Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 13. Juli 2015 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 15 16 15. Juli 2015 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Pritzi und Schnyder Aktuar Nydegger In der zivilrechtlichen Beschwerde des X._____, Beschwerdeführer, und der Y . _____AG , Beschwerdeführerin, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 8. Dezember 2014, mitgeteilt am 10. März 2015, in Sachen der Z._____, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Sascha M. Duff, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen die Beschwerdeführer, betreffend vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO), hat sich ergeben:
Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A. Am 15. August 2014 reichte Z._____ beim Bezirksgericht Maloja ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein. Darin verlangte sie, es sei der Zustand der ihr gehörenden Liegenschaft, Stockwerkeinheit Nr. _____ im Grundbuch O.1_____, _____strasse, O.1_____, durch einen Experten feststellen zu lassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Y._____AG und X._____ als Gesuchsgegner. B. In ihrer Stellungnahme vom 19. September 2014 beantragten die Y._____AG und X._____ im Wesentlichen die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Sollte eine gerichtliche Beweisabnahme dennoch angeordnet werden, sei die Möglichkeit zur Anwesenheit zu gewähren. Die amtlichen Kosten der vorsorglichen Beweisabnahme seien sodann vollumfänglich Z._____ zu auferlegen. Diese habe ihnen mit Blick auf BGE 140 III 30 überdies eine ausseramtliche Entschädigung zu leisten. C. Mit Entscheid vom 31. Oktober 2014, mitgeteilt am 5. November 2014, hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gut und beauftragte den Architekten A._____ mit der Zustandsfeststellung. D. Mit Entscheid vom 8. Dezember 2014, mitgeteilt am 9. Dezember 2014 bzw. 10. März 2015 (schriftlich begründet), legte der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja den Beweissicherungsbericht vor. Die Gerichtskosten sowie die Kosten der Beweisaufnahme auferlegte er Z._____. Von der Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung an die Y._____AG und X._____ wurde abgesehen. E. Gegen diesen Entscheid erhoben die Y._____AG und X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 20. März 2015 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden und beantragten was folgt: "1. Die Ziffer 2 des Dispositivs der Erkenntnis (recte: des Erkenntnisses) vom 8. Dezember 2014 des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja sei in Aufhebung des Entscheids, soweit der Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung abgewiesen wurde, aufzuheben und wie folgt zu ergänzen: "Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, den Gesuchsgegnern CHF 1'807.65 Parteientschädigung zu bezahlen". 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Beschwerdeverfahren zulasten der Beschwerdegegnerin, eventualiter zulasten der Vorinstanz."
Seite 3 — 9 F. Mit Stellungnahme vom 2. April 2015 beantragte Z._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, sofern auf sie eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge nach gerichtlichem Ermessen zulasten der Beschwerdeführer. G. Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 110 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ist der Entscheid über die Prozesskosten selbständig nur mit Beschwerde anfechtbar. Nach Art. 321 Abs. 2 ZPO ist die Beschwerde gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid innert 10 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen, wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist (Abs. 3). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden als Rechtsmittelinstanz ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Beschwerden auf dem Rechtsgebiet des Obligationenrechts bei der II. Zivilkammer (Art. 7 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). b) Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Kostenfolge im Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 8. Dezember 2014. Da über ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im summarischen Verfahren entschieden wird (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d ZPO), beträgt die Beschwerdefrist vorliegend 10 Tage. Der begründete Entscheid wurde den Parteien am 10. März 2015 mitgeteilt, sodass sich die Beschwerde vom 20. März 2015 als fristgerecht erweist. Was die übrigen Prozessvoraussetzungen betrifft, macht die Beschwerdegegnerin geltend, es sei fraglich, ob X._____ überhaupt Beschwerde führen wolle, da bei den vorinstanzlichen Akten nur eine Vollmacht der Y._____AG, nicht jedoch auch von ihm liege. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Die entsprechende Vollmacht (BG act. III.1) ist sowohl von der Y._____AG (bzw. von B._____) als auch von X._____ unterschrieben. Diese Vollmacht beschränkt sich sodann nicht auf erstinstanzliche Verfahren, sondern schliesst dem Wortlaut nach
Seite 4 — 9 die Vertretung vor sämtlichen Gerichten mit ein. Im Übrigen reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer auf Ersuchen des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts vom 16. April 2015 mit Eingabe vom 17. April 2015 eine (nur) von X._____ unterschriebene Vollmacht nach (KG act. B.2). Da auch die übrigen Formerfordernisse erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige und damit willkürliche Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. In Rechtsfragen verfügt die Rechtsmittelinstanz im Beschwerdeverfahren daher über eine freie Kognition, die derjenigen der Vorinstanz entspricht, wohingegen die Kognition der Rechtsmittelinstanz in Tatfragen im Beschwerdeverfahren auf eine Überprüfung, ob Willkür vorliege, beschränkt bleibt (vgl. Myriam A. Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 2010, N 2 zu Art. 320 ZPO; Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO). 3. Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Regel aufgrund der Akten (Art. 327 Abs. 2 ZPO). Soweit sie die Beschwerde gutheisst, hebt sie den Entscheid oder die prozessleitende Verfügung auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück oder entscheidet neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Der Beschwerdeentscheid ist grundsätzlich kassatorischer Natur. Anstelle der Rückweisung kann die Beschwerdeinstanz die Sache aber auch gleich selber entscheiden, mithin einen reformatorischen Entscheid fällen, sofern die Angelegenheit spruchreif ist, d.h. sofern alle Grundlagen für einen Sachentscheid in den Akten vorhanden sind (vgl. Gehri, a.a.O., N 5 zu Art. 327 ZPO). Die Beschwerdeführer beantragen vorliegend, die Beschwerdegegnerin sei - unter Aufhebung und Ergänzung der entsprechenden Ziffer des Dispositivs des angefochtenen Entscheides - zu verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'807.65 zu bezahlen, was auf die Fällung eines reformatorischen Entscheides hinausläuft. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die Sache als spruchreif, sodass einem reformatorischen Entscheid grundsätzlich nichts entgegensteht. 4. Die Beschwerdeführer rügen vorliegend, dass von einer aussergerichtlichen Entschädigung an sie abgesehen worden sei, obwohl die bundesgerichtliche Praxis vorsehe, dass bei Gesuchen um vorsorgliche Beweisführung die gesuchstel-
Seite 5 — 9 lende der gesuchsgegnerischen Partei eine ausseramtliche Entschädigung zu leisten habe. Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Vorbringen der Gegenpartei. a) Nach Art. 158 Abs. 2 ZPO sind auf das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen anzuwenden. In Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikosten besteht keine besondere Regelung. Prozesskosten werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt, d.h. die unterliegende Partei wird kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es indessen im Normalfall keine unterliegende Seite, denn die vorsorgliche Beweisaufnahme erfolgt im Hinblick auf ein eventuelles Hauptverfahren, in dem erst entschieden wird, welche Partei in der Auseinandersetzung über einen behaupteten materiellen Anspruch unterliegt. Das Unterliegerprinzip kann hier für die Kostenverteilung somit nicht zum Tragen kommen. Das Bundesgericht hat in BGE 139 III 33 festgelegt, dass die gesuchstellende Partei die Kosten für die Beweisführung zu tragen hat (unter Vorbehalt der Neuverlegung in einem allfälligen Hauptprozess). Es verstosse gegen den Regelungsgedanken von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, der Gegenpartei, die keinen Antrag auf Abweisung des Gesuchs, jedoch innerhalb des vom Gesuchsteller bestimmten Beweisthemas Ergänzungsfragen stellte, einen Teil der Gutachterkosten zu auferlegen (BGE 139 III 33 E. 4.6). Sodann hat das Bundesgericht in BGE 140 III 30 entschieden, dass die gesuchstellende Partei auch die Partei- und Gerichtskosten zu tragen hat, und zwar selbst dann, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt. Denn die vorsorgliche Beweisführung dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht. Sie gibt ihr die Möglichkeit, einen gefährdeten Beweis zu sichern oder durch entsprechende Beweiserhebung ihre Prozesschancen abzuklären. Von dieser Möglichkeit kann die gesuchstellende Partei (bei gegebenen Voraussetzungen) nach eigenem Gutdünken Gebrauch machen. Die (potentielle zukünftige) Gegenpartei hingegen wird durch die vorsorgliche Beweisführung in ein Verfahren gezwungen, noch bevor ein Prozess gegen sie angestrengt ist. Da sie aber mit einem solchen zu rechnen hat, muss es ihr unbenommen sein, sich wie in einem solchen gegen die beantragte vorsorgliche Beweisführung im angezeigten Umfang zur Wehr zu setzen, ohne bereits einem Kostenrisiko ausgesetzt zu sein. Die gesuchstellende Partei hat sodann die Möglichkeit, den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegende Partei abzuwälzen. Verzichtet sie nach erfolgter vorsorglicher Beweiserhebung auf die Einleitung eines Hauptprozesses, um ihren behaupteten
Seite 6 — 9 materiellen Anspruch durchzusetzen, kommt dies ihrem Unterliegen in einem solchen Prozess gleich und ist es sachgerecht, wenn ihr die Kosten der vorsorglichen Beweisaufnahme endgültig anhaften. Demgegenüber hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand, einen Hauptprozess einzuleiten und sich so bei Obsiegen der Kosten zu entledigen. Insofern erscheint es sachgerecht, der um vorsorgliche Beweisführung ersuchenden Partei die Gerichtskosten zu auferlegen. Aus den gleichen Überlegungen, namentlich, dass der Gesuchsgegner nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO betrachtet werden kann, auch wenn er die Abweisung eines schliesslich gutgeheissenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat, folgt, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren hat. Er wird mitunter gegen seinen Willen in das Verfahren einbezogen und hat allenfalls an der Beweiserhebung mitzuwirken (z.B. bei einem Gutachten). Sofern er sich anwaltlich vertreten lässt, entsteht ihm dadurch Aufwand. Dieser ist ihm vom Gesuchsteller zu ersetzen, unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses, über dessen Einleitung allein der Gesuchsteller entscheidet. b) Aus diesen Ausführungen erhellt, dass die um vorsorgliche Beweisführung ersuchende Partei die Gerichtskosten sowie die Kosten für die entsprechenden Beweisabnahmen selbst dem Grundsatz nach zu tragen hat. Ob das Gesuch abgewiesen oder gutgeheissen wird, spielt insofern keine Rolle. Ebenso ohne Belang für die Kostenauferlegung ist, ob die Gegenpartei die Abweisung des Gesuchs beantragt oder nicht. Somit kommt dem Umstand, dass im vorliegenden Fall die Beschwerdeführer die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragten (vgl. BG act. I.2), keine Bedeutung für die Kostentragung zu und der Vorderrichter hat die Gerichtskosten sowie die Kosten der Beweisaufnahme zu Recht Z._____ als gesuchstellender Person auferlegt. Mit der bundesgerichtlichen Praxis klarerweise nicht vereinbaren lässt sich demgegenüber, dass den Gesuchsgegnern - trotz entsprechenden Antrags - keine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen wurde. Insofern ist die Beschwerde gutzuheissen. c) Was die Höhe der ausseramtlichen Entschädigung betrifft, ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer in ihrer Stellungnahme vom 19. September 2014 (BG act. I.2) beantragten, ihnen sei nach Abschluss des vorsorglichen Beweisverfahrens Gelegenheit zur Bezifferung ihres Aufwandes zu geben. Hernach sei die entsprechende Entschädigung gerichtlich zuzusprechen. Gleichzeitig machte sie auf S. 13 der Stellungnahme einen vorläufigen Aufwand von 4.5 Stunden zu einem Ansatz von Fr. 270.00 gemäss entsprechender Honorarvereinbarung zuzüglich Spesen und Mehrwertsteuer geltend. Mit Eingabe vom 11. November 2014 (BG
Seite 7 — 9 act. I.4) machten sie schliesslich eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 1'952.25 bei einem Aufwand von 6.5 Stunden à Fr. 270.00 (zuzüglich 3% Spesenpauschale und 8% Mehrwertsteuer) geltend. Der Aufwand setzt sich dabei zusammen aus 4.5 Stunden für Instruktion, Sachverhaltsabklärungen, Rechtsabklärungen und Erarbeitung der Stellungnahme (vgl. BG act. I.2 [S. 13 f.]) sowie aus 2 Stunden für die Beweisabnahme vor Ort inkl. Fahrt von O.2_____ nach O.1_____ und zurück, ein kurzes Aktenstudium und eine kurze Besprechung. Diesen Aufwand machen die Beschwerdeführer auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geltend (KG act. A.1 [S. 9]). Im Beschwerdeverfahren verzichten die Beschwerdeführer indes auf die Geltendmachung der Mehrwertsteuer (KG act. A.1 [S. 9]), wodurch sich die Honorarforderung von Fr. 1'952.25 auf Fr. 1'807.65 reduziert. Die Beschwerdegegnerin wendet diesbezüglich ein, im vorinstanzlichen Verfahren sei keine Kostennote eingereicht worden und sie habe sich folglich zu den geltend gemachten Honorarpositionen nicht äussern können. Im Übrigen sei der geltend gemachte Aufwand übermässig (KG act. A.2 [S. 2]). Dem ist zunächst entgegen zu halten, dass der geltend gemachte Aufwand entsprechend den vorhergehenden Ausführungen hinreichend ausgewiesen ist. Einer separat ausgefertigten Honorarnote bedurfte bzw. bedarf es in formeller Hinsicht jedenfalls nicht. Den vor-instanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass die Stellungnahme vom 11. November 2014, in welcher die Beschwerdeführer ihren Aufwand definitiv bezifferten, der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (vgl. den Vermerk mit Unterschrift auf der Eingabe vom 11. November 2014 [BG act. I.4]). Die Beschwerdegegnerin hat denn auch Kenntnis von diesem Schreiben und dessen Inhalt, verweist sie doch in ihrer Beschwerdeantwort explizit darauf. Sie hätte sich somit im vorinstanzlichen Verfahren zu den geltend gemachten Honorarpositionen äussern können. Wenn sie die Rüge, der geltend gemachte Aufwand sei übermässig, erst im Beschwerdeverfahren erhebt, ist hierzu festzuhalten, dass es sich bei der Ermittlung des angemessenen Aufwandes um eine Feststellung tatsächlicher Natur handelt (vgl. dazu BGE 135 III 259 = Pra 2009 Nr. 87 E. 2.6.3 mit Verweis auf BGE 117 II 282 E. 4c; ferner das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 48 vom 8. Mai 2014 E. 3a), welche im Beschwerdeverfahren lediglich auf Willkür zu überprüfen ist (vgl. Erwägung 2). Was nun aber die Beschwerdegegnerin in der Sache selbst gegen die geltend gemachte Entschädigung einwendet, ist nicht stichhaltig. Umso weniger ist diesbezüglich ein willkürliches Vorgehen der Vorinstanz auszumachen. Namentlich ist nicht zu beanstanden, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer bei der Beweisabnahme persönlich anwesend war und den dadurch entstandenen Aufwand geltend macht. Alsdann befindet sich der Umfang der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer
Seite 8 — 9 verfassten Rechtsschriften im Rahmen des Zulässigen, sodass sich auch insoweit eine Herabsetzung der Honorarforderung nicht rechtfertigt. Somit lässt sich festhalten, dass der Aufwand des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren hinreichend ausgewiesen und in seinem Umfang nicht zu beanstanden ist. Auch am zugrunde gelegten Honoraransatz von Fr. 270.00 pro Stunde ist entsprechend der eingereichten Honorarvereinbarung (BG act. III.3) sowie im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) nichts auszusetzen, sodass den Beschwerdeführern antragsgemäss eine aussergerichtliche Entschädigung für das vorinstanzliche Verfahren in Höhe von Fr. 1'807.65 zuzusprechen ist, welche von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist. Die Beschwerde ist somit vollumfänglich gutzuheissen. Vorbehalten bleibt, wie vorstehend ausgeführt, eine allfällige Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses. 5. a) Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der Beschwerdegegnerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf den geltenden Gebührenrahmen für Beschwerdeentscheide (Art. 10 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]) erscheint eine Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 1'500.00 angemessen. Sie wird mit dem von den Beschwerdeführern geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.00 verrechnet. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern den Betrag von Fr. 1'500.00 direkt zu ersetzen. b) Die Beschwerdegegnerin hat überdies die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer aussergerichtlich zu entschädigen. Da der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren keine Kostennote eingereicht hat, ist die beantragte Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). In Anbetracht der konkreten Umstände erscheint eine Entschädigung von Fr. 800.00 angemessen.
Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Z._____ wird verpflichtet, die Y._____AG und X._____ für das vorinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 1'807.65 zu bezahlen. 3. a) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.00 gehen zu Lasten von Z._____ und werden mit dem von der Y._____AG und X._____ geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.00 verrechnet. Z._____ wird verpflichtet, der Y._____AG und X._____ den Betrag von Fr. 1'500.00 direkt zu ersetzen. b) Z._____ hat die Y._____AG und X._____ aussergerichtlich mit Fr. 800.00 zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als Fr. 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: