Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 19. Juli 2016 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 15 53 26. Juli 2016 (Mit Urteil 4A_481/2016 vom 06. Januar 2017 hat das Bundesgericht die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen.) Entscheid II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi RichterInnen Hubert und Schnyder Aktuar Nydegger In der zivilrechtlichen Berufung der X._____, Berufungsklägerin, p. Adr. Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettisberger, Hinterm Bach 40, Postfach 203, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 20. August 2015, mitgeteilt am 6. Oktober 2015, in Sachen der Y . _____ , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Benno Burtscher, Hinterm Bach 6, Postfach 90, 7002 Chur, gegen die Berufungsklägerin, betreffend Forderung aus Darlehensvertrag, hat sich ergeben:
Seite 2 — 15 I. Sachverhalt A. Am 30. März 2012 schlossen die Y._____ und X._____ einen Darlehensvertrag, in welchem sich Erstere als Darlehensgeberin verpflichtete, Letzteren als Darlehensnehmerin Fr. 40'000.00 zu bezahlen. Mit Valuta vom 30. März 2012 wurde der Betrag in Höhe von Fr. 40'000.00 auf das Konto der Darlehensnehmerin bei der Postbank in O.1_____ überwiesen. B. Mit Schreiben vom 18. Juni 2013 forderte die Y._____ die Darlehensnehmerin auf, das ausgerichtete Darlehen über Fr. 40'000.00 per 30. September 2013 zurückzubezahlen. Dieser Aufforderung kam die Darlehensnehmerin in der Folge nicht nach. C. Am 5. Mai 2014 reichte die Y._____ beim Bezirksgericht Plessur eine Klage mit folgenden Rechtsbegehren ein: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 40'000.00 zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 1. Oktober 2013 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten." D. Mit Schreiben vom 26. Juni 2014 an das Bezirksgericht Plessur führte der Rechtsvertreter von X._____ aus, es liege der Verdacht auf Überschuldung der Klägerin vor, und stellte entsprechende Anträge. E. Mit Klageantwort vom 7. Juli 2014 beantragte X._____, was folgt: "1. Die Klage sein vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei[en] der Beklagten sämtliche Akten zu übergeben, welche Y._____ betreffen. 3. Es sei[en] der Beklagten sämtliche Ansprüche an der Y._____ zu übertragen. 4. Es seien sämtliche Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers zu gehen." Im Übrigen stellte X._____ den Antrag, das Verfahren sei bis zur Überprüfung eines möglichen Konkursdeliktes zu sistieren. F. Mit Entscheid vom 20. August 2015, mitgeteilt am 6. Oktober 2015, erkannte das Bezirksgericht Plessur, was folgt: "1. Die Klage wird gutgeheissen und X._____ verpflichtet, der Y._____ CHF 40'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Oktober 2013 zu bezahlen.
Seite 3 — 15 2. Auf den im Schreiben vom 26. Juni 2014 gestellten Antrag sowie auf die in der Klageantwort vom 7. Juli 2014 gestellten Rechtsbegehren Ziff. 2 f. und den prozessualen Antrag, wonach das Verfahren bis zur Überprüfung eines möglichen Konkursdeliktes zu sistieren sei, wird nicht eingetreten. 3 a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 6'500.00 (Entscheidgebühr) gehen zu Lasten von X._____ und werden mit dem geleisteten Vorschuss in Höhe von Fr. 6'500.00 verrechnet. b) X._____ hat der Y._____ eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 7'404.45 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen und ihr den geleisteten Vorschuss in Höhe von CHF 6'500.00 zu ersetzen. 4. [Rechtsmittel] 5. [Mitteilung]" G. Dagegen erhob X._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) am 2. November 2015 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 20. August / 6. Oktober 2015 sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Klage der Y._____ sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Es sei der Mailverkehr zwischen A._____ und B._____ von der C._____ vom 12. Juli 2011 bis 20. Juli 2011 zur Prozedur zu nehmen. 4. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST für das erstinstanzliche Verfahren sowie für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht zulasten der Y._____." H. Mit Berufungsantwort vom 7. Dezember 2015 beantragte die Y._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte), was folgt: "1. Die Berufung vom 2. November 2015 sei abzuweisen. 2. Die neue Behauptung, wonach der Auftrag an die C._____ gemäss Rechnung vom 28. Oktober 2011 nicht namens der zu gründenden Y._____ sondern durch A._____ in eigenem Namen erteilt worden sei, sei nicht zuzulassen und aus dem Recht zu weisen. 3. Der Mailverkehr D._____/A._____ vom 12. Juli/20. September 2011 und der Mailverkehr B._____/A._____ vom 19./20. Juli 2011 seien nicht zuzulassen und aus dem Recht zu weisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% Mehrwertsteuer für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin." I. Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 9. Dezember 2015 wurde die Berufungsklägerin aufgefordert, bis zum 12. Januar 2016 einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.00 zu bezahlen. Nachdem der Kostenvorschuss innert Frist nicht geleistet worden war, wurde der Berufungsklägerin eine Nachfrist
Seite 4 — 15 bis zum 3. Februar 2016 angesetzt. Am 4. Februar 2016 wurde der entsprechende Betrag dem Postkonto des Kantonsgerichts gutgeschrieben. J. Mit Schreiben des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 23. Februar 2016 wurde der Berufungsklägerin Frist bis zum 7. März 2016 gesetzt, um nachzuweisen, dass der Vorschuss spätestens am 3. Februar 2016 einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden war. Nach erstreckter Frist kam die Berufungsklägerin dem mit Schreiben vom 23. Mai 2016 insofern nach, als sie geltend machte, dass sie den Auftrag zur Zahlungsüberweisung am 2. Februar 2016 als Eilüberweisung erteilt habe und dass im Auftrag auch ausdrücklich enthalten gewesen sei, der Betrag von Fr. 5'000.00 müsse mit Valuta vom 3. Februar 2016 dem Empfänger gutgeschrieben werden. Die Zahlung sei ihr dann auch mit Valuta vom 2. Februar 2016 belasten worden. Wenn nun die Gutschrift auf dem Postkonto des Kantonsgerichts – entgegen des Zahlungsauftrags – am 4. Februar 2016 erfolgt sei, so liege die Verantwortung hierfür alleine bei der E._____. Die Zahlung habe deshalb als rechtzeitig erfolgt zu gelten. K. Mit Eingabe vom 26. April 2016 beantragte die Berufungsbeklagte, auf die Berufung sei wegen verspäteter Leistung des Kostenvorschusses nicht einzutreten. L. Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen Entscheid sowie auf die Abklärungen des Vorsitzenden der II. Zivilkammer betreffend die genaueren Umstände der Zahlung des Kostenvorschusses und die diesbezüglich geführte Korrespondenz mit den Parteien wird, soweit nötig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Beim angefochtenen Entscheid, der eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über Fr. 10'000.00 zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet ein-
Seite 5 — 15 zureichen. Die gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 20. August 2015, mitgeteilt am 6. Oktober 2015, erhobene Berufung vom 2. November 2015 erweist sich grundsätzlich als frist- und formgerecht. 2. Zu prüfen ist zunächst, ob der von der Berufungsklägerin eingeforderte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde. a/aa) Gemäss Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Als klagende Partei gilt auch die ein Rechtsmittel einlegende Partei. Die Leistung des Kostenvorschusses ist Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Das Gericht setzt eine Frist zur Leistung des Vorschusses (Art. 101 Abs. 1 ZPO). Wird der Vorschuss auch nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage, das Gesuch oder das Rechtsmittel nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Nach Art. 143 Abs. 3 ZPO ist die Frist für eine Zahlung an das Gericht eingehalten, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. Diese Regelung entspricht Art. 48 Abs. 4 BGG (vgl. auch Art. 91 Abs. 5 StPO und Art. 21 Abs. 3 VwVG). Massgebend ist dabei nicht der Eingang des Zahlungsauftrages, sondern der Valutatag der Belastung auf dem Post- oder Bankkonto des Zahlungspflichtigen (BGE 139 III 364 E. 3.2.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_297/2013 vom 26. Juli 2013, E. 3.1). Es genügt deshalb nicht, am letzten Tag der Frist den Überweisungsauftrag zu erteilen. Auch kommt es nicht darauf an, wann die Belastung hätte erfolgen müssen. Das Risiko, dass die Bank oder Post die Belastung nicht rechtzeitig vornimmt, trägt nach dem bewussten gesetzgeberischen Entscheid der Beschwerdeführer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1096/2013 vom 19. Juli 2014, E. 3.2 m.w.H.), was jedenfalls soviel heisst, dass ein Versäumnis der Bank oder Post am Fristenlauf nichts zu ändern vermag (zu den allfälligen Konsequenzen im Hinblick auf die Wiederherstellung der Frist siehe Erwägung 2b). Es ist weder willkürlich noch überspitzt formalistisch, in diesem Fall auf die Klage, das Gesuch oder das Rechtsmittel wegen nicht rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses nicht einzutreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1096/2013 vom 19. Juli 2014, E. 3.2 m.w.H.; Nina J. Frei, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, N 17 zu Art. 143 ZPO). bb) Soweit sich Lehre und Rechtsprechung zur rechtzeitigen Bezahlung bei einer Überweisung von einem ausländischen Bankkonto überhaupt äussern, wird mehrheitlich verlangt, dass der Betrag innert Frist dem Bank- oder Postkonto des
Seite 6 — 15 Gerichts gutgeschrieben ist (vgl. Jurij Benn, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2013, N 21 zu Art. 143 ZPO; Urs H. Hoffmann-Nowotny, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Basel 2014, N 10 zu Art. 143 ZPO; Barbara Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 24 zu Art. 143 ZPO; Karl Spühler/Annette Dolge/Myriam Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9. Aufl., Bern 2010, S. 219 [Rz. 136]; unklar Samuel Marbacher, in: Stämpflis Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 2010, N 8 zu Art. 143 ZPO, sowie Kathrin Amstutz/Peter Arnold, in: Niggli/Uebersax/ Wiprächtiger [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2011, N 27 zu Art. 48 BGG, wonach bei Postüberweisung aus dem Ausland entscheidend sei, dass der Betrag innert Frist an die Schweizerische Post gelange). Bei Überweisungen von einem ausländischen Konto ist somit auf die Valuta der Gutschrift auf dem Gerichtskonto abzustellen. cc) Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Kostenvorschusszahlung trägt der Rechtsuchende (BGE 139 III 364 E. 3.1). Der Kontoausdruck eines Post- oder des Bankkontos, welcher die Belastung bestätigt, ist zum Nachweis der Rechtzeitigkeit geeignet, wenn daraus ersichtlich ist, dass die Verarbeitung des Zahlungsauftrages und die damit verbundene Belastung tatsächlich spätestens am letzten Tag der Frist geschehen ist (BGE 139 III 364 E. 3.3). dd) Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 9. Dezember 2015 (KG act. D.6) wurde die Berufungsklägerin gestützt auf Art. 98 und 101 ZPO aufgefordert, dem Kantonsgericht bis zum 12. Januar 2016 einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.00 auf das entsprechende Postkonto zu überweisen. Da die Berufungsklägerin dieser Aufforderung innert Frist nicht nachkam, wurde ihr mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 18. Januar 2016 (KG act. D.8) für die Leistung des genannten Kostenvorschusses eine Nachfrist bis zum 3. Februar 2016 angesetzt. Dabei wurde sie darauf hingewiesen, dass für eine fristgerechte Bezahlung des Kostenvorschusses der Betrag bis zum 3. Februar 2016 zugunsten des Kantonsgerichts der Schweizerischen Post zu übergeben sei oder dieser einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden sein müsse. Ferner wurde sie darauf aufmerksam gemacht, dass auf das Rechtsmittel nicht eingetreten würde, sollte der Vorschuss nicht innert der Nachfrist geleistet werden. Dieser Verpflichtung kam die Berufungsklägerin insofern nach, als von ihrem ausländischen Konto dem Postkonto des Kantonsgerichts mit Valuta vom 4. Februar 2016
Seite 7 — 15 der Betrag von Fr. 5'000.00 gutgeschrieben wurde (KG act. D.9). Mit Schreiben des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 23. Februar 2016 (KG act. D.10) wurde der Berufungsklägerin mitgeteilt, dass der Vorschuss dem Kantonsgericht am 4. Februar 2016 gutgeschrieben worden sei und dass sie bis zum 7. März 2016 Frist erhalte, um nachzuweisen, dass der Vorschuss spätestens am 3. Februar 2016 einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden sei. In ihrer Eingabe vom 7. März 2016 (KG act. D.11.a) brachte die Berufungsklägerin vor, die Überweisung in Höhe von Fr. 5'000.00 an das Kantonsgericht sei am 2. Februar 2016 ausgeführt worden und sei mit Wertstellung (Valuta) vom 3. Februar 2016 auf dem Konto des Kantonsgericht bei der E._____ gutzuschreiben gewesen. Gemäss Auskunft ihrer Bank (_____) sei die Wertstellung aufgrund eines Versehens der E._____ erst am 4. Februar 2016 vorgenommen worden. Ihrer Eingabe legte die Berufungsklägerin ein Schreiben der B.1_____ (KG act. D.11.b) bei, in welchem bestätigt wird, dass von der Berufungsklägerin am 2. Februar 2016 eine Überweisung in Höhe von Fr. 5'000.00 an das Kantonsgericht Graubünden per Eilüberweisung ausgeführt worden sei. Die Empfängerbank sei gebeten worden, die eingehende Zahlung mit Wertstellung vom 3. Februar 2016 dem genannten Konto gutzuschreiben. Auf Anfrage des Vorsitzenden der II. Zivilkammer teilte die E._____ mit Schreiben vom 8. April 2016 (KG act. D.18.a) mit, sie habe am 2. Februar 2016 um 15:10 Uhr via SWIFT einen Auftrag der B.1_____ (_____) für die Gutschrift von Fr. 5'000.00 zugunsten des Kantonsgerichts von Graubünden erhalten. Gemäss Angaben der B.1_____ in der entsprechenden SWIFT-Mitteilung (KG act. D.18.b) sollte die Zahlung mit Valuta vom 4. Februar 2016 erfolgen. Dies sei in der Folge denn auch geschehen, sodass die Buchung mit Valuta vom 4. Februar 2016 erfolgt sei. ee) Dem Ausgeführten zufolge erteilte die Berufungsklägerin am 2. Februar 2016 bei ihrer Bank in Deutschland einen Zahlungsauftrag über Fr. 5'000.00 zugunsten des Postkontos des Kantonsgerichts. Die E._____ erhielt diesen Auftrag noch am selben Tag via SWIFT-Meldung. Belegt ist, dass die Zahlung mit Valuta vom 4. Februar 2016 erfolgen sollte (vgl. KG act. D.18.a). Dies geschah in der Folge denn auch (vgl. KG act. D.9). Wurde aber der Betrag von Fr. 5'000.00 dem Postkonto des Kantonsgerichts mit Valuta vom 4. Februar 2016 gutgeschrieben, so erfolgte die Leistung des Kostenvorschusses nach den oben dargestellten Vorgaben (Erwägung 2a/bb) verspätet, da die Nachfrist für die Leistung des Kostenvorschusses am 3. Februar 2016 endete und der fragliche Betrag demzufolge spätestens an jenem Tag dem Postkonto des Kantonsgerichts hätte gutgeschrieben werden müssen. Wenn die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, im von ihr
Seite 8 — 15 vorgenommenen Zahlungsauftrag sei zwar Wertstellung (Valuta) vom 3. Februar 2016 angegeben worden, aufgrund eines Versehens der E._____ sei die Wertstellung aber erst am 4. Februar 2016 vorgenommen worden (vgl. KG act. D.11.a; ferner auch KG act. A.5), so ändert dies zunächst nichts daran, dass der Kostenvorschuss vorliegend zu spät geleistet wurde. Wie erwähnt ist nicht entscheidend, wann die Valutierung hätte erfolgen sollen; massgebend für die Fristwahrung ist einzig, dass die Gutschrift tatsächlich rechtzeitig erfolgt. Im Übrigen ergibt sich aus der von der E._____ eingereichten SWIFT-Meldung (KG act. D.18.a) klar, dass die Gutschrift per 4. Februar 2016 erfolgen sollte. Insofern ist kein Fehlverhalten der E._____ im Umstand zu erblicken, wenn sie den Auftrag den Angaben der SWIFT- Meldung zufolge ausführt. Keine Rolle spielen kann in diesem Zusammenhang schliesslich, dass zwischenzeitlich eine auf Wunsch der Berufungsklägerin von der E._____ stattgefundene Rückvalutierung der Gutschrift auf dem Konto des Kantonsgerichts auf den 3. Februar 2016 stattgefunden hat (vgl. KG act. D.13), wurde doch hierfür – entgegen den internen Vorgaben der E._____ – die (schriftliche) Zustimmung des Kantonsgerichts nicht eingeholt (vgl. KG act. D.18.a). Demnach ist festzuhalten, dass der Kostenvorschuss vorliegend zu spät geleistet wurde. b/aa) Gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Art. 148 Abs. 2 ZPO). Das Gericht gibt der Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme und entscheidet endgültig (Art. 149 ZPO). bb) Ein strenges Säumnisrecht ist wichtig für einen zügigen Prozessverlauf. Der Zweck des Zivilprozesses besteht aber in der Durchsetzung und Verwirklichung des materiellen Rechts. Allzu rigoroser prozessrechtlicher Formalismus ist diesem Ziel hinderlich. Durch die Wiederherstellung (restitutio in integrum) wird dem Gesuchsteller, falls er einen genügenden Wiederherstellungsgrund glaubhaft machen kann, ermöglicht, eine versäumte Handlung nachzuholen, oder es wird eine versäumte Verhandlung wiederholt. Die Wiederherstellung führt damit zu einer Milderung der formalen Strenge des Prozessrechts im Interesse der Durchsetzung des materiellen Rechts. Sie rechtfertigt sich dort, wo ein Missverhältnis zwischen dem Mass der Verantwortung, das eine Partei an der prozessualen Säumnis hat, und den an die Säumnis geknüpften Rechtsnachteilen besteht (vgl. zum Ganzen Merz, a.a.O., N 1 zu Art. 148 ZPO; Adrian Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 4 zu Art. 148 ZPO).
Seite 9 — 15 cc) In formeller Hinsicht bedarf es eines schriftlichen und begründeten Gesuchs um Wiederherstellung, welches auch Beweismittel zu enthalten hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_927/2015 vom 22. Dezember 2015, E. 5.1; Frei, a.a.O., N 32 zu Art. 148 ZPO; Niccolò Gozzi, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2013, N 39 zu Art. 148 ZPO; Hoffmann-Nowotny, a.a.O., N 9 zu Art. 148 ZPO; Reto M. Jenny/Daniel Jenny, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 6 zu Art. 148 ZPO; Merz, a.a.O., N 27 zu Art. 148 ZPO; Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 17 Rz. 15). Das Wiederherstellungsgesuch ist derjenigen Instanz einzureichen, welche die Säumnisfolgen angeordnet hat oder sie anordnen müsste (vgl. Merz, a.a.O., N 37 zu Art. 148 ZPO m.w.H.). Das Gesuch muss nicht ausdrücklich gestellt oder als Wiederherstellungsgesuch bezeichnet werden. Es genügt, wenn der Wille erklärt wird, die betreffende Prozesshandlung möge wegen der vorgebrachten Tatsachen als rechtzeitig angesehen werden oder wenn sich die Partei wegen der Verspätung entschuldigt (vgl. Frei, a.a.O., N 32 zu Art. 148 ZPO; Gozzi, a.a.O., N 35 zu Art. 148 ZPO). dd) Gemäss Art. 148 Abs. 2 ZPO ist das Gesuch innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen, d.h. seit dem Zeitpunkt der Behebung des Hindernisses, welches die Partei an der rechtzeitigen Vornahme der Rechtshandlung gehindert hat. Behoben ist das Hindernis in diesem Sinne erst, wenn die Partei erkannt hat oder hätte erkennen müssen, dass sie die Frist oder den Termin verpasst hat (vgl. Frei, a.a.O., N 35 zu Art. 148 ZPO; Gozzi, a.a.O., N 41 zu Art. 148 ZPO; Hoffmann-Nowotny, a.a.O., N 10 zu Art. 148 ZPO; Jenny/Jenny, a.a.O., N 7 zu Art. 148 ZPO; Marbacher, a.a.O., N 13 zu Art. 148 ZPO; Merz, a.a.O., N 30 zu Art. 148 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 17 Rz. 15). Bei verspäteter Leistung des Kostenvorschusses kann dies etwa dann der Fall sein, wenn das Gericht entsprechende Beweiserhebungen anordnet (vgl. Staehelin, a.a.O., N 14 zu Art. 148 ZPO). ee) Die materiellen Voraussetzungen für die Wiederherstellung müssen glaubhaft gemacht werden. Die Beweislast für das Vorliegen des behaupteten Wiederherstellungsgrunds trägt die säumige Partei (vgl. Frei, a.a.O., N 36 zu Art. 148 ZPO; Gozzi, a.a.O., N 38 zu Art. 148 ZPO; Hoffmann-Nowotny, a.a.O., N 9 zu Art. 148 ZPO; Jenny/Jenny, a.a.O., N 6 zu Art. 148 ZPO; Marbacher, a.a.O., N 8 zu Art. 148 ZPO). Das Gericht ist nicht verpflichtet, weitere Beweismittel einzufordern bzw. Gelegenheit zur Ergänzung des Fristwiederherstellungsgesuchs einzuräu-
Seite 10 — 15 men (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_697/2012 vom 16. Juli 2012, E. 2.2; Merz, a.a.O., N 33 zu Art. 148 ZPO; etwas grosszügiger Frei, a.a.O., N 36 zu Art. 148 ZPO; Gozzi, a.a.O., N 39 zu Art. 148 ZPO). ff) Im Gegensatz zu Art. 50 BGG wird bei Art. 148 ZPO keine völlige Schuldlosigkeit verlangt: Eine Wiederherstellung ist auch bei leichtem Verschulden möglich, d.h. wenn eine Sorgfaltspflicht verletzt wurde, die unter denselben Umständen nur eine besonders, nicht auch eine durchschnittlich sorgfältige Person beachtet hätte (vgl. Hoffmann-Nowotny, a.a.O., N 6 zu Art. 148 ZPO; Jenny/Jenny, a.a.O., N 4 zu Art. 148 ZPO). Es gilt ein objektivierter Massstab; massgebend ist, ob die Säumnis auch bei der von der säumigen Partei zu erwartenden Sorgfalt unter den gegebenen Umständen nicht hätte abgewendet werden können (vgl. Gozzi, a.a.O., N 11 zu Art. 148 ZPO m.w.H.). Grobes Verschulden liegt demgegenüber vor, wenn die Säumnis aufgrund eines Verhaltens eintritt, welches in fremden Angelegenheiten pflichtwidrig wäre (vgl. Gozzi, a.a.O., N 11 zu Art. 148 ZPO; Merz, a.a.O., N 15 zu Art. 148 ZPO). Ein grobes Verschulden ist umso eher anzunehmen, je höher die Sorgfaltspflicht der Partei zu veranschlagen ist. Die Sorgfaltspflicht ihrerseits ist auch abhängig von der Wichtigkeit der vorzunehmenden Handlung und sie verschärft sich mit dem Schwinden der hierfür noch zur Verfügung stehenden Zeitspanne (vgl. Gozzi, a.a.O., N 11 zu Art. 148 ZPO). gg) Tendenziell gilt, dass nur ausserordentliche Gründe zur Fristwiederherstellung führen (vgl. Frei, a.a.O., N 11 zu Art. 148 ZPO). Vergesslichkeit und Versehen – darunter fällt auch versehentlich falsches Terminieren – gelten als grobe Nachlässigkeit und vermögen keine Wiederherstellung zu rechtfertigen (vgl. Gozzi, a.a.O., N 30 zu Art. 148 ZPO; Merz, a.a.O., N 24 zu Art. 148 ZPO; ferner auch Frei, a.a.O., N 18 zu Art. 148 ZPO). Auch blosse Rechtsunkenntnis, wie z.B. der Irrtum über den Fristenlauf, stellt ein grobes Verschulden dar und vermag die Wiederherstellung einer Frist nicht zu begründen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.175/2006 vom 11. Mai 2006, E. 2.2.2; Frei, a.a.O., N 20 zu Art. 148 ZPO; Gozzi, a.a.O., N 27 zu Art. 148 ZPO); lediglich in Ausnahmefällen wird Rechtsirrtum bei juristischen Laien entschuldbar sein. hh) Bei Zahlungen mittels Zahlungsauftrag an die Bank ist der Auftrag so früh zu erteilen, dass die rechtserhebliche Belastung bzw. – vorliegend – die rechtserhebliche Gutschrift nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge rechtzeitig erfolgen kann (so i.E. auch Frei, a.a.O., N 24 zu Art. 143 ZPO; ähnlich auch Hoffmann- Nowotny, a.a.O., N 13 zu Art. 143 ZPO).
Seite 11 — 15 ii) Nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts zur Fristwiederherstellung (nach Art. 35 aOG) hat die Partei nicht nur für das schuldhafte Verhalten ihrer Vertretung einzustehen; sie muss sich auch das Verschulden von Hilfspersonen, derer sie sich (oder ihre Vertretung) bedient, im Sinne von Art. 101 Abs. 1 OR wie eigenes Verschulden anrechnen lassen. Als Hilfsperson gilt dabei nicht bloss, wer gegenüber der Partei oder der Vertretung weisungsgebunden ist, sondern jeder Erfüllungsgehilfe, d.h. somit auch die Post oder Bank, welche mit der Überweisung eines Vorschusses oder einer Sicherheit beauftragt wurde (vgl. BGE 114 Ib 67 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 4C.244/2005 vom 7. Oktober 2005, E. 3). Ein Teil der Lehre und die Praxis in gewissen Kantonen stimmen dieser Auffassung auch mit Blick auf die Wiederherstellung nach Art. 148 ZPO zu (Annette Dolge/Dominik Infanger, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, Zürich 2012, S. 66 f.; Frei, a.a.O., N 29 zu Art. 148 ZPO; Christoph Leuenberger/Beatrice Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz. 8.75; Spühler/Dolge/Gehri, a.a.O., S. 220 [Rz. 147]; Marbacher, a.a.O., N 8 zu Art. 148 ZPO; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg 101 2014 110 vom 11. Juli 2014, E. 2b; Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen B 2013/187 vom 19. Dezember 2013, E. 3.2.1; Urteil des Obergerichts Uri RB 2012/13 Nr. 3 vom 25. April 2013; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts 7C_752/2013 vom 2. Mai 2014, E. 3.4). Die Gegenmeinung vertritt die Auffassung, der Fehler einer Hilfsperson – sei es der Anwaltssekretärin, welche eine Eingabe nicht rechtzeitig zur Post brachte, sei es der Bank, die den Zahlungsauftrag zu spät ausführte – sei der Partei grundsätzlich nicht anzurechnen. Anderes gelte nur, wenn – in analoger Anwendung von Art. 55 OR – das unrichtige oder unzweckmässige Vorgehen der Hilfsperson auf eine ungenügende Instruktion oder Kontrolle der Partei bzw. Vertretung oder auf mangelhafte Organisation des Betriebs zurückzuführen sei. Dann treffe die Partei oder die Vertretung ein Verschulden, das die Wiederherstellung der versäumten Frist ausschliesse (Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, N 3 zu Art. 148 ZPO; Gozzi, a.a.O., N 16 zu Art. 148 ZPO; Hoffmann-Nowotny, a.a.O., N 8 zu Art. 148 ZPO; Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 408; Merz, a.a.O., N 11 zu Art. 148 ZPO; Staehelin, a.a.O., N 10 zu Art. 148 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 17 Rz. 14). In einem unlängst ergangenen Urteil hat das Bundesgericht mit Bezug auf Art. 148 ZPO entschieden, das Verhalten einer Hilfsperson sei der säumigen Partei anzurechnen. Es spiele deshalb keine Rolle, ob die Säumnis der Partei selbst, ihrem Anwalt oder der für eine Zahlung angewiesenen Bank anzulasten sei (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_927/2015 vom 22. Dezember 2015, E. 5.1).
Seite 12 — 15 jj) Mit Schreiben des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 12. April 2016 (KG act. D.19) wurde der Berufungsklägerin die Stellungnahme der E._____ vom 8. April 2016 (KG act. D.18) zugestellt, worin festgehalten wird, dass die E._____ am 2. Februar 2016 um 15:10 Uhr via SWIFT einen Auftrag der B.1_____ (_____) für die Gutschrift von Fr. 5'000.00 zugunsten des Kantonsgerichts von Graubünden erhalten habe. Gemäss Angaben der B.1_____ in der entsprechenden SWIFT- Mitteilung (KG act. D.18.b) sollte die Zahlung mit Valuta vom 4. Februar 2016 erfolgen. Dies sei in der Folge denn auch geschehen, sodass die Buchung mit Valuta vom 4. Februar 2016 erfolgt sei. Nach erstreckter Frist nahm die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 23. Mai 2016 (KG act. A.5) dazu wie folgt Stellung: Bei ihr sei die Zahlung mit Valuta vom 2. Februar 2016 belastet worden. Entsprechend müsse dieser Betrag im Clearingverfahren spätestens am 3. Februar 2016 der E._____ – und damit in den Herrschaftsbereich des Kantonsgerichts – zugegangen sein. Wenn die Gutschrift gegenüber dem Kantonsgericht – aus welchen Gründen auch immer – die Valuta vom 4. Februar 2016 ausgewiesen habe, dann liege die Verantwortung hierfür nicht bei der Berufungsklägerin oder ihrer Bank (_____), sondern alleine bei der E._____ und damit dem Bankinstitut des Kantonsgerichts. Die Zahlung habe somit als rechtzeitig erfolgt zu gelten. In Nachachtung von Art. 149 ZPO wurde dieses Schreiben der Berufungsbeklagten zugestellt (KG act. D.23). Die Berufungsbeklagte liess sich daraufhin nicht vernehmen, beantragte jedoch bereits in einer früheren Eingabe, auf die Berufung sei infolge verspäteter Leistung des Kostenvorschusses nicht einzutreten (KG act. A.4). kk) Ob die Eingabe der Berufungsklägerin vom 23. Mai 2016 (KG act. A.5) den zuvor aufgezeigten Vorgaben an ein Wiederherstellungsgesuch im Sinne von Art. 148 ZPO zu genügen vermag, kann vorliegend offengelassen werden. Denn selbst wenn dies bejaht werden könnte, käme – wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht – eine Wiederherstellung der Frist für die Kostenvorschussleistung nicht in Frage. Zunächst gilt zu beachten, dass die Berufungsklägerin die Zahlung einen Tag vor Ablauf der Nachfrist bei ihrer Bank in Deutschland in Auftrag gab. Zwar ist es zulässig, die gesetzten Fristen auszuschöpfen (vgl. Merz, a.a.O., N 8 zu Art. 148 ZPO), doch kommt einer Partei, je länger sie mit der Zahlung zuwartet, eine umso höhere Sorgfaltspflicht zu. Insofern hat sie sich bei bzw. vor einer kurz vor Ablauf der Frist getätigten Zahlung zu vergewissern, wann der Fristenlauf endet und ob es noch möglich ist, die Frist zu wahren. Die Berufungsklägerin nennt vorliegend keine Gründe, warum es ihr nicht möglich gewesen sein soll, die Zahlung bereits früher vorzunehmen. Sie hat die erste Frist zur Zahlung des Kostenvorschusses unbenutzt und die Nachfrist beinahe vollständig verstrei-
Seite 13 — 15 chen lassen, ehe sie die Zahlung in Auftrag gab. Zu berücksichtigen ist indessen, dass sie den Zahlungsauftrag per Eilüberweisung aufgegeben hat. Nach Angaben der E._____ auf ihrer Website werden SEPA-Überweisungen innerhalb eines Bankwerktags nach Belastung beim Auftraggeber dem E._____-Konto gutgeschrieben (<https://www.E._____.ch/de/priv/prod/pay/abroad/giro/offer.html> [besucht am 24. Juni 2016]). Für den vorliegenden Fall kann die Berufungsklägerin daraus jedoch nichts zu ihrer Entlastung ableiten. Aus der von der E._____ eingereichten SWIFT-Meldung (KG act. D.18.a) geht hervor, dass die Gutschrift per 4. Februar 2016 erfolgen sollte, weshalb – entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin – kein Fehlverhalten der E._____ im Umstand zu erblicken ist, wenn sie den Auftrag den Angaben der SWIFT-Meldung zufolge ausführt. Dass die Berufungsklägerin – was von ihrer Bank (_____) bestätigt wird – den fraglichen Zahlungsauftrag am 2. Februar 2016 mit Valuta vom 3. Februar 2016 aufgegeben hat, mag zwar zutreffen. Die falsche Valutierung in der SWIFT-Meldung (4. Februar 2016 statt richtigerweise 3. Februar 2016) ist jedoch auf ein Fehlverhalten der B.1_____zurückzuführen (oder allenfalls derer Korrespondenzbank, was im Ergebnis jedoch nichts ändert, da diese letztlich ebenso als Erfüllungsgehilfin der Berufungsklägerin anzusehen ist). Eine falsche Valutierung bei einem Zahlungsauftrag kann nicht als bloss leichtes Verschulden angesehen werden. Die Berufungsklägerin muss sich das Fehlverhalten ihrer Bank (und auch allenfalls dasjenige derer Korrespondenzbank) nach der vom Bundesgericht nunmehr geklärten Rechtslage anrechnen lassen, wie wenn es ihr eigenes wäre. Unter diesen Umständen fällt eine Wiederherstellung der Frist für die Leistung des Kostenvorschusses ausser Betracht. Dies hat zur Folge, dass es bei der verspäteten Leistung des Kostenvorschusses bleibt und daher auf die Berufung nicht eingetreten wird (Art. 101 Abs. 3 ZPO). 3. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf den geltenden Gebührenrahmen für Berufungsentscheide (Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]) erscheint eine Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 3'000.00 angemessen. Diese wird mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.00 verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses von Fr. 2'000.00 wird der Berufungsklägerin durch das Kantonsgericht zurückerstattet. b) Die Berufungsklägerin hat überdies die anwaltlich vertretene Berufungsbeklagte ausseramtlich mit Fr. 3'000.00 (inkl. MWSt.) zu entschädigen. Die Entschädigung des Rechtsbeistands der Berufungsbeklagten ist nach richterlichem Er-
Seite 14 — 15 messen festzulegen, nachdem deren Rechtsvertreter keine Honorarnote eingereicht hat (vgl. Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Seite 15 — 15 III. Demnach wird erkannt: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.00 gehen zu Lasten von X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.00 verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses von Fr. 2'000.00 wird der Berufungsklägerin durch das Kantonsgericht zurückerstattet. 3. X._____ hat die Y._____ für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 3'000.00 (inkl. MWSt.) zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: