sind. Die vom 21. Dezember 2016 datierende Beantwortung der Ergänzungsfragen der Berufungsbeklagten wiederum enthält für sich allein keine (genügenden) Antworten, so dass auf sie nicht abgestellt werden kann. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Gutachten

24 / 56 der J._____ zu Recht nicht berücksichtigt. Der Antrag des Berufungsklägers, die Gutachten der J._____ integral zu den Akten zu nehmen, ist abzulehnen. 3.5. Diesem Ergebnis steht das Verschlechterungsverbot nicht entgegen. Das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) besagt namentlich, dass die Rechtsmittelinstanz das angefochtene Urteil nicht zu Ungunsten der rechtsmittelführenden Partei abändern darf, es sei denn, die Gegenpartei habe ebenfalls ein Rechtsmittel ergriffen. Folglich darf die Rechtsmittelinstanz der betroffenen Partei nicht weniger zusprechen, als dies die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid getan hat (Urteil des Bundesgerichts 5A_841/2018 vom 12. Februar 2020 E. 5.2 mit Hinweisen). Das Verschlechterungsverbot bezieht sich jedoch nur auf das Dispositiv des angefochtenen Entscheids, das auch allein in Rechtskraft erwächst. Insgesamt darf die Rechtsmittelinstanz dem Rechtsmittelkläger nicht weniger zusprechen, als ihm gemäss dem angefochtenen Dispositiv zusteht, es sei denn, die Gegenpartei habe ebenso ein Rechtsmittel ergriffen. Vorliegend nun hat die Berufungsbeklagte weder eine Anschlussberufung eingereicht, noch selbst Berufung erhoben. Es liegt mithin einzig ein Rechtsmittel vor, nämlich die Berufung des Berufungsklägers. Folglich ist das Verschlechterungsverbot zu Gunsten des Berufungsklägers zu berücksichtigen: Er darf nicht weniger erhalten, als ihm die Vorinstanz gemäss Dispositiv des angefochtenen Entscheids zugesprochen hat. Weil dies gilt, selbst wenn aufgrund des Wegfalls der Gutachten der J._____ die von der Vorinstanz errechneten Beträge nicht belegt werden könnten, bedeutet der Wegfall der Gutachten der J._____ für den Berufungskläger keine Verschlechterung. Der Vollständigkeit halber ist noch festzuhalten, dass die Vorinstanz ihre Entscheidung nicht auf die Gutachten der J._____ stützt, weshalb deren Wegfall von vornherein keine Verschlechterung für den Berufungskläger bedeuten kann. 4. In einem weiteren Punkt kritisiert der Berufungskläger, dass die Vorinstanz die natürliche Kausalität zwischen dem Unfall vom 6. Februar 2003 und jenem vom 26. November 2003 verneint habe. Er macht geltend, die Vorinstanz stelle den Sachverhalt zwar weitgehend korrekt dar, ziehe aber die falschen Schlüsse. Dr. med. K._____, der unmittelbar nach dem Velounfall eine Beurteilung abgegeben habe, gehe nicht davon aus, dass der Berufungskläger ordentlich vom Fahrrad abgestiegen sei und sich dabei verletzt habe, wie es die Vorinstanz postuliere. Weiter komme praxisgemäss der Aussage der ersten Stunde besonderes Gewicht zu und wenn der Berufungskläger bei einer weiteren Befragung im Begutachtungsstress rund sieben Jahre später zusätzliche Gründe aufgeführt habe, so spreche das nicht für eine fehlende Glaubwürdigkeit. Es sei aufgrund der ersten

25 / 56 Aussage davon auszugehen, dass der Berufungskläger bei geringem Fahrtempo gestürzt sei. Ohne den Unfall vom 6. Februar 2003 mit seinen Folgen wäre dieser Sturz vom Fahrrad mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht erfolgt, weil sich der Kläger mit seinem rechten, dominanten Bein hätte auffangen können. Weil dieses Abstehen mit dem rechten Fuss nicht möglich gewesen sei, sei es zum Hinfallen mit den bekannten Folgen gekommen. Es sei kein Grund ersichtlich, der Einschätzung von Dr. med. K._____ nicht zu folgen, dass die vorhandene Beinverletzung mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 90 % mitverantwortlich gewesen sei für den Sturz. Die Vorinstanz hätte daher auch die weitere Frage nach einer allfälligen schuldhaften Vernachlässigung der Schadenminderungspflicht beantworten müssen. 4.1. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers ist die Vorinstanz in der Beurteilung der Kausalität zwischen den zwei Unfällen vom 6. Februar 2003 und vom 26. November 2003 nicht davon ausgegangen, der Berufungskläger sei ordentlich vom Fahrrad abgestiegen und dabei gestürzt. Die Vorinstanz hat vielmehr festgestellt, dass der Berufungskläger zu schnell in eine Kurve gefahren sei und unmittelbar danach zu abrupt abgebremst habe. Aufgrund der möglicherweise nassen Strassenverhältnisse und des Absatzes sei er mit dem Fahrrad gestürzt. Somit sei davon auszugehen, dass der Sturz nicht beim Absteigen erfolgt sei (act. B.1, S. 16 f., Ziff. 6.2). Aus diesem Unfallhergang hat die Vorinstanz geschlossen, dass der Unfall vom 6. Februar 2003 nicht natürlich kausal für den Sturz mit dem Fahrrad am 26. November 2003 sei. 4.2. Ein natürlicher Kausalzusammenhang liegt vor, wenn das schadensstiftende Verhalten eine notwendige Bedingung (conditio sine qua non) für den eingetretenen Schaden ist, das heisst, das fragliche Verhalten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele beziehungsweise nicht in gleicher Weise beziehungsweise zur gleichen Zeit als eingetreten gedacht werden könnte (BGE 133 III 462 E. 4.4.2; 132 III 715 E. 2.2; 128 III 180 E. 2d mit Hinweisen). Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist. Es genügt, dass das schädigende Ereignis als Teilursache zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der geschädigten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (BGE 143 III 242 E. 3.7; 129 V 177 E. 3.1; 125 IV 195 E. 2b, je mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Bundesgerichts 4A_87/2019 vom 2. September 2019 E. 4.1.1). Nach ständiger Rechtsprechung

26 / 56 gilt für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 133 III 462 E. 4.4.2; 132 III 715 E. 3.2; 128 III 271 E. 2b/aa;107 II 269 E. 1b, je mit Hinweisen). Dies ist zu verneinen, wenn nach den besonderen Umständen des Falles neben den behaupteten Ursachen weitere bestehen, die eine massgebende Rolle spielen oder vernünftigerweise in Betracht fallen (BGE 107 II 269 E. 1b; vgl. auch BGE 130 III 321 E. 3.3, Urteile 4A_494/2009 vom 17. November 2009 E. 2.1, 4A_275/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 4; 4A_549/2014 vom 28. Januar 2015 E. 4.1.2 und 4A_607/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.2; je mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4A_658/2016 vom 5. April 2017 E. 3.1 und 3.2.1). Bestehen also andere Ursachen neben derjenigen, auf die sich der Verletzte beruft, so ist die natürliche Kausalität der vom Verletzten angerufenen Ursache dann nicht erstellt, wenn die Bedeutung der übrigen Ursachen überwiegt beziehungsweise diese Ursachen zumindest den ausschlaggebenden Charakter der geltend gemachten Ursache zweifelhaft erscheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts 5P.93/2004 vom 26. April 2005 E. 5.3.2; BGE 119 Ib 342 E. 3c). 4.3. In den Akten finden sich zum Unfallhergang vom 26. November 2003 nur die von Ärzten/Gutachtern festgehaltenen Schilderungen des Berufungsklägers (wobei die Schilderung gegenüber dem Gutachter der J._____ unbeachtlich ist, da die Gutachten der J._____ aus dem Recht gewiesen sind). Zu Recht hat der Berufungskläger darauf hingewiesen, dass der Aussage der ersten Stunde in der Regel ein besonderes Gewicht zukommt. Trotzdem sind die anderen Aussagen nicht einfach unbeachtlich; es ist in ihre Würdigung aber miteinzubeziehen, dass sie eine gewisse Zeit nach dem Ereignis gemacht worden sind und dass das menschliche Erinnerungsvermögen mit der Zeit nachlassen kann. Vorliegend ist besonders zu vermerken, dass der Berufungskläger gegenüber den Gutachtern der I._____ eine von seinen ersten Aussagen gegenüber Dr. med. K._____ teilweise erheblich abweichende Schilderung abgegeben hat. Berücksichtigt man weiter, dass der Berufungskläger in der Berufung für die Berechnung des Haushaltsschadens nicht auf seine eigenen Angaben gegenüber dem Gutachter der J._____ abstellt, so ist die Verlässlichkeit der Aussagen des Berufungsklägers im Rahmen der Begutachtung mit einem Fragezeichen zu versehen. Daran ändert auch der Hinweis des Berufungsklägers auf den Begutachtungsstress nichts; vielmehr wirft dies die Frage auf, inwieweit der angesprochene Begutachtungsstress noch zu weiteren Fehlinformationen geführt haben mag. Was nun die Aussage der ersten Stunde betrifft, so gab der Berufungskläger gemäss Bericht von Dr. med. K._____ vom 3. Dezember 2003 an, er sei [mit dem Fahrrad] relativ schnell in eine Kurve gefahren, unmittelbar bevor er habe anhalten wollen. Die Strassenverhältnisse https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=nat%FCrlich+Kausalzusammenhang&rank=0&azaclir=%20 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=nat%FCrlich+Kausalzusammenhang&rank=0&azaclir=%20 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=nat%FCrlich+Kausalzusammenhang&rank=0&azaclir=%20 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=nat%FCrlich+Kausalzusammenhang&rank=0&azaclir=%20

27 / 56 seien wahrscheinlich (?) nass gewesen, zudem sei ein kleiner Absatz vorhanden gewesen. Der Sturz sei unmittelbar vor dem definitiven Anhalten erfolgt, so dass es sich nicht um ein planmässiges Absteigen gehandelt habe (Akten der Vorinstanz, act. II/30). Anlässlich der Begutachtung durch die Gutachter der I._____ hat der Berufungskläger erklärt, er wisse nicht, ob er in eine Unebenheit der Strasse hineingefahren sei oder ob es Eis auf der Strasse gehabt habe. Er wisse einzig, dass am Unfalltag nasse Witterung geherrscht habe, weil es zuvor geregnet habe. Schnee habe es auf der Strasse nicht gehabt. Der Sturz sei vielmehr darauf zurückzuführen, dass er zu diesem Zeitpunkt ein Medikament genommen habe, welches Krämpfe in der rechten Wade ausgelöst habe. Aufgrund dieses Krampfes, der sich in die Fusssohle fortgesetzt habe, sei er nicht in der Lage gewesen, das Pedal richtig zu betätigen. Der Unfall sei eher aus diesem Grund als durch ein Ausrutschen des Rades wegen des Hineinfahrens in eine (mögliche) Delle oder allenfalls durch ein Ausrutschen aufgrund von Eis geschehen (Akten der Vorinstanz, act. V/1, S. 29). Was konkret zum Sturz geführt hat, wird aus diesen Schilderungen nicht klar. Dass ein durch ein Medikament verursachter Krampf in der Wade die Ursache gewesen sein könnte, kann ausgeschlossen werden, hätte der Berufungskläger dies doch ohne Zweifel schon in seiner ersten Aussage gegenüber Dr. med. K._____ erwähnt, wenn es tatsächlich so gewesen wäre. Die Ausführungen in der Berufung, dass diese Aussage auf den Begutachtungsstress zurückzuführen sei, zeigen zudem deutlich, dass der Berufungskläger selbst nicht von seiner Aussage überzeugt ist. Unwahrscheinlich erscheint weiter, dass sich der Fixateur externe, den der Berufungskläger am 26. November 2003 wegen der Refraktur vom 5. August 2003 am rechten Bein trug, in den Speichen des Fahrrads verheddert haben könnte. In den Aussagen des Berufungsklägers finden sich keine Hinweise auf eine solche Unfallursache. Zweifellos hätte der Berufungskläger bemerkt, wenn der Fixateur externe in die Speichen geraten wäre, und es ist davon auszugehen, dass er dies Dr. med. K._____ gegenüber erwähnt hätte. Auch in seiner Schilderung anlässlich der Begutachtung in der I._____ hat der Berufungskläger ein solches Unfallszenario nicht erwähnt, obwohl aufgrund der damit verbundenen Schmerzen höchst unwahrscheinlich ist, dass er es vergessen hätte. Die Aussagen des Berufungsklägers sprechen daher deutlich gegen eine solche Unfallursache. Damit aber bleibt, dass der Berufungskläger nach seiner eigenen Aussage bei zumindest nassen Strassenverhältnissen relativ schnell in eine Kurve gefahren ist und unmittelbar danach abgebremst hat. Weiter gab es eine Strassenunebenheit und auch der Randstein war da. Der von der Vorinstanz angenommene Unfallhergang überzeugt bei dieser Sachlage. Der Berufungskläger macht nun in der Berufung geltend, dass er gemäss seiner Aussage der ersten Stunde bei geringem Fahrtempo gestürzt sei, weshalb er mit einem gesunden

28 / 56 Bein den Sturz hätte abfangen können, so dass er keine Verletzungen davon getragen hätte. Dazu ist zu sagen, dass sich aufgrund der Akten schlicht nicht sagen lässt, warum der Berufungskläger konkret stürzte. Bremste er zu abrupt ab, so dass das Fahrrad auf der nassen Fahrbahn ins Rutschen kam? Gab es Eis oder allenfalls überfrierende Nässe? War die Delle schuld oder der Randstein, die plötzlich und unerwartet einen Schlag oder eine Richtungsänderung verursachten? War der Berufungskläger ein geübter, sicherer Radfahrer? Antworten auf diese Fragen finden sich in den Akten nicht. Ob sich der Berufungsläger mit einem gesunden Bein hätte auffangen können, ist daher nicht klar und reine Spekulation; auch Menschen mit gesunden Beinen können – wie die Erfahrung zeigt – mit dem Fahrrad stürzen, gesunde Beine allein verhindern nicht jeden Sturz. Daher wäre es zentral, den konkreten Unfallhergang und die konkreten Verhältnisse zu kennen, was vorliegend aber gerade nicht der Fall ist. Allein die im Bericht von Dr. med. K._____ enthaltene Information, dass der Sturz nach Aussage des Berufungsklägers kurz vor dem definitiven Anhalten erfolgt sei, genügt jedenfalls nicht. Denn wenn das Fahrrad wegen einer abrupten Bremsung wegrutschte, wenn die Fahrbahn eisig war oder ein unerwarteter Schlag gegen das Fahrrad erfolgte oder der Berufungskläger kein geübter, sicherer Fahrradfahrer war, konnte auch bei geringer Geschwindigkeit und gesundem Bein ein Sturz erfolgen. Dass der Berufungskläger vor dem Unfall am 26. November 2003 nach Feststellung von Dr. med. K._____ schon seit mehreren Wochen mit dem Fahrrad unterwegs war, ohne zu verunfallen, spricht im Übrigen nicht dafür, dass der Berufungskläger ein geübter Fahrradfahrer war. Denn es ist nicht klar, wie oft der Berufungskläger das Fahrrad benutzte, bei was für Strassenverhältnissen er zuvor gefahren war, in welche Situationen er davor beim Fahrradfahren geraten war. Gemäss Aussage des Berufungsklägers in der Begutachtung durch die Experten der I._____ erwarb der Berufungskläger das Fahrrad zudem erst nach dem Unfall vom 6. Februar 2003 (Akten der Vorinstanz, act. V/1, S. 27). Dies lässt doch erhebliche Zweifel daran aufkommen, dass der Berufungskläger ein geübter Radfahrer war, was wiederum klar dagegen spricht, dass er den Sturz mit einem gesunden Bein hätte abfangen können. Jedenfalls aber würde erst die Kenntnis des Grundes des Sturzes es erlauben zu entscheiden, ob der Sturz mit einem gesunden Bein hätte abgefangen werden können. Da im heutigen Zeitpunkt, gegen 17 Jahre nach dem Unfall, keine verlässlichen Antworten auf die noch offenen Fragen mehr erhältlich gemacht werden können, müssen diese Fragen unbeantwortet bleiben. Daraus aber folgt, dass vorliegend nicht darauf abgestellt werden kann, dass der Berufungskläger den Sturz mit einem gesunden Bein hätte verhindern können. Daneben spielen die vorliegend gegebenen Umstände (nasse Fahrbahn, relativ schnelles Befahren einer Kurve, abruptes starkes Bremsen, allenfalls Eis oder überfrie-

29 / 56 rende Nässe, Unebenheit in der Strasse, Randstein) bezüglich des Unfalls am 26. November 2003 eine so massgebende Rolle, dass ihre Bedeutung überwiegt beziehungsweise sie zumindest den ausschlaggebenden Charakter der vom Berufungskläger geltend gemachten Ursache (Unfall vom 6. Februar 2003) zweifelhaft erscheinen lassen. Dass der Unfall vom 6. Februar 2003 natürlich kausal für den Unfall vom 26. November 2003 war, ist damit nicht überwiegend wahrscheinlich. Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Unfall vom 6. Februar 2003 zum Unfall vom 26. November 2003 beigetragen hat beziehungsweise dass zwischen den beiden Unfällen eine natürliche Kausalität besteht. Der vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen. 4.4. Selbst wenn aber ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen den beiden Unfällen zu bejahen wäre, so wäre doch keine Adäquanz gegeben. Eine natürlich kausale Handlung ist rechtlich aber nur dann relevant, wenn sie zusätzlich auch die Kriterien der adäquaten Kausalität erfüllt. 4.4.1. Ein Ereignis gilt als adäquate und damit rechtserhebliche Ursache eines Erfolges, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 142 III 433 E. 4.5). Es ist nicht notwendig, dass dieser Erfolg regelmässig oder häufig eintritt. Er muss aber in den Bereich des objektiv und vernünftigerweise Voraussehbaren fallen (Urteil des Bundesgerichts 4A_87/2019 vom 2. September 2019 E. 4.1.2). Mitursachen vermögen den adäquaten Kausalzusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen (BGE 123 III 110 E. 3c; 113 II 86 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts 4A_275/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 5). Der adäquate Kausalzusammenhang wird aber unterbrochen, wenn zu einer an sich adäquaten Ursache eine andere Ursache hinzutritt, die einen derart hohen Wirkungsgrad aufweist, dass erstere nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint. Entscheidend ist die Intensität der beiden Ursachen (BGE 130 III 182 E. 5.4; 116 II 519 E. 4b, je mit Hinweisen). Die hinzutretende andere Ursache kann dabei in einem schweren Selbstverschulden oder in einem schweren Drittverschulden bestehen (Urteil des Bundegerichts 4A_177/2011 vom 2. September 2011 E. 5). 4.4.2. Vorliegend ist bei der Beurteilung der Adäquanz entscheidend, dass der Berufungskläger trotz Fixateur externe mit dem Fahrrad unterwegs war. Die Gutachter der I._____ haben diesbezüglich deutlich festgehalten, dass ein Arzt kaum einen Patienten mit einem Fixateur externe am Unterschenkel nicht davor warnen würde, dass er von gewissen Aktivitäten Abstand nehmen sollte, weil es darunter

30 / 56 zu einem Unfall kommen könnte; dazu gehöre aus Sicht der Experten zweifellos auch das Velofahren, denn es genüge schon, dass sich Teile des Fixateur externe in den Speichen des Velorades verfingen, damit es zu einem Sturz komme (Akten der Vorinstanz, act. , S. 73 f. Ziff. 11). Dem kann nur zugestimmt werden. Von einer Fahrradfahrt mit einem Fixateur externe geht augenscheinlich eine Gefahr für die Gesundheit des Fahrradfahrenden aus, denn bei jedem wie auch immer verursachten Sturz ist die Möglichkeit einer Refraktur des noch nicht vollständig konsolidierten Knochens vorhanden. Zudem war schon allein aufgrund des Fixateur externe klar, dass das Bein noch nicht vollständig wiederhergestellt und auch nicht vollständig einsetzbar war. In dieser Situation musste dem Berufungskläger bewusst sein, dass er mit seinem Bein einen Sturz allenfalls nicht würde abfangen können. Ebenso war offensichtlich, dass ein Sturz neben der erhöhten Gefahr für eine weitere Verletzung des Beins auch die Möglichkeit anderer erheblicher Verletzungen in sich barg. Dass sich der Berufungskläger unter diesen Umständen entschied, Fahrrad zu fahren, muss als sehr schwerwiegend beurteilt werden. Wird dann noch in die Beurteilung miteinbezogen, dass der Berufungskläger gemäss Aktenlage wohl kein geübter Radfahrer ist, wird sein Entscheid, trotz Fixateur externe das Fahrrad zu benutzen, vollkommen unverständlich. Die Ausführungen des Berufungsklägers, dass er wegen der Kosten nicht ständig ein Taxi habe nehmen können, stehen dem nicht entgegen. Zum einen ist die Stadt S._____ gut mit Bussen erschlossen. Der Berufungskläger konnte nach Feststellung von Dr. med. K._____ im Zeitpunkt des Unfalles vom 26. November 2003 „gut stockfrei umhergehen ohne Schmerzen“ (Akten der Vorinstanz, act. II/30). Er hätte den Bus benutzen können. Zum andern hat der Berufungskläger im Jahr 2003 durchaus ein Einkommen erzielt. Er stand mithin nicht ohne finanzielle Mittel da. Anstatt durch eine Fahrradfahrt einen Unfall mit erheblichen Verletzungen zu riskieren – der dann tatsächlich eingetreten ist und (beträchtliche) Kosten verursacht sowie den Heilungsverlauf verkompliziert hat –, wäre es für den Berufungskläger daher ohne Weiteres möglich gewesen, den Bus oder das Taxi zu nehmen. Und schliesslich war es auch die Pflicht des Berufungsklägers, die Heilung so gut als möglich zu unterstützen und nicht zu gefährden. Insgesamt hilft dem Berufungskläger sein Argument daher nicht. Zusätzlich zu seinem grobfahrlässigen Entscheid, mit dem Fahrrad zu fahren, hat der Berufungskläger mit seiner schnellen Fahrweise und dem abrupten Anhalten am 26. November 2003 nicht die den herrschenden Strassenverhältnissen angepasste Sorgfalt walten lassen. Insgesamt erweist sich das Verhalten des Berufungsklägers als dermassen gravierend, dass es als weitaus überwiegende Ursache des Unfalls vom 26. November 2003 zu betrachten wäre und eine möglicherweise Mitverursachung durch den Unfall vom 6. Februar 2003 marginalisieren würde, so dass diese rechtlich nicht mehr

31 / 56 beachtlich erschiene. Ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 6. Februar 2003 und jenem vom 26. November 2003 würde daher durch das Verhalten des Berufungsklägers unterbrochen, selbst wenn von einem Kausalzusammenhang zwischen den beiden Unfällen auszugehen wäre. Die Berufungsbeklagte hätte die Folgen des Unfalls vom 26. November 2003 auch in diesem Fall nicht zu tragen. 4.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte für die Folgen des Unfalls vom 26. November 2003 nicht haftet. 5. Der Berufungskläger beanstandet die Annahme der Vorinstanz, dass er nach dem 31. Oktober 2005 sowohl im Beruf als auch im Haushalt nicht mehr eingeschränkt gewesen sei. Es handle sich dabei um eine offenkundig falsche Beweiswürdigung. 5.1. Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe sämtliche Schadensforderungen auf den 31. Oktober 2005 begrenzt, was zeige, dass sie angenommen habe, er sei in sämtlichen beruflichen Tätigkeiten ab diesem Datum vollständig arbeits- und leistungsfähig gewesen. Diese Interpretation der vorinstanzlichen Erwägungen überzeugt nicht. Der Berufungskläger kann nicht nur als Organist ein Einkommen erzielen. Das hat er schon vor dem Unfall gezeigt. Vor (und für beinahe vier Jahre nach) dem Unfall hatte der Berufungskläger eine Stelle als Hauptorganist in O._____ inne. Das volle Arbeitspensum dieser Stelle betrug 38 %. Seine Hauptanstellung aber war bei der Firma M._____ & Co. AG in Zürich, wo er 50 % arbeitete. Daneben war er noch als Aushilfsorganist, Musiklehrer und Chorleiter tätig. Auch wenn die Stelle als Organist dem Berufungskläger persönlich von all seinen Anstellungen die wichtigste gewesen sein mag, so zeigt sich doch deutlich, dass er als Organist nur einen Teil seines Einkommens generierte beziehungsweise überhaupt generieren konnte. Wenn die Vorinstanz feststellt, ab dem 31. Oktober 2005 hätten für den Berufungskläger keine Einschränkungen im Beruf und im Haushalt mehr bestanden, so ist dies klarerweise so zu verstehen, dass der Berufungskläger nach Auffassung der Vorinstanz aufgrund seines Gesundheitszustandes ab diesem Zeitpunkt in der Lage gewesen wäre, in allen seinen – und allenfalls auch in neuen – beruflichen Tätigkeitsfeldern zusammen ein genügendes Einkommen zu erzielen. Auch wenn dem Berufungskläger sein Beruf als Organist offenbar sehr am Herzen liegt, so kann er sich doch nicht darauf versteifen, zwingend (auch) als Organist arbeiten zu können. Darauf weist die Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort zu Recht hin. Die Vorinstanz hat mithin nicht festgestellt, der Berufungskläger sei in seinem Beruf als Organist ab dem 31. Oktober 2005 ohne Einschränkung gewesen.

32 / 56 Zur Verdeutlichung sei noch festgehalten, dass die Erwägung der Vorinstanz nicht bedeutet, dass der Berufungskläger sich ab Herbst 2005 vollständig neu hätte orientieren müssen. Wie bereits gesehen, hat der Berufungskläger auch vor dem Unfall vom 6. Februar 2003 beinahe zwei Drittel seines Einkommens nicht als Organist erzielt. Es wäre ihm zuzumuten gewesen, seine anderen beruflichen Tätigkeiten auszubauen, sobald sich abzeichnete, dass er als Organist nicht mehr würde arbeiten können, während in anderen Tätigkeitsfeldern die Einschränkungen – wie das Gutachten der I._____ aufzeigt – wegfielen. 5.2. Der Berufungskläger macht weiter geltend, aufgrund der mehr oder weniger grossen, gutachterlich festgestellten Einschränkung als Organist habe er infolge der Konkurrenzverhältnisse auf dem engen Markt als Berufsorganist keine Stelle mehr gefunden, nachdem er die bestehende aus gesundheitlichen Gründen habe kündigen müssen. Dem kann nicht gefolgt werden. Aus dem Lebenslauf des Berufungsklägers, der sich in den Akten der I._____ findet (Akten der Vorinstanz, act. V/1.1), geht unzweifelhaft hervor, dass der Berufungskläger nach seiner Anstellung in O._____ eine Stelle als Hauptorganist in P._____ gefunden hat, die er zweieinhalb Jahre lang ausgeübt hat. Diese Stelle in P._____ hat gemäss Lebenslauf 55 % betragen und hat gemäss Beschrieb im Lebenslauf weit höhere Anforderungen gestellt als jene in O._____. Ob der Berufungskläger diese Stelle in P._____ selbst aufgegeben oder aber verloren hat und warum, geht aus den Akten nicht deutlich hervor. Aus den im Rahmen des Gesuchs des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren eingereichten Unterlagen geht weiter hervor, dass der Berufungskläger im Juli 2018 bei der evangelischreformierten Kirchgemeinde Q._____ als Organist angestellt war mit einem Pensum von 37 % (ZK2 18 38, act. B.5). Dass der Berufungskläger aufgrund seiner Einschränkungen nicht mehr in der Lage gewesen wäre, eine Stelle als Organist zu finden, trifft daher nicht zu. Weiter hat der Berufungskläger eine Tätigkeit als Konzertorganist und –flötist gemäss Lebenslauf auch nach dem Unfall vom 6. Februar 2003 ausgeübt und er hat diese Konzerttätigkeit offenbar die ganze Zeit über beibehalten, wie seine Unterlagen zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege belegen (ZK2 18 38, Beilagen zu Steuererklärung 2017, act. B.2, Lohnausweis N._____ Ostschweiz und Zusammenstellung Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit). Alle diese Punkte machen es schwierig, die gutachterliche Einschätzung, dass der Berufungskläger als Organist zu 100 % arbeitsunfähig sei, nachzuvollziehen. Jedenfalls aber hat der Berufungskläger selbst gezeigt, dass er im Herbst 2005 und lange darüber hinaus durchaus in der Lage war, eine Stelle als Organist erfolgreich innezuhaben. Seine Einkommenseinbussen für den vorliegend mit der Klage geltend gemachten Zeitraum rühren denn auch nicht daher,

33 / 56 dass er nicht mehr als Organist hätte wirken können, war er doch die ganze Zeit über als Hauptorganist in O._____ angestellt. Vielmehr hat er seine Stelle bei der M._____ & Co. AG auf den 29. Februar 2004 hin verloren und offenbar keine vergleichbare Stelle mehr angenommen. Dass er aufgrund seines Gesundheitszustands aber ab Herbst 2005 durchaus in einer ähnlichen Stelle wie bei der M._____ & Co. AG hätte arbeiten können, wird vom Berufungskläger in der Berufung nicht in Abrede gestellt. 5.3. Der Berufungskläger führt weiter aus, die Musik, insbesondere das Orgelspiel, habe seit seiner Kindheit eine dominante Rolle in seinem Leben gespielt. Künstlerisch hochbegabt habe er daneben nicht viele Begabungen und er sei ein mittelmässiger Schüler gewesen. Es sei ihm daher nicht zuzumuten gewesen, noch in der Genesungsphase seine berufliche Tätigkeit und Karriere aufzugeben, um sich einer anderen Tätigkeit zu widmen. Darum geht es vorliegend nicht. Der Berufungskläger war keineswegs gezwungen, seinen Beruf als Organist noch in der Genesungsphase aufzugeben. Vielmehr hat er diesen sicher bis am 31. Mai 2010 ausgeübt, als er die Stelle als Organist in P._____ aufgegeben hat (vgl. Lebenslauf, Akten der Vorinstanz, act. V/1.1). Wie sich aus den Unterlagen zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ergibt, war er auch im Jahr 2018 als Organist angestellt (ZK2 18 38, act. B.5). Der Berufungskläger hat daher seine berufliche Tätigkeit als Organist augenscheinlich nicht aufgeben müssen. Weiter hat er aufgrund seiner Anstellungen bei der Kirchgemeinden O._____ und P._____ über die Genesungsphase hinaus mehr als genügend Zeit gehabt, sich an den Gedanken zu gewöhnen, dass er allenfalls nicht in der Lage sein würde, weiterhin als Organist zu arbeiten, so dies denn so war, und zu entscheiden und vorzubereiten, wie er seinen Lebensunterhalt dann bestreiten wollte. Auch wenn der Beruf als Organist für den Berufungskläger ein Lebenstraum sein mag, so konnte er doch nicht einfach unbegrenzt zuwarten und schauen, ob es vielleicht wieder besser werden würde. Im Übrigen geht aus der von Hausarzt Dr. med. L._____ verfassten Krankengeschichte, wie sie im Gutachten der I._____ releviert wird, hervor, dass sich der Berufungskläger schon im Februar 2006 mit dem Gedanken trug, eine Umschulung zu machen (Akten der Vorinstanz, act. V/1, S. 17, vgl. auch Dossier IV/II). Dass dieser Gedanke den Berufungskläger schon länger beschäftigt haben musste, bevor er ihn gegenüber dem Arzt äusserte, ist anzunehmen, nachdem es sich nach Argumentation des Berufungsklägers beim Orgelspiel um das dominante Thema in seinem Leben handelte. Auch wenn der Hinweis auf eine mögliche Umschulung offenbar in eine Zeit psychischer Anspannung und Überforderung fiel, so zeigt er doch, dass der Berufungskläger sich mit dieser Frage auseinandersetzte. Der Argumentation des Berufungsklägers, dass ihm nicht zuzumuten

34 / 56 gewesen sei, noch in der Genesungsphase seinen Beruf als Organist aufzugeben, wäre daher entgegen zu halten, dass der Berufungskläger dies selbst als mögliche Handlungsvariante in Betracht zog. Es wäre ihm daher durchaus zuzumuten gewesen. 5.4. Der Berufungskläger macht weiter geltend, als Musiklehrer im Bereich Orgel würde er kein Einkommen generieren können, da kein Markt bestehe. Das bleibt ohne Nachweis und überzeugt nicht. Auch der Berufungskläger hat das Orgelspiel erlernen müssen. Es muss also durchaus einen Markt für Orgellehrer geben. Aus der Behauptung des Berufungsklägers, er sei ein ausserordentlich begabter Organist, der auf höchstem Niveau gespielt und auch erfolgreich Konzerte gegeben habe, würde sich denn auch schliessen lassen, dass es zweifellos Schüler gegeben hätte, die gerne bei ihm gelernt hätten. Bezüglich einer möglichen Stelle als Klavierlehrer gesteht der Berufungskläger zu, dass es einen Arbeitsmarkt gebe, jedoch fehle ihm das hierfür erforderliche Diplom. Als Flötist verfüge er zwar über ein Diplom, jedoch sei der Arbeitsmarkt für Flötenlehrer sehr eingeschränkt. Dem ist der Lebenslauf des Berufungsklägers entgegen zu halten. Diesem ist zu entnehmen, dass der Berufungskläger durchaus als freischaffender Musiklehrer gearbeitet, aber auch an Musikschulen unterrichtet hat (Akten der Vorinstanz, act. V/1.1). Ob dies nun als Flötenlehrer war oder ob ein Diplom als Klavierlehrer nicht den Stellenwert einnimmt, den der Berufungskläger ihm zumessen will, sei dahin gestellt. Der Lebenslauf zeigt, dass es für den Berufungskläger möglich war, mit seiner Ausbildung als Musiklehrer zu arbeiten. Dasselbe ergibt sich aus den Unterlagen zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, in denen sich eine Lohnabrechnung einer Musikschule für den Monat Juli 2018 findet (ZK2 18 38, act. B.6). Im Übrigen ist auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger spätestens im Februar 2006 realisierte, dass er den Beruf als Organist möglicherweise aufgeben musste, dass er diesen jedoch sicher noch bis Ende Mai 2010 und sogar darüber hinaus ausübte. Es blieb dem Berufungskläger damit genügend Zeit, sich auf einen Wegfall seines Einkommens als Organist vorzubereiten. Dazu gehörte auch, seine Arbeit als Musiklehrer so weit als möglich auszubauen. Für Einkommen, das er weder als Musiklehrer noch als Musiker erzielen konnte (aus dem Lebenslauf ergibt sich, dass der Berufungskläger weiterhin Konzerte gab, Akten der Vorinstanz, act. V/1.1), musste er sich um andere Einkommensmöglichkeiten bemühen. Dass er auch in der Lage war, andere Arbeiten auszuführen, zeigt seine Anstellung bei der M._____ & Co. AG. 5.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Berufungsläger nicht bestreitet, abgesehen von seiner Arbeit als Organist ab Herbst 2005 im Beruf nicht mehr ein-

35 / 56 geschränkt gewesen zu sein. Weiter hat sich gezeigt, dass der Berufungskläger bis am 31. Mai 2010 – und wohl auch darüber hinaus – eine Stelle als Organist inne hatte, dass er aber spätestens im Februar 2006 schon realisierte, dass er seinen Beruf als Organist wohl nicht würde beibehalten können. Es blieb dem Berufungskläger damit genügend Zeit, sich an den Gedanken zu gewöhnen, nicht mehr als Organist zu arbeiten, und andere Einnahmequellen zu suchen und zu eröffnen. Auch eine berufliche Neuorientierung durfte dabei nicht ausgeschlossen sein. Das war dem Berufungskläger selbst offensichtlich bewusst, wie seine Aussage gegenüber seinem Hausarzt im Februar 2006 belegt. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Berufungskläger ab 31. Oktober 2005 im Beruf nicht mehr eingeschränkt war, ist zu schützen. 6. Der Berufungskläger hat in seiner Schadensberechnung eine Nominallohnsteigerung von 1 % pro Jahr berücksichtigt. Die Vorinstanz hat dies abgelehnt, da beim Erwerbsschaden nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung generelle Lohnerhöhungen nur zu berücksichtigen seien, wenn die beweisbelastete Partei tatsächliche Umstände vortrage, die Rückschlüsse auf die Wahrscheinlichkeit der behaupteten Lohnerhöhung zuliessen. Die Rechtsprechung zum Haushaltschaden, die eine Reallohnerhöhung von 1 % ohne Beweis zulasse, könne nicht ohne Weiteres auf den Erwerbsausfall übertragen werden. Der Berufungskläger wendet dagegen ein, diese von der Vorinstanz zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung halte keiner seriösen ökonomischen Beurteilung stand, werde deshalb keinen Bestand haben und sei nicht zu übernehmen. Es sei nur die individuelle, nicht aber die allgemeine generelle Lohnsteigerung zu beweisen. Diese Argumentation verfängt nicht. Das Bundesgericht hat in einem neuen Entscheid an seiner Rechtsprechung festgehalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_6/2019 vom 19. September 2019 E. 5.2.1 und 5.2.2). Dies mit guten Gründen. Auch wenn die Löhne generell steigen, nehmen doch nicht alle Arbeitnehmer an dieser Lohnsteigerung automatisch Teil. Dies lässt sich allein schon daran erkennen, dass es sich bei der Nominallohnerhöhung um einen Mittelwert (über eine Branche, den ganzen Arbeitsmarkt etc.) handelt, was bedeutet, dass bis zur Hälfte der Arbeitnehmer eine tiefere oder gar keine Lohnsteigerung erfahren haben. Der Berufungskläger hätte daher Umstände darlegen müssen, die dafür sprechen, dass er an dieser Lohnerhöhung überhaupt und in dieser Höhe partizipiert hätte. Das hat er nicht getan. Er hat es vielmehr dabei belassen, einfach zu behaupten, dass sein Lohn sich jährlich erhöht hätte. Das genügt nicht, denn der Schaden aus Erwerbseinbusse ist möglichst konkret zu berechnen (vgl. zum Beispiel BGE 131 III 360 E. 5.1). Dies, weil aufgrund der bekannten tatsächlichen Einkommensentwicklung in der Vergangenheit klare und aussagekräftige Grundlagen für eine Prognose der Entwick-

36 / 56 lung im konkreten Fall in der Zukunft gegeben sind. Im Gegensatz dazu wird der Haushaltsschaden, für den solche auf den Fall bezogene Grundlagen eben gerade fehlen, abstrakt bemessen, weshalb dort eine Nominallohnsteigerung auch ohne Beweis berücksichtigt werden kann. Zu Recht hat die Vorinstanz daher die Berücksichtigung einer generellen Lohnerhöhung um 1 % pro Jahr abgelehnt. Die Entscheidung der Vorinstanz wird im Übrigen bestätigt, wenn man die Lohnentwicklung beim Berufungskläger in den zwei Jahren vor dem Unfall betrachtet. Gemäss Veranlagungsverfügungen der Steuerbehörde ist das Einkommen des Berufungsklägers im Jahr 2001 höher gewesen als jenes im Jahr 2002 (Akten der Vorinstanz, act. II/72 und 73). Auch wenn sich aus den Veranlagungsverfügungen nicht erkennen lässt, weshalb das Einkommen zurückgegangen ist, so ist doch offensichtlich, dass über das gesamte Einkommen des Berufungsklägers gesehen keine Lohnsteigerung erfolgt ist. Auch dies spricht deutlich gegen die Berücksichtigung einer allgemeinen generellen Lohnsteigerung. Das Urteil der Vorinstanz ist daher in diesem Punkt zu bestätigen. 7. Im Zusammenhang mit der Berechnung des Erwerbsschadens macht der Berufungskläger geltend, er sei in seinem noch teilweise ausgeübten Beruf als Organist auch nach dem 31. Oktober 2005 eingeschränkt gewesen und es gebe keinen Grund, einen im Jahre 2006 eingetretenen Erwerbsschaden zu verneinen. Diesbezüglich ist schon festgestellt worden, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Berufungskläger nach dem 31. Oktober 2005 keine Einschränkung im Beruf mehr geltend machen kann. Weiter hat der Berufungskläger bis am 31. Dezember 2006 als Hauptorganist in O._____ gearbeitet (Akten der Vorinstanz, act. II/51), was belegt, dass er auch in den Jahren 2005 und 2006 dieselbe Stelle als Organist wie vor dem Unfall