Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 06. November 2017 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 14 5 13. November 2017 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Schnyder RichterInnen Hubert und Pritzi Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser In der zivilrechtlichen Berufung der X ._____ , Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roland Hürlimann und Rechtsanwalt lic. iur. et dipl. Bau-Ing. ETH Johannes Zuppiger, Baur Hürlimann AG, Bahnhofplatz 9, Postfach 1867, 8021 Zürich, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 22. November 2012, mitgeteilt am 5. Dezember 2013, in Sachen der Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten gegen Y._____, Beklagter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, 7002 Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 58 I. Sachverhalt A. Die Baugesellschaft „U._____“, vertreten durch V._____, Y._____, beabsichtigte, an der O.1_____ in O.2_____/TI ein Terrassenhaus mit acht Eigentumswohnungen zu erstellen. Im Vorfeld liess Y._____ im Juli 2001 durch die Firma W._____ einige Untersuchungen betreffend den Baugrund durchführen. B. Im Jahre 2003 erfolgte die Ausschreibung bezüglich der Leistungsposition „NPK 174 Baugrubensicherung, Verankerungen, Nagelwand, Spritzbeton, Bodenverdübelung“. Bezüglich des Baugrundes war in den „Besonderen Bestimmungen“ festgehalten: „Unter dem Gehängeschutt (schwach siltiger-sandiger Kies) folgt in 6 – 12 m unter Ok best. Terrain der anstehende Fels (Granit/Gneis). Die Lage der Felsoberfläche ist im Schnitt 2 eingetragen“. Weitere Beschreibungen des Baugrundes waren in den Submissionsunterlagen nicht vorhanden. C. Neben anderen bewarb sich auch die A._____ AG (welche im Laufe des Verfahrens vor der Vorinstanz mit Aktiven und Passiven von der X._____ übernommen wurde) um die Arbeit. Gestützt auf das Leistungsverzeichnis, die „Besonderen Bestimmungen“, beide vom 16. Juni 2003, sowie verschiedene Aushubpläne unterbreitete die A._____ AG Y._____ am 11. Juli 2003 eine Offerte. In der Folge fanden Gespräche zwischen Y._____ und der A._____ AG statt und am 4. August 2003 erstellten Y._____ beziehungsweise seine Ingenieure eine Nachtragsofferte betreffend Bodenverdübelung und Bodenvernagelung, die von der A._____ AG jedoch nicht ausgefüllt wurde. Die bereinigte Offertsumme der A._____ AG belief sich schliesslich auf Fr. 420‘000.00 (inkl. MwSt), wobei diese Offerte gemäss Notiz von I._____ auf dem Offertformular „pauschal pro m2 Wand gemäss tel. Vereinbarung vom 12.8.03“ gelten sollte. Da die Parteien von Arbeiten im Umfang von 1‘380 m2 ausgingen, ergab sich aus der Offertsumme ein Preis von Fr. 304.35 (inkl. MwSt.) pro m2. Am 27. August 2003 begann die A._____ AG (beziehungsweise ihre Subunternehmerin Z._____ SA) mit den Arbeiten auf dem Baugrundstück. D. Am 29. September 2003 unterzeichneten die Parteien den Werkvertrag. Gemäss dessen Art. 1 übertrug Y._____ der A._____ AG die Arbeiten Baugrubensicherung, Verankerungen, Nagelwand, Spritzbeton, Bodenverdübelung „nach Massgabe dieses Vertrages zu den Preisen und Mengen des Leistungsverzeichnisses vom 11. Juli 2003 in der sich ergebenden Summe von pauschal Fr. 420‘000.00 (inkl. Mwst 7.6 %), bezogen auf eine Wandfläche der Nagelwand von 1‘380 m2. Ein Mehr- oder Minderausmass geht zulasten bzw. zugunsten des Bau-
Seite 3 — 58 herrn“. Des Weiteren waren gemäss Art. 2 des Werkvertrages als Vertragsbestandteile vereinbart: „1. Das Angebot des Unternehmers vom 11. Juli 2003 mit folgenden dazugehörenden Beilagen (Art. 15 Abs. 3 und 4 Norm SIA 118): Beilagen + Technischer Bericht zur Submission: - Schreiben Baugrubensicherung (Kontroll- und Überwachungsplan) von AA._____AG vom 20. August 2003 - Nachtragsofferte Bodenverdübelung und Bodenvernagelung vom 4. August 2003 (integrierender Bestandteil des Pauschalpreises) - Geologisches Gutachten von W._____: Laborauswertung inkl. geotechnisches Längenprofil der 2 Kernbohrungen aus dem Jahr 2001 - Schreiben des Unternehmers vom 8. August 2003 - Protokoll des Unternehmergesprächs vom 8. August 2003 - Bericht Wasserstand Lago di Lugano – Ponte Tresa (Jahre 2000 – 2002) 2. Nachstehende, durch das Bauobjekt bedingte Besondere Bestimmungen: Keine. 3. Das Leistungsverzeichnis (Art. 8 Norm SIA 118) vom 11. Juli 2003. 4. Pläne - Situation Baugrubensicherung M 1:100 Plan Nr. 3101 a - Ansichten Baugrubensicherung M 1:100 Plan Nr. 3102 a - Schnitte und Detail Baugrubensicherung M 1:100 Plan Nr. 3103 a 5. Nicht durch das Bauobjekt bedingte, Allgemeine Bestimmungen: Dokumentiert in den Seiten 1 bis 18.“ Es folgte die Übernahme der SIA-Norm 118 „Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten (1977/91)“ mit diversen Ergänzungen und Anpassungen. Explizit zum Vertragsbestandteil erklärt wurden auch die SIA-Normen 191, 191/1 und 229. Gemäss Art. 4 des Werkvertrages sollten die Arbeiten zur Sicherung der Baugrube am 25. August 2003 in Angriff genommen werden und am 31. Oktober 2003 abgeschlossen sein. Ferner wurde in Art. 5 des Werkvertrages O.4_____ als Gerichtsstand vereinbart. Gemäss dem Leistungsverzeichnis („Besondere Bestimmungen“) und dem Kontroll- und Überwachungsplan, welche Bestandteile des Werkvertrags bildeten, war „der Spritzbeton mit einer Mass-Toleranz von ± 2 cm auszuführen“. Zudem durfte der Aushub für das Arbeitsplanum für die Vernagelungs- und Verankerungsarbeiten „im Max. 50 cm unter der Nagel- bzw. Ankerlage erstellt werden“. Die freigelegte Böschung war mit Spritzbeton zu sichern und die Nägel und Anker waren unmittelbar nach dem Auftrag des Spritzbetons zu versetzen. Weiter wurde festgehalten: „Vor grösseren Arbeitsunterbrüchen wie Wochenende, Feiertage, Ferien
Seite 4 — 58 etc. müssen sämtliche Nägel im Bereich der freigelegten Böschung festgesetzt werden. Anker müssen vor Arbeitsunterbrüchen > 4 Tage gespannt sein. Ein ungesicherter Bauzustand ist nicht zulässig“. E. Während der Bauarbeiten traten diverse Probleme auf. Insbesondere kam es zu Instabilitäten, worauf die A._____ AG mit Verkleinerung der Etappen, Injektionen und Verzicht auf gleichzeitiges Bohren und Gunitieren (Anbringen von Spritzbeton) reagierte. Der Baugrund musste örtlich mit Injektionen, zusätzlichen Ankern und zusätzlichen Nägeln verstärkt werden. Teilweise mussten Baugrubensicherungsmassnahmen auch an Stellen eingebaut werden, an denen bei Beginn der Arbeiten noch keine projektiert waren. Über- und Unterprofile mussten mit Nacharbeit und/oder mehr Spritzbeton behoben werden. Schliesslich ergab sich durch die Probleme auch eine erhebliche Verzögerung im ursprünglich vorgesehenen Terminprogramm. Für die Bewältigung der auftretenden Probleme machte die A._____ AG beträchtliche Mehrkosten geltend. F. a) Gemäss Protokoll der Bausitzung vom 10. September 2003 beanstandete Y._____ Massungenauigkeiten bei der Spritzbetonwand von bis zu 25 cm in der Flucht und im Senkel und dass die Wand auf jeder Seite 1.10 m zu kurz sei. Auch hätten die eingebauten Armierungsnetze keinen Abstand. Die zurzeit eingesetzte Mannschaft sei überfordert und – wo nötig – auszuwechseln. Ab dem 17. September 2003 führte die A._____ AG daher die ihrer Subunternehmerin Z._____ SA zugedachten Arbeiten selbst aus. b) Mit Schreiben vom 20. Oktober 2003 wies die A._____ AG Y._____ darauf hin, dass die gesamte Baugrube ihrer Auffassung nach in einem Gehängeschuttkegel liege, welcher mit teilweise grossen Blöcken durchsetzt sei. Das geologische Überprofil vermindere sich trotz in Höhe und Breite kleinerem Etappenaushub nicht. Dies heisse aber auch, dass der Mehraufwand eine Verlängerung der Bauzeit verursache. Im Sinne einer Nachtragsofferte verlangte die A._____ AG aufgrund dieses Sachverhaltes Fr. 78‘000.00 für geologisch bedingten Mehrspritzbeton und Fr. 5‘000.00 für das Umstellen der Installation. Y._____ bestätigte den Eingang der Nachtragsofferte am 27. Oktober 2003 und kündigte an, dass er diese zu gegebener Zeit prüfen werde, mit dem damaligen Wissensstand aber nicht bewilligen könne. Am 3. November 2003 teilte Y._____ der A._____ AG mit, es könnten keine weiteren Verzögerungen akzeptiert werden; es sei daher alles zu unternehmen, damit die Baumeisterarbeiten am 17. November 2003 in Angriff genommen werden könnten.
Seite 5 — 58 c) Am 4. November 2003 unterbreitete die A._____ AG Y._____ eine weitere Nachtragsofferte. Darin führte sie aus, der Boden bestehe überwiegend aus verwittertem, stark durchlässigem, wenig standfestem Gehängeschotter. Trotz kleineren Aushubetappen breche laufend Bodenmaterial nach, so dass die Wandstärken massiv grösser als geplant ausgeführt werden müssten. Infolge der Geologie ergebe sich ein grosser Mehrverbrauch an Spritzbeton. An den Baugrubenflanken seien zusätzliche Verdübelungen nötig gewesen. Die Kosten für diese und weitere im Schreiben aufgeführte Mehrleistungen würden sich auf Fr. 205‘898.00 belaufen. Zudem würden die Mehrleistungen zu mindestens drei Wochen Fertigstellungsverzug führen. Mit Schreiben vom 11. November 2003 an Y._____ stellte sich die AA._____AG auf den Standpunkt, im Leistungsverzeichnis sei die Bodenqualität des Lockergesteins klar definiert worden und sie stimme mit den vorgefundenen Bodeneigenschaften überein. Die Verzögerungen, die auf zusätzliche Arbeiten an der Nord- und der Südflanke zurückzuführen seien, würden maximal eine Woche betragen. G. Am 5. Dezember 2003 rügte Y._____, dass die Anforderungen des Kontrollund Überwachungsplanes nicht eingehalten worden seien, was dazu geführt habe, dass die Verbauwand an der Grenze zum Grundstück S._____ umgekippt sei. Die A._____ AG wies diese Vorwürfe mit Schreiben vom 9. Dezember 2003 zurück und ortete den Fehler bei der Bauleitung, welche eine ungenügende Sicherung der Böschung angeordnet habe - was Y._____ mit Schreiben vom 10. Dezember 2003 bestritt. Die A._____ AG machte in ihrem Schreiben vom 9. Dezember 2003 unter Hinweis auf die geologische Situation zudem einen erheblichen Mehrverbrauch an Spritzbeton und Zement geltend. Y._____ wiederum wies die A._____ AG mit Schreiben vom 22. Dezember 2003 darauf hin, dass diverse Gunitflächen extrem unregelmässig seien, so dass die Isolation nicht vollflächig angebracht werden könne. Zudem bestünden Überprofile, die weit ausserhalb der Toleranzgrenze lägen. Weitere Beanstandungen von Y._____ betrafen unter anderem die Gunitwände beim Haupteingang 1. OG, an der Grenze zum Grundstück T._____ und beim Geräteraum Pergola, die Spritzbetonwand Richtung Grundstück T._____, die Gunitwand zur Ebene Pergola sowie eine um etwa 2 m zu hoch betonierte Gunitwand. H. a) Die A._____ AG schloss ihre Arbeiten an der Baustelle in O.2_____ Ende Januar 2004 ab. Im von keiner Partei unterzeichneten Abnahmeprotokoll vom 2. Februar 2004 wurde festgehalten, die Abweichungen des Spritzbetons lägen ausserhalb des im Werkvertrag definierten Toleranzbereichs. Die Nägel und Anker seien bezüglich Qualitätsanforderungen gemäss den Projektvorgaben ausgeführt.
Seite 6 — 58 Die Baugrube befinde sich auch nordseits in einem stabilen Zustand, nachdem dort eine Stützkonstruktion angebracht worden sei. b) Mit Datum vom 13. Dezember 2004 reichte die A._____ AG Y._____ ihre Schlussabrechnung, bestehend aus der Schlussrechnung Vertragsarbeiten und der Schlussrechnung Zusatzarbeiten, beide datierend vom 22. November 2004, ein und forderte ihn zur Zahlung von insgesamt Fr. 972‘978.95 bis zum 10. Februar 2005 auf. Dieser Betrag setzte sich aus Vertragsarbeiten in Höhe von Fr. 390‘781.05 (1‘284 m2 Wand zu je Fr. 282.85 plus Mehrwertsteuer) und Zusatzarbeiten in Höhe von netto Fr. 582‘197.90 zusammen. Gleichzeitig setzte die A._____ AG Y._____ vorsorglich in Verzug. Y._____ wies die Forderung mit Schreiben vom 19. April 2005 vollumfänglich zurück. Er machte geltend, dass einerseits bereits Akontozahlungen von insgesamt Fr. 316‘086.05 geleistet worden seien und andererseits bezüglich der grundsätzlich noch bestehenden Restanz von Fr. 74‘695.00 die Verrechnungseinrede erhoben werde. Zudem könnten die geltend gemachten Zusatzarbeiten nicht zu seinen Lasten gehen. Einzig mit Bezug auf die Minirühlwand sei dem Grundsatze nach eine Entschädigung geschuldet, wobei aber auch hier die Verrechnungseinrede erhoben werde. Ihm stehe gemäss Auflistung vom 9. August 2004 nämlich eine Gegenforderung in Höhe von Fr. 350‘874.05 zu. I. Die Streitsache wurde am 19. Dezember 2006 beim Kreisamt Klosters zur Vermittlung angemeldet. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 9. März 2007 kam keine Einigung zustande. Auch während der Offenhaltung des Protokolls konnten sich die Parteien nicht einigen, so dass die A._____ AG mit Schreiben vom 31. März 2008 den Leitschein bezog. Am 4. April 2008 (mitgeteilt am 7. April 2008) stellte der Kreispräsident Klosters als Vermittler den Leitschein aus, der folgende Rechtsbegehren enthält: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 656‘892.90 zuzüglich Zins von 6.875% seit dem 15. Mai 2005 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Abweisung der Klage. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“
Seite 7 — 58 J. Mit Eingabe vom 28. April 2008 prosequierte die A._____ AG ihre Klage an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Sie stellte folgendes, gegenüber dem Leitschein verändertes Rechtsbegehren: „1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einstweilen den Betrag von CHF 656‘892.90 (inkl. MWSt.) zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. Mai 2005 zu bezahlen, vorbehältlich der Anpassung des Rechtsbegehrens nach Abschluss des Beweisverfahrens. 2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“ Am 4. Juli 2008 reichte Y._____ seine Prozessantwort mit folgendem Rechtsbegehren ein: „1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten der Klägerin.“ Die Replik datiert vom 14. Oktober 2008, die Duplik vom 8. Januar 2009. Beide Parteien hielten an ihren jeweiligen Rechtsbegehren unverändert fest. K. Mit Beweisverfügung vom 9. Februar 2009 erklärte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos die mit den Rechtsschriften eingereichten Urkunden als erheblich. Er liess die anbegehrten Zeugen ebenso wie die Editionsbegehren nur teilweise zu. Weiter sah er die Einholung einer Expertise vor. Die freie richterliche Befragung der Parteien sowie die Beweisaussage von Y._____ behielt er vor. Die Beweisverfügung blieb unangefochten. L. Mit Verfügung vom 25. März 2009 lehnte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos den von Y._____ in der Prozessantwort gestellten Antrag, es sei bezüglich der materiellen Teilfrage betreffend Beschaffenheit des Baugrundes vorerst eine Verhandlung gemäss Art. 94 ZPO-GR durchzuführen, ab mit der Begründung, dies erscheine vorliegend nicht als sinnvoll und würde nicht zu einer wesentlichen Verkürzung des ganzen Verfahrens beitragen. M. Mit Schreiben vom 16. September 2009 beauftragte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos dipl. Bauing. ETH/SIA B._____ mit der Ausarbeitung einer Expertise und der Beantwortung der Expertenfragen der Parteien. Das Gutachten datiert vom 10. Mai 2010 und wurde den Parteien vom Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos am 18. Mai 2010 zugestellt unter gleichzeitiger Einräumung einer Frist zur Stellungnahme. Während sich die A._____ AG in ihrer Stellungnahme vom 6. Juli 2010 über weite Strecken mit den Schlussfolgerungen des Experten einverstanden erklären konnte und die Ausführungen des Experten nur
Seite 8 — 58 bezüglich der Störungs- und Vorhaltekosten und dem vorgeschlagenen Verantwortlichkeitsteiler von 80 % zu 20 % für die Überprofile kritisch hinterfragte, machte Y._____ in seiner Stellungnahme vom 12. Juli 2010 geltend, das Gutachten weise gravierende Mängel auf, und er beantragte die Anordnung einer Oberexpertise, wobei vorgängig die Einvernahmen der zum Zeugnis zugelassenen Personen vorzunehmen seien. Mit Schreiben vom 1. September 2010 äusserten sich die A._____ AG und mit Schreiben vom 16. September 2010 Y._____ zu der Stellungnahme der jeweiligen Gegenpartei zur Expertise. Am 7. März 2012 teilte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos den Parteien mit, er erachte es nun, wo alle als relevant erklärten Zeugen einvernommen worden seien, als sinnvoll, beim Experten insbesondere gestützt auf die Aussagen der Zeugen ein Ergänzungsgutachten in Auftrag zu geben. Gleichzeitig lud er die Parteien ein, konkrete Ergänzungsfragen einzureichen. Y._____ erneuerte daraufhin am 14. März 2012 seinen Antrag, es sei eine Oberexpertise einzuholen. Die A._____ AG ihrerseits stellte sich mit Schreiben vom 4. April 2012 gegen die Einholung einer Oberexpertise. Gleichzeitig verzichtete sie auf die Unterbreitung von Ergänzungsfragen, behielt sich diese aber für den Fall vor, dass der Experte wider Erwarten zu Erläuterungen aufgefordert werde. Am 10. August 2012 teilte Bezirksrichter Reto Keller den Parteien mit, dass infolge Versterbens des Bezirksgerichtspräsidenten die Verfahrensleitung an ihn übergegangen sei. Mit Verfügung vom 30. August 2012 stellte er im Weiteren fest, dass er nach Durchsicht der Akten zum Schluss gelangt sei, dass die Sache spruchreif und für ihre Beurteilung keine Oberexpertise notwendig sei. N. Am 22. November 2012 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos statt. Für die X._____ (ehemals A._____ AG) waren C._____ sowie ihre beiden Rechtsvertreter, die Rechtsanwälte Dr. iur. Roland Hürlimann und lic. iur.et dipl. Bau-Ing. ETH Johannes Zuppiger, anwesend. Y._____ war mit seinem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, erschienen. Mit Entscheid vom 22. November 2012, mitgeteilt am 5. Dezember 2013, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos: „1. Die Klage der X._____ gegen Y._____ wird teilweise gutgeheissen, und Y._____ wird verpflichtet, der X._____ CHF 261‘507.20, zuzüglich 5% Zins seit dem 15. Mai 2005, zu bezahlen. Im übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Sühneverfahrens vor dem Kreispräsidenten Klosters in Höhe von CHF 265.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/ Davos, bestehend aus:
Seite 9 — 58 • der Gerichtsgebühr von CHF 20‘000.00 • dem Streitwertzuschlag von CHF 11‘730.00 • den Schreibgebühren von CHF 3‘150.00 • den Barauslagen von (Gutachten: CHF 63‘984.55) CHF 65‘120.00 total somit von CHF 100‘000.00 gehen zu 3/5 zu Lasten der X._____ (= CHF 60‘000.00) und zu 2/5 (= CHF 40‘000.00) zu Lasten von Y._____. Sie werden mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Y._____ hat der X._____ den auf ihn entfallenden Anteil an den Kosten des Sühneverfahrens (= CHF 106.00 [2/5 von CHF 265.00]) zu bezahlen. 3. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4. (Rechtsmittelbelehrung.) 5. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid.) 6. (Mitteilung.)“ In der Begründung wies es den Antrag auf Einholung einer Oberexpertise ab. Bezüglich Parteibefragung beider Parteien sowie Beweisaussage von Y._____ äusserte es sich nicht, es nahm diese Beweismittel aber auch nicht ab. O. Gegen diesen Entscheid führt die X._____ mit Eingabe vom 24. Januar 2014 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt: „1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos (Proz. Nr. Z.1_____) vom 22. November 2012 sei aufzuheben, und es sei die Klage der X._____ gegen Y._____ im Umfang von CHF 572‘116.10 gutzuheissen und Y._____ zu verpflichten, der X._____ den Betrag von CHF 572‘116.10 (inkl. MWSt.) zuzüglich Zins von 5% seit dem 15. Mai 2005 zu bezahlen. 2. Es sei Y._____ zu verpflichten, die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten (inklusive Expertisenkosten) zu bezahlen, und es sei Y._____ zu verpflichten, der X._____ die ausseramtlichen Kosten der ersten Instanz von CHF 188‘599.35 sowie eine tarifkonforme Parteikostenentschädigung auch für das zweitinstanzliche Verfahren (zuzüglich MWSt.) zu bezahlen.“ P. Mit Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 27. Februar 2014 beantragt Y._____: „1. Die Berufung der X._____ sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Anschlussberufung: Der Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 22. November 2012 (Proz. Nr. Z.1_____) sei aufzuheben und es sei die Klage der X._____ gegen Y._____ vollumfänglich abzuweisen. 3. Es sei mit Bezug auf das Gutachten der BB._____ GmbH vom 10. Mai 2010 samt Beilagen vom 12. Mai 2010 (Proz. Nr. Z.2_____, act. VI 11) eine Oberexpertise anzuordnen.
Seite 10 — 58 4. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten der Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten. 5. Eventualiter sei für den Fall der Abweisung der Berufung und der Anschlussberufung für das erstinstanzliche Verfahren (unter Belassung der Verteilung der Gerichtskosten) dem Beklagten von der dortigen Klägerin der Betrag von CHF 25‘200.- an dessen Anwaltskosten zu entschädigen.“ Q. In ihrer Anschlussberufungsantwort vom 28. März 2014 stellt die X._____ schliesslich folgendes Rechtsbegehren: „1. Die Berufung der Berufungsklägerin vom 24. Januar 2014 sei vollumfänglich gutzuheissen. 2. Die Anschlussberufung vom 27. Februar 2014 des Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Es sei auf die Einholung einer Oberexpertise mit Bezug auf das Gutachten der BB._____ GmbH (Proz. Nr. Z.2_____, act. VI 11) vom 10. Mai 2010 zu verzichten. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zu Lasten des vorinstanzlichen Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers. 5. Der Eventualantrag des Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers, ihm für den Fall der Abweisung der Berufung und der Anschlussberufung für das erstinstanzliche Verfahren (unter Belassung der Verteilung der Gerichtskosten) von der dortigen Klägerin den Betrag von CHF 25‘200.- an dessen Anwaltskosten zu entschädigen, sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des vorinstanzlichen Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers.“ R. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1. Bei der Überprüfung des angefochtenen Entscheids ist zu beachten, dass die Vermittlungstagfahrt am 19. Dezember 2006 stattgefunden hat und der Leitschein am 28. April 2008 an das Bezirksgericht Prättigau/Davos prosequiert worden ist, beides also noch vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011. Damit war das vorinstanzliche Verfahren nach den Regeln der bündnerischen Zivilprozessordnung (im Folgenden: ZPO-GR) zu führen, auch wenn die Hauptverhandlung am 22. November 2012 und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (im Folgenden: ZPO) durchge-
Seite 11 — 58 führt worden ist (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das Berufungsverfahren gelangt jedoch die Schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.1. Beim angefochtenen Entscheid, welcher offensichtlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.00 zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 22. November 2012 wurde den Parteien am 5. Dezember 2013 begründet mitgeteilt (act. II.1) und ging der Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (im Folgenden: Berufungsklägerin) am 10. Dezember 2013 zu (act. V.2). Die Berufung der Berufungsklägerin erfolgte mit Eingabe vom 24. Januar 2014 unter Berücksichtigung des Stillstands der Frist vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) demnach fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung grundsätzlich einzutreten. 2.2. Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage (Art. 312 Abs. 2 ZPO). Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben (Art. 313 Abs. 1 ZPO). Von dieser Möglichkeit hat der Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger (im Folgenden: Berufungsbeklagter) Gebrauch gemacht. Nachdem die Berufungsantwort und Anschlussberufung innert Frist der Schweizerischen Post übergeben worden ist (Art. 143 Abs. 1 ZPO; act. IV.2 und act. I.4) und zudem die übrigen Formerfordernisse erfüllt sind, kann auf die Anschlussberufung eingetreten werden. 3. Sowohl die Berufungsklägerin als auch der Berufungsbeklagte verweisen in ihren Rechtsschriften an mehreren Stellen zur Begründung ihrer Anträge auf ihre Ausführungen vor der ersten Instanz, ohne diese Ausführungen jedoch zu wiederholen. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzureichen. Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung erklärt, begründen im
Seite 12 — 58 Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bedeute aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet werde. Dieser Anforderung genüge der Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweise, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gebe oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiere. Die Anforderungen an die Berufungsbegründung gälten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts 5D_148/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.1 f.; vgl. zu den Anforderungen an den Inhalt der Berufungsantwort auch die Urteile des Bundesgerichts 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015 E. 4.2 und 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.4). Damit steht fest, dass es nicht genügt, wenn in einer Rechtsschrift im Berufungsverfahren auf im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragene Vorbringen verwiesen wird, ohne diese Vorbringen in der Rechtsschrift selbst zu wiederholen. Es ist der Rechtsmittelinstanz nicht zuzumuten, die Argumentationen der jeweiligen Partei im Sinne eines Puzzles in verschiedenen anderen Schriftstücken zusammenzusuchen und an deren Stelle zusammenzutragen beziehungsweise dasjenige davon, das für die Argumentation an den entsprechenden Orten gerade als passend erscheinen könnte. Das ist Sache der Parteien. Die Parteien haben folglich im Berufungsverfahren in ihren Rechtsschriften aufzuzeigen, aus welchen Gründen dem angefochtenen Urteil beziehungsweise den Argumenten der Gegenpartei nicht gefolgt werden kann; die Argumentationsketten müssen sich dabei aus den Rechtsschriften selbst ergeben. Soweit die Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagte Vorbringen, die sie vor der ersten Instanz vorgetragen haben, in ihre Rechtsschriften im Berufungsverfahren aufnehmen wollen, ohne sie jedoch zu wiederholen, genügen ihre Rechtsschriften somit den Begründungsanforderungen im Berufungsverfahren nicht. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich nur mit Ausführungen, Argumenten, Rügen und Beweisofferten zu befassen, die sich in den Rechtsschriften des Berufungsverfahrens selbst finden. 4. Die Berufungsklägerin stellt in der Berufung den Antrag auf Zeugeneinvernahme von D._____. Sie hat diesen Zeugen bereits im vorinstanzlichen Verfahren benannt und der Zeuge wurde daraufhin auch rogatorisch einvernommen (vgl. Akten der Vorinstanz, act. V/8). Die Berufungsklägerin führt nicht näher aus, aus welchen Gründen eine erneute Einvernahme von D._____ notwendig wäre. Sie belässt es beim Hinweis, dass dieser Zeuge für die gesamte Sachdarstellung des Bauablaufs benannt werde, ohne dass dies in der Berufung bei jeder Randziffer wiederholt werde. Es fehlt damit an einer substantiierten Begründung des Antrags auf erneute Einvernahme von D._____. Insbesondere fehlen Ausführungen dazu,
Seite 13 — 58 welche neuen entscheidrelevanten Erkenntnisse aus einer erneuten Einvernahme von D._____ zu gewinnen wären. Die konkrete Erwartung neuer, entscheidrelevanter Erkenntnisse aber wäre Voraussetzung dafür, dass eine erneute Einvernahme von D._____ angeordnet werden könnte. Indem die Berufungsklägerin es unterlässt, ihren Antrag substantiiert zu begründen, erfüllt sie in diesem Punkt die Begründungsanforderungen an die Berufungsschrift, welche aus Art. 311 Abs. 1 ZPO abgeleitet werden, nicht. Auf die Berufung ist insoweit nicht einzutreten. 5. Der Berufungsbeklagte stellt in der Berufungsantwort und Anschlussberufung den Antrag, es sei eine Oberexpertise einzuholen. Diesen Antrag hat er bereits im vorinstanzlichen Verfahren mehrfach gestellt; die Vorinstanz hat den Antrag im angefochtenen Entscheid abgelehnt. Der Berufungsbeklagte begründet im Berufungsverfahren seinen erneuten Antrag damit, dass das Gutachten mangelhaft sei, dass es dem Gutachter an fachlicher Kompetenz gefehlt habe, dass der Gutachter völlig unkritisch die Grundhaltung der Berufungsklägerin übernommen und sich als parteibezogen erwiesen habe. Der Berufungsbeklagte äussert sich auf über zweiundzwanzig Seiten zu seinen Kritikpunkten. Er unterlässt es aber konsequent, genaue Fundstellen in den Akten anzugeben, die seine Behauptungen stützen würden. Er belässt es dabei, die Ausführungen des Experten als unzutreffend und nicht in Übereinstimmung mit den Akten zu bezeichnen und eigene Behauptungen aufzustellen, ohne aber Beweise für seine Ausführungen konkret und nachvollziehbar zu benennen. Es ist nun aber nicht Aufgabe des Gerichts, die Akten nach möglichen Stützen für die Kritik des Berufungsbeklagten zu durchforsten. Es wäre vielmehr Aufgabe des Berufungsbeklagten gewesen, seine Behauptungen durch konkrete und detaillierte Verweise auf die entsprechenden Beweise zu belegen. Wie bereits die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, hält der Berufungsbeklagte mit seiner Vorgehensweise den Ausführungen des Experten einfach seine Sicht der Dinge entgegen. Allein dass der Experte eine andere Ansicht beziehungsweise einen anderen Standpunkt als der Berufungsbeklagte vertritt, macht die Expertise jedoch augenscheinlich nicht mangelhaft. Kommt hinzu, dass der Berufungsbeklagte sich zwar eingehend mit seinen Kritikpunkten an der Expertise beschäftigt, jedoch kaum auf die ablehnende Begründung der Vorinstanz eingeht. Er setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht auseinander, zeigt auch nicht auf, inwieweit die Entscheidung der Vorinstanz sich gerade wegen der Übernahme von Schlussfolgerungen aus dem Gutachten als falsch erweisen soll beziehungsweise inwieweit das Gutachten die vorinstanzliche Entscheidung negativ beeinflusst haben soll. Dies wäre jedoch Voraussetzung, um eine Oberexpertise anordnen zu können. Der Berufungsbeklagte zeigt nicht auf, inwieweit die von
Seite 14 — 58 ihm monierten Mängel des Gutachtens den angefochtenen Entscheid zu seinen Ungunsten beeinflusst haben sollen. Insgesamt gesehen kommt der Berufungsbeklagte seiner Begründungspflicht nicht nach, so dass auf seine Berufungsantwort, bzw. Anschlussberufung, insoweit nicht eingetreten werden kann (vgl. BGE 138 III E. 4.3). Daneben vermögen seine Argumente aber auch nicht zu überzeugen. Wie die Berufungsklägerin zu Recht geltend macht, hat der Berufungsbeklagte die Fachkompetenz des Experten nicht in Frage gestellt, als es um die Expertennomination ging. Und auch die von ihm nun in der Berufungsantwort und Anschlussberufung behaupteten Punkte erschüttern die Fachkompetenz des Gutachters nicht. Es ist schlicht nicht ersichtlich, woraus der Berufungsbeklagte eine Voreingenommenheit des Gutachters gegenüber der bei der Baugrube in O.2_____ verwendeten Art der Baugrubensicherung ableiten will. Dass sich der Experte im Rahmen eines Gesprächs mit einem fachkundigen Dritten über verschiedene Aspekte des Baugrubenabschlusses ausgetauscht sowie die Schlussfolgerungen schriftlich festgehalten hat und in seiner Expertise auf diese Schlussfolgerungen verweist, lässt ihn keineswegs voreingenommen erscheinen. Zudem hat der Experte die verwendete Baugrubensicherung als tauglich beurteilt (Expertise, Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 27 zu Frage 4.2 und S. 38 Ziff. 5.1.15), was deutlich gegen eine Voreingenommenheit spricht. Der Berufungsbeklagte stellt im Weiteren die Behauptung auf, der Experte vermöge nicht zwischen permanenten und nicht permanenten Nagelwänden zu unterscheiden. Er unterlässt es jedoch aufzuzeigen, dass ein allenfalls bestehender Unterschied für das vorliegende Verfahren überhaupt relevant wäre. Ebenso wenig zeigt er auf, wo der Experte eine entsprechende Unterscheidung nicht getroffen und wo diese Unterlassung zu einer falschen Schlussfolgerung geführt haben soll. Die unbelegten Behauptungen des Berufungsbeklagten ändern nichts daran, dass der Experte durchaus kompetent war, die sich vorliegend stellenden Fachfragen zu beurteilen. Mit Bezug auf die Ausgangslage des Gutachters geht der Berufungsbeklagte im Weiteren von der falschen Prämisse aus, der Vertragsschluss sei erst mit der Unterzeichnung der Werkvertragsurkunde erfolgt. Dass dem nicht so war, wird später aufgezeigt (vgl. Erwägung 7). Damit ist der Argumentation des Berufungsbeklagten, dass die vor der Unterzeichnung der Werkvertragsurkunde gemachten Erfahrungen mit dem Baugrund bei der Beurteilung der Kenntnis der Berufungsklägerin bezüglich der Bodenbeschaffenheit mitberücksichtigt werden müssten, der Boden entzogen. Weiter wirft der Berufungsbeklagte dem Gutachter vor, dieser habe das Argument, die Berufungsklägerin habe entgegen den Anweisungen über zwei Stockwerke ausgehoben, allein mit
Seite 15 — 58 der Feststellung abgetan, die Berufungsklägerin bestreite dies. In diesem Zusammenhang kann dem Experten jedoch nichts vorgeworfen werden. Er hat in der Expertise festgestellt, ein Aushub über zwei Stockwerke sei aus den Unterlagen nicht ersichtlich. Die Planer hätten solche Aushübe zwar erwähnt, hätten aber keinen Beweis für ein solches Vorgehen vorlegen können. Die A._____ AG bestreite vehement, einen Aushub über zwei Stockwerke ausgeführt zu haben. Zudem habe die A._____ AG keine Aushubarbeiten erbracht (Expertise, Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 74 lit. b). Der Experte hat damit die Annahme, es seien Aushübe über zwei Stockwerke gemacht worden, nicht allein deswegen abgelehnt, weil die A._____ AG beziehungsweise die Berufungsklägerin dies bestritten hat. Er hat vielmehr die ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und widersprüchlichen Aussagen beurteilt und ist daraufhin zum Schluss gelangt, dass Aushübe über zwei Stockwerke seiner Meinung nach nicht nachgewiesen seien. Der Experte hat im Übrigen an anderer Stelle in der Expertise anerkannt, dass zwar in der Regel die vorgegebenen Aushubhöhen eingehalten worden seien, dass Aufnahmen aber auch belegten, dass Ausnahmen vorgekommen seien (Expertise, Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 50 oben „Fazit“). Der Experte anerkennt damit übermässig hohe Aushübe, einzig Aushübe über zwei Stockwerke sieht er als nicht nachgewiesen an. Weiter hat der Experte entgegen der Annahme des Berufungsbeklagten nicht übersehen, dass anlässlich des Unternehmergesprächs offenbar über die Bodenkennwerte gesprochen worden ist. Er hat dies jedoch offenbar als wenig hilfreich eingeschätzt, da die Bodenkennwerte nach seiner Feststellung bei der Offertstellung nur eine untergeordnete Bedeutung haben (Akten der Vorinstanz, act. V/11, S. 71 lit. e unten und S. 75 Ziff. 5.2.5). Der Berufungsbeklagte belegt in seiner Rechtsschrift nicht, dass die Auffassung des Experten bezüglich des mangelnden Einflusses von Bodenkennwerten auf eine Offerte nicht zutreffend wäre. Dass anlässlich des Unternehmergesprächs aber über die Bodenkennwerte hinausgehende Informationen zur Bodenbeschaffenheit ausgetauscht worden wären, ist nicht nachgewiesen. Zwar spricht der Zeuge E._____ davon, dass etwa eine halbe Stunde über die Baugrundqualität gesprochen worden sei (Akten der Vorinstanz, act. V/9, S. 4 Ziff. 3c). Im Protokoll zum Unternehmergespräch vom 8. August 2003 findet sich dazu jedoch nichts (Akten der Vorinstanz, act. II/6). Gemäss Protokoll dauerte das ganze Unternehmergespräch 45 Minuten. Es ist kaum vorstellbar, dass ein Gesprächsteil von 30 Minuten in dieser Konstellation im Protokoll keine Erwähnung gefunden hätte. Dies selbst unter Berücksichtigung, dass das Protokoll das Unternehmergespräch nur rudimentär wiedergeben soll (vgl. Einvernahme E._____, Akten der Vorinstanz, act. V/9, S. 14 Ziff. 19d). Kommt hinzu, dass es sich bei der Bodenbeschaffenheit um einen zentralen Punkt
Seite 16 — 58 der ganzen Baugrubensicherung handelt. Dass eine ausführliche Diskussion darüber keinen Niederschlag im Protokoll gefunden haben soll, erscheint nicht überzeugend. F._____, der Geschäftsführer der A._____ AG, hat in seiner Einvernahme einzig zugestanden, dass im Verlauf des Unternehmergesprächs die Bodenkennwerte genannt worden seien (Akten der Vorinstanz, act. V/6, S. 13). Eine weitergehende Diskussion über die Bodenbeschaffenheit ist bei dieser Aktenlage nicht nachgewiesen. Aus den Bodenkennwerten allein kann nun aber gemäss Gutachter nicht auf einen nicht standfesten Boden geschlossen werden (Expertise, Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 19 „Fazit“). Dem setzt der Berufungsbeklagte einfach seine Auffassung entgegen, dass aufgrund der Bodenkennwerte von einer grossen Variabilität und damit auch von nicht standfestem Boden habe ausgegangen werden müssen. Warum aus den Bodenkennwerten entgegen der Feststellung des Experten eine grosse Variabilität hätte abgeleitet werden müssen, zeigt der Berufungsbeklagte jedoch nicht auf. Der Umstand, dass zwei Ingenieurbüros mit den vorhandenen Kennzahlen zwei unterschiedliche Projekte der Baugrubensicherung erstellt haben, ändert daran nichts. Und dass das umgesetzte Projekt sich bewährt habe, ist in dieser Absolutheit nicht korrekt, vielmehr waren mehr Nägel und Anker und eine dickere Spritzbetonwand notwendig, als zunächst projektiert. Neben der Nennung der Bodenkennwerte im Unternehmergespräch sind in den auch in den Ausschreibungsunterlagen vorhandenen „Besonderen Bestimmungen“ noch gewisse oberflächliche Informationen zum Boden enthalten (Akten der Vorinstanz, act. II/3), die aber gemäss Expertise nur ungenaue Schlüsse über die Qualität des Baugrundes zuliessen (Expertise, Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 34 Ziff. 5.1.12 a). Weiteres Wissen über die Beschaffenheit des Bodens hatte die Berufungsklägerin vor Aufnahme der Arbeiten gemäss Aktenlage nicht. Der Austausch von vertieften Informationen über die Bodenbeschaffenheit ist damit insgesamt gesehen nicht nachgewiesen und es kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden. Die weitere Behauptung, dass die Berufungsklägerin die ersten Arbeiten falsch ausgeführt habe, ist neu und hätte zweifellos bereits im vorinstanzlichen Verfahren angebracht werden können und müssen, weshalb sie nicht zu hören ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Weitere Anschuldigungen bleiben unsubstantiierte Behauptungen, die der Berufungsbeklagte ohne konkrete Hinweise auf die Akten vorbringt. Er unterlässt es sogar aufzuzeigen, wann und wo in der Baugrube die behaupteten Fehler passiert sein sollen. Bei den vom Berufungsbeklagten behaupteten konkreten Unzulänglichkeiten des Gutachtens schliesslich handelt es sich offensichtlich überwiegend um andere Interpretationen des Berufungsbeklagten und um einfache Behauptungen ohne Bezug zu den Akten. Insgesamt gesehen vermag der Berufungsbeklagte nicht darzutun, dass das Gutachten
Seite 17 — 58 mangelhaft ist und daher ein Obergutachten notwendig wäre. Der Antrag auf Einholung eines Obergutachtens wäre daher abzuweisen, auch wenn auf ihn eingetreten werden könnte. 6. Wie bereits festgestellt, richtete sich das vorinstanzliche Verfahren nach der bündnerischen Zivilprozessordnung. Damit war auch Art. 156 Abs. 1 ZPO-GR zu berücksichtigen, der in seinem zweiten Satz festgehalten hat: „Was nicht zugestanden wird, gilt als bestritten“. Darauf hat der Berufungsbeklagte in seiner Berufungsantwort und Anschlussberufung zu Recht hingewiesen. Die Berufungsklägerin hält dem in der Anschlussberufungsantwort entgegen, die Anforderungen an das Substantiieren beziehungsweise an das substantiierte Bestreiten würden vom materiellen Bundesrecht bestimmt, weshalb die Behauptung des Berufungsbeklagten, die fehlende Anerkennung eines gegnerischen Sachverhaltselements bedeute dessen Bestreitung, falsch sei. Dem kann nicht zugestimmt werden. Es trifft zwar durchaus zu, dass das materielle Bundesrecht bestimmte – und immer noch bestimmt –, wie weit inhaltlich substantiiert werden muss, damit ein Sachverhalt unter eine bestimmte Rechtsnorm subsumiert werden kann. Die Frage nach dem Zeitpunkt und der Form der Substantiierung beantwortete dahingegen das kantonale Prozessrecht (vgl. statt vieler die Urteile des Bundesgerichts 4A_37/2011 vom 27. April 2011 E. 6.2 und 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009 E. 2.1; siehe auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_356/2012 vom 31. Oktober 2012 E. 2.1.2). In gleicher Weise war es den Kantonen vorbehalten, in ihren Prozessrechten die Frage zu regeln, in welcher Form ein Sachvorbringen bestritten werden musste. Eine entsprechende Regelung hatte der Kanton Graubünden in Art. 156 Abs. 1 ZPO-GR getroffen. Für das vorinstanzliche Verfahren galt mithin der Grundsatz, dass als bestritten angesehen werden musste, was nicht zugestanden war. Der Berufungsbeklagte musste daher die Sachverhaltsvorbringen der Berufungsklägerin, mit denen er nicht einverstanden war, nicht ausdrücklich bestreiten. Dasselbe galt aber auch für die Berufungsklägerin bezüglich der Sachverhaltsvorbringen des Berufungsbeklagten, die sie nicht akzeptieren wollte. Von diesem Grundsatz, dass als bestritten gilt, was nicht zugestanden ist, ist daher bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids auszugehen. 7. Der Berufungsbeklagte geht in der Berufungsantwort davon aus, dass der Werkvertrag mit der Unterzeichnung der Werkvertragsurkunde durch die Berufungsklägerin am 29. September 2003 geschlossen worden ist und der Berufungsklägerin daher ihre seit dem Baubeginn am 27. August 2003 gewonnenen Erfahrungen mit dem Baugrund anzurechnen sind. Dieser Sichtweise kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass die Parteien im Werkvertrag festgehalten
Seite 18 — 58 haben, dass in Abänderung von Art. 3 SIA-Norm 118 der Werkvertrag nur gültig sei, wenn er in schriftlicher Form abgeschlossen werde (Werkvertrag, Akten der Vorinstanz, act. II/3, S. 4 lit. a.1). Im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Werkvertragsurkunde hatte die Berufungsklägerin jedoch bereits einen Monat auf der Baustelle gearbeitet. Wenn man der Auffassung des Berufungsbeklagten folgen würde, hätte sie diese Arbeiten in einem vertragslosen Zustand erbracht. Die allgemeine Lebenserfahrung spricht klarerweise gegen diese Annahme. Entscheidend ist jedoch, dass gemäss Art. 1 OR zum Abschluss eines Vertrages die übereinstimmende Willensäusserung der Parteien genügt, wobei diese auch stillschweigend sein kann. Mit der Offerte und dem daraufhin erfolgenden Zuschlag, spätestens jedoch mit der vom Berufungsbeklagten widerspruchslos akzeptierten Aufnahme der Arbeiten haben die Parteien offensichtlich einen übereinstimmenden Willen geäussert. Dass sie in diesem Moment ohne schriftliche Vertragsurkunde nicht gebunden sein wollten, dafür gibt es in den Akten keine Hinweise. Und selbst wenn sie noch vor Aufnahme der Arbeiten durch die Berufungsklägerin übereingekommen wären, dass der Werkvertrag erst verbindlich sein sollte, wenn er schriftlich vorlag (Art. 16 Abs. 1 OR), so hätten sie diesen Vorbehalt der Schriftlichkeit, der jederzeit formfrei aufgehoben werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2009 vom 1. April 2009 E. 4.1), mit der vorbehaltlosen Aufnahme der Arbeit durch die Berufungsklägerin und dem ebenso vorbehaltlosen Akzept dieser Arbeitsaufnahme durch den Berufungsbeklagten konkludent fallen gelassen. Dem steht Art. 16 Abs. 1 OR nicht entgegen. Denn Art. 16 Abs. 1 OR enthält eine Vermutung, die durch den Nachweis widerlegt werden kann, dass die Parteien ihren übereinstimmenden Abschlusswillen zwar nicht in der vereinbarten Form, in Wirklichkeit aber doch erklärt und damit konkludent auf die vorbehaltene Form verzichtet haben. Ein konkludenter Verzicht ist etwa anzunehmen, wenn die Parteien vor Erfüllung der Form vertragliche Leistungen vorbehaltlos erbringen und annehmen (vgl. zum Ganzen statt vieler die Urteile des Bundesgerichts 2C_941/2010 vom 9. November 2013 E. 2.4, 4A_416/2012 vom 21. November 2012 E. 3.3, 4C.79/2005 vom 19. August 2005 E. 2, jeweils mit Hinweisen). Mit dem vorbehaltlos erfolgten und akzeptierten Baubeginn als Erfüllungshandlung wird mithin die Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR widerlegt (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Zürich 2014, N 593). Daran ändert auch die im schriftlichen Werkvertrag enthaltene zitierte Klausel nichts, denn sie hat keine retrospektive Wirkung, das heisst, ein bereits abgeschlossener Vertrag wird durch sie nicht ungültig. Die Vertragsurkunde hat vielmehr nur noch deklaratorische Bedeutung (vgl. Anton Egli, in: Peter Gauch/Hubert Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Auflage, Zürich 2017, N 12 zu Art. 20 SIA-Norm 118)
Seite 19 — 58 hinsichtlich des bereits zuvor, spätestens mit dem Beginn der Arbeiten am 27. August 2003 abgeschlossenen Werkvertrages. Es ergibt sich denn auch aus dem Protokoll der Bausitzungen vom 21. und 27. August 2003, welches vom Berufungsbeklagten selbst aufgesetzt worden ist, dass der Berufungsbeklagte davon ausging, dass zwischen den Parteien bereits ein Werkvertrag bestand (Akten der Vorinstanz, act. II/42a, S. 4: „Sitzung vom 21. August 2003“, Spiegelstrich 2; „Diverses“, Spiegelstrich 2). Sehr deutlich lässt sich diese Einstellung auch aus dem Protokoll der Bausitzung vom 3. September 2003 ablesen, in dem der Berufungsbeklagte festgehalten hat, dass die Gunitoberfläche gemäss Werkvertragsbedingungen ausgeführt werden müsse (vgl. Akten der Vor-instanz, act. II/42b, S. 3, „Technische Ausführung“, Spiegelstrich 1). Offensichtlich ging der Berufungsbeklagte zu Beginn der Arbeiten und damit vor Unterzeichnung der Werkvertragsurkunde davon aus, dass ein gültiger Werkvertrag bereits zustande gekommen war. Dasselbe ist für die Berufungsklägerin ohne Weiteres aus ihrer vorbehaltlosen Arbeitsaufnahme abzuleiten. Die Auffassung des Berufungsbeklagten, dass die Berufungsklägerin über einen Monat ohne verbindlichen Vertrag gearbeitet haben soll, ist schlicht nicht überzeugend und findet in den Akten und im Verhalten der Parteien vor und bei der Arbeitsaufnahme keine Stütze. Im Übrigen wäre auch aufgrund des Vertrauensprinzips vom Abschluss eines Werkvertrages spätestens mit der Arbeitsaufnahme durch die Berufungsklägerin auszugehen. Das Vertrauensprinzip besagt, dass eine Willenserklärung – soweit keine tatsächliche Willensübereinstimmung bewiesen ist – so auszulegen ist, wie sie von der andern Partei nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (vgl. zum Beispiel Urteil des Bundesgerichts 5A_439/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 2). Die Berufungsklägerin hatte sich am vom Berufungsbeklagten ausgeschriebenen Submissionsverfahren beteiligt und eine Offerte eingereicht. Es folgten Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien, in denen die Offerte besprochen und auch angepasst wurde. Auch wenn der genaue Zeitpunkt des Zuschlags nicht nachgewiesen ist, so ist unter den Parteien doch unbestritten, dass noch vor der Arbeitsaufnahme durch die Berufungsklägerin ein Zuschlag gegenüber der Berufungsklägerin erfolgte. Ebenso unbestritten ist, dass die Berufungsklägerin am 27. August 2003 mit den Arbeiten auf der Baustelle begann und dass der Berufungsbeklagte den Arbeitsbeginn sowie die gesamten Arbeiten vorbehaltlos entgegen nahm. Aus diesem Verhalten des Berufungsbeklagten durfte und musste die Berufungsklägerin aufgrund der gesamten Umstände einen Vertragsschluss zwischen den Parteien beim Zuschlag, spätestens aber mit der Aufnahme der Arbeiten annehmen, selbst wenn der Berufungsbeklagte sein Verhalten nicht so verstand. Denn aus den Akten ergibt sich nicht und der Berufungsbeklagte
Seite 20 — 58 macht auch nicht geltend, dass er sich gegenüber der Berufungsklägerin dahingehend geäussert hätte, dass er durch sein Verhalten nicht gebunden sein wollte. Auch das Vertrauensprinzip spricht daher für den Abschluss eines Werkvertrages zwischen den Parteien spätestens mit der Arbeitsaufnahme durch die Berufungsklägerin. Schliesslich ist in die Überlegungen auch miteinzubeziehen, dass gemäss „Besondere Bestimmungen“, die Teil der Submissionsunterlagen waren, für die auszuführenden Arbeiten die SIA-Norm 118 gelten sollte (Akten der Vorinstanz, act. III/29, S. 2, „Normen und Vorschriften“, Spiegelstrich 1). Indem die Berufungsklägerin sich an der Submission beteiligte und eine Offerte einreichte, akzeptierte sie diese Bedingung und die SIA-Norm 118 war zwischen den Parteien anwendbar, auch bereits im Offertverfahren. Art. 19 Abs. 3 SIA-Norm 118 stellt klar, dass der Werkvertrag auch dadurch abgeschlossen wird, dass mit der Ausführung der Arbeiten in beiderseitigem Einvernehmen begonnen wird. In der Werkvertragsurkunde wird diese Bestimmung zwar ausdrücklich wegbedungen (Akten der Vorinstanz, act. II/3, S. 4, Ziff. 4). Jedoch galt der Werkvertrag in der Submissionsphase noch nicht. Aufgrund des Vertrauensprinzips durfte die Berufungsklägerin sich darauf verlassen, dass spätestens mit der Aufnahme der Arbeiten, welche der Berufungsbeklagte widerspruchslos akzeptierte, ja sogar verlangte, ein Werkvertrag abgeschlossen wurde. Lediglich der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass die späte Unterzeichnung der Werkvertragsurkunde auch nicht als Novation angesehen werden könnte, denn zum einen wird eine Novation nicht vermutet (Art. 116 Abs. 1 OR) und zum andern hat keine der Parteien eine Novation behauptet, geschweige denn bewiesen. Eine Würdigung der Akten sowie insbesondere des Verhaltens der Parteien führt zum Schluss, dass der Werkvertrag zwischen den Parteien spätestens mit der Arbeitsaufnahme der Berufungsklägerin am 27. August 2003 abgeschlossen worden war. Bei dieser Sachlage aber fällt der Vertragsschluss nicht mit der Unterzeichnung der Werkvertragsurkunde zusammen. Er ist vielmehr früher erfolgt. Damit aber ist auch gesagt, dass die Erfahrungen, die die Berufungsklägerin nach der Arbeitsaufnahme mit dem Baugrund gemacht hat, keinen Einfluss mehr auf ihre Offerte und insbesondere auf den Inhalt des Werkvertrages haben konnten. Entgegen der Meinung des Berufungsbeklagten und in Übereinstimmung mit der Auffassung der Vorinstanz sind daher bezüglich der geltend gemachten Mehrkosten allein diejenigen Kenntnisse über die Beschaffenheit des Baugrundes massgeblich, die die Berufungsklägerin vor Beginn der Arbeiten hatte. 8. Die Vorinstanz hat gestützt auf die Expertise festgestellt, dass der Baugrund vom Berufungsbeklagten nur ungenügend abgeklärt worden sei und dass
Seite 21 — 58 die Angaben über den Baugrund in den Ausschreibungsunterlagen mangelhaft im Sinne von Art. 5 Abs. 2 SIA-Norm 118 seien. Sie hat weiter festgehalten, dass die Berufungsklägerin auch unter Berücksichtigung der Unternehmergespräche nicht habe damit rechnen müssen, dass der Boden nicht durchwegs standfest sei. Des Weiteren sei die Berufungsklägerin aufgrund von Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118 nicht verpflichtet gewesen, den von ihr zu bearbeitenden Baugrund zu prüfen, zumal der Bauherr sachverständig gewesen sei. Der Berufungsbeklagte wendet sich in der Berufungsantwort zwar gegen die entsprechenden Feststellungen des Experten, jedoch stützt er sich dabei auf die Prämisse, dass die Erfahrungen mit dem Baugrund in der Zeit zwischen dem Baubeginn am 27. August 2003 und der Unterzeichnung der Werkvertragsurkunde am 29. September 2003 in die Beurteilung miteinbezogen werden müssten. Dass dem nicht so ist, ist gerade vorangehend einlässlich erörtert worden. Ebenso hat sich bereits herausgestellt, dass gemäss Aktenlage vor Aufnahme der Arbeiten keine vertieften Erkenntnisse über den Baugrund an die Berufungsklägerin gelangt sind. Den Ausführungen des Berufungsbeklagten ist damit insoweit der Boden entzogen. Weiter macht der Berufungsbeklagte geltend, der Umstand, dass die A._____ AG die Werkvertragsurkunde einen Monat nach Arbeitsbeginn ohne irgendwelche Änderungswünsche unterzeichnet habe, sei Beleg dafür, dass sie genau das vorgefunden habe, was im Zuge der Vertragsverhandlungen besprochen worden sei. Andernfalls hätte sie den Pauschalvertrag mit absoluter Sicherheit nicht unterzeichnet. Auch diesem Argument kann nicht zugestimmt werden. Wie bereits festgestellt, war der Werkvertrag spätestens mit der Aufnahme der Arbeiten am 27. August 2003 abgeschlossen worden. Die Werkvertragsurkunde, die einzig den bereits abgeschlossenen Vertrag noch schriftlich festhalten sollte, konnte damit nur wiedergeben, was in jenem Zeitpunkt vereinbart worden war (gemäss Ausführungen der Berufungsklägerin soll die Werkvertragsurkunde gegenüber dem abgeschlossenen Werkvertrag geringfügige Modifikationen enthalten haben, die sie aber akzeptiert habe [Anschlussberufungsantwort, act. I.3, S. 12 N 24]; da es sich um geringfügige Modifikationen gehandelt haben soll, können sie weder den Pauschalpreis noch was mit ihm abgegolten werden soll betroffen haben). Und vor Arbeitsaufnahme musste die A._____ AG aufgrund ihres damaligen Wissensstandes nicht annehmen, dass der Boden nicht standfest war und daher umfangreiche Mehrleistungen notwendig werden würden, die zu erheblichen Mehrkosten führen würden. Mit seiner Unterschrift auf der Werkvertragsurkunde bestätigte F._____mithin einzig, dass vor Arbeitsaufnahme ein Werkvertrag auf der Grundlage des damaligen Wissensstandes und mit einem bestimmten Arbeitsumfang sowie darauf basierendem Pauschalpreis geschlossen worden war. Was er mit seiner Unterschrift
Seite 22 — 58 jedoch nicht zum Ausdruck brachte, war die Bereitschaft, allfällige Mehrkosten für erhebliche Mehrleistungen zu tragen. Aus dem Umstand, dass F._____die Werkvertragsurkunde mit dem Pauschalpreis etwas mehr als einen Monat nach der Arbeitsaufnahme unterzeichnet hat, ohne eine Anpassung des Preises zu verlangen, kann folglich nicht geschlossen werden, dass die Bodenbeschaffenheit genau dem entsprochen hat, was im Rahmen der Vertragsverhandlungen besprochen worden ist, und dass die vorhandenen Unterlagen zum Baugrund folglich genügt hätten. Schliesslich macht der Berufungsbeklagte auch geltend, es seien alle notwendigen und auch üblichen Grundlagen und Angaben über den Baugrund vorhanden gewesen. Dem widerspricht der Gutachter deutlich. Er hält klar fest, dass die Baugrundunterlagen, die der A._____ AG vorgelegen hatten, keinesfalls als regel- und normkonforme Beschreibung des Baugrundes gewertet werden können (Expertise, Akten der Vorinstanz, VI/11, S. 15 ff. Ziff. 3.5). Dem ist zuzustimmen. Es fehlen insbesondere Auswertungen und Interpretationen der vorhandenen Daten durch einen Fachmann. Daran ändert nichts, dass der Berufungsbeklagte in etwa 200 m Distanz zum Baugrundstück bereits ein Bauvorhaben realisiert haben und dabei auf standfesten Boden gestossen sein soll (Einvernahme D._____, Akten der Vorinstanz; act. V/8, S. 5 Ziff. 4d). Denn zum einen ist dies nicht belegt und zum andern kann sich die Qualität des Bodens bekanntermassen auch in kurzer Distanz erheblich verändern (vgl. Expertise, Akten der Vor-instanz, act. VI/11, S. 64 oben Ziff. 5.1.40). Wenn der Berufungsbeklagte ohne fundierte Abklärung des Baugrundes auf seine Erfahrungen mit einem Baugrundstück in 200 m Entfernung vertrauen wollte, so war das seine Entscheidung, deren Konsequenzen er zu tragen hat. Im Übrigen hat selbst der Geotechniker, der die vorhandenen geologischen Unterlagen erarbeitet hat, gegenüber dem Experten festgestellt, dass diese Dokumente weder vollständig noch ausgewertet und interpretiert seien, was jedoch notwendig sei, damit ein Unternehmer ein detailliertes Projekt ausarbeiten und offerieren könne (Beilagen zur Expertise, Akten der Vor-instanz, act. VI/11, Beilage 6, S. 3 Ziff. 2). Aus der Offerte, die der Geotechniker dem Berufungsbeklagten für das weitere Vorgehen zugestellt hat (Honorarofferte, Beilagen zur Expertise, Akten der Vorinstanz, act. VI/11, Beilage 5), ist denn auch klar ersichtlich, dass für eine aussagekräftige Beurteilung des Bodens weitere Schritte notwendig gewesen wären. Der Berufungsbeklagte wusste daher, dass die Unterlagen, die der Geotechniker erstellt hatte, weder vollständig noch ausgewertet und interpretiert waren. Trotzdem verzichtete er auf weitere Abklärungen. Das muss er sich anrechnen lassen. Dabei hilft ihm auch der (behauptete, aber nicht belegte) Umstand nicht, dass es sich bei F._____um einen versierten Bauingenieur mit langjähriger Erfahrung in der Baugrubensicherung handeln soll. Da der Bauherr vorlie-
Seite 23 — 58 gend durch eine Bauleitung vertreten und von Sachverständigen beraten war, durfte sich F._____auf die Informationen verlassen, die er im Rahmen der Vertragsverhandlungen erhalten hatte, und er musste den Baugrund nicht selbst abklären (Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118). Nur wenn sich offensichtliche, leicht erkennbare Fehler gezeigt hätten, dann hätte er selbst Abklärungen treffen müssen (Urteil des Bundesgerichts 4A_213/2015 vom 30. August 2015 E. 4.4.2). Solche offensichtlichen Fehler waren vorliegend jedoch nicht gegeben. Schliesslich hilft auch der Beschrieb des Baugrundes in den „Besonderen Bestimmungen“ dem Berufungsbeklagten nicht. Dieser Beschrieb ist vom Geotechniker als ungenügend eingestuft worden (Beilagen zur Expertise, Akten der Vor-instanz, act. VI/11, Beilage 6, S. 3 Ziff. 2). Zum selben Ergebnis ist der Experte gelangt (Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 34 Ziff. 5.1.12.a). Der Berufungsbeklagte hält dem Ergebnis der Expertise einmal mehr einfach seine Auffassung entgegen, dass der Unternehmer aufgrund der ausgetauschten Informationen damit habe rechnen müssen, dass er nicht bindiges Material antreffen werde. Dies vermag die Ausführungen des Experten jedoch nicht zu entkräften. Insgesamt gesehen ist damit erstellt, dass der Berufungsbeklagte den Baugrund nur ungenügend abgeklärt hat und dass die Angaben über den Baugrund in den Ausschreibungsunterlagen mangelhaft im Sinne von Art. 5 Abs. 2 SIA-Norm 118 gewesen sind. 9.1. Die Vorinstanz hat der Berufungsklägerin insgesamt Fr. 261‘507.20 zugesprochen. Begründend hat sie zusammengefasst festgestellt, dass die Berufungsklägerin schon bald nach Arbeitsbeginn habe feststellen müssen, dass der Boden nicht durchwegs standfest gewesen sei und deswegen erhebliche Mehrarbeiten mit den entsprechenden Mehrkosten notwendig werden würden. Sie habe den Berufungsbeklagten jedoch erst am 20. Oktober 2003 über die Probleme mit dem Baugrund und die damit verbundenen Konsequenzen informiert. Dass der Berufungsbeklagte vor dieser Anzeige hinreichende Kenntnis über den „mangelhaften“ Baugrund gehabt habe oder hätte haben müssen, sei nicht erstellt. Des Weiteren erscheine es dem Gericht nicht ausgeschlossen, dass der Berufungsbeklagte bei frühzeitiger Anzeige entsprechende Projektänderungen vorgenommen oder auch ganz auf die weitere Ausführung verzichtet hätte. Im Ergebnis müsse sich die Berufungsklägerin vorwerfen lassen, dass sie ihre Anzeigepflicht gemäss Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118 und Art. 365 Abs. 3 OR nicht korrekt wahrgenommen habe, so dass das Risiko allfälliger Mehrkosten auf sie übergegangen sei. Nach Auffassung des Gerichts ergebe sich daraus, dass sämtliche der von der Berufungsklägerin geltend gemachten Kosten – mit Ausnahme der Mehrkosten, die eindeutig den Baugrubensicherungen auf Seiten T._____ und S._____ zugeordnet werden
Seite 24 — 58 könnten – von der Berufungsklägerin zu tragen seien. In der Folge stellte die Vorinstanz eine Liste mit denjenigen Leistungen und Kosten auf, die sich ihrer Auffassung nach zweifelsfrei den Baugrubensicherungen auf Seiten T._____ und S._____ zuordnen liessen. Dabei resultierte eine Forderung in Höhe von netto Fr. 170‘941.80 (inkl. MwSt.). Hinzu rechnete sie die vom Experten als angemessen erachteten Kosten für eine Minirühlwand (Fr. 10‘009.85 netto, inkl. MwSt.) und für eine Notstromgruppe (Fr. 5‘860.55 netto, inkl. MwSt.). Unbestritten sei des Weiteren, dass vom vertraglich geschuldeten Werklohn noch Fr. 74‘695.00 ausstehend seien. Zusammengezählt ergebe sich die Summe von Fr. 261‘507.20, die der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin schulde. Die Berufungsklägerin wendet sich in der Berufung in mehrfacher Hinsicht gegen die vorinstanzlichen Erwägungen und Schlussfolgerungen. Sie macht insbesondere geltend, dass von Gesetzes wegen keine Anzeigepflicht für Mehrvergütungsansprüche bestehe, dass im Werkvertrag keine entsprechende Anzeigepflicht vereinbart worden sei, schon gar nicht eine Anzeigepflicht mit Verwirkungsfolge, dass der Berufungsbeklagte von Anfang an über die Probleme und deren Folgen informiert gewesen sei, weil er selbst beziehungsweise seine Fachbauleitung laufend vor Ort gewesen seien und sogar die erforderlichen baugrundbedingten Zusatzmassnahmen angeordnet hätten, dass gemäss Art. 4.1.52 SIA-Norm 103 die Bauleitung laufend prüfen müsse, ob der Baugrund die der Projektierung zugrunde gelegten Eigenschaften aufweise, und die erforderlichen Projektänderungen veranlassen müsse, dass der Berufungsbeklagte vor der Ausschreibung bewusst auf eine sorgfältige Baugrundabklärung verzichtet und ein wesentlich teureres und sichereres Projekt der Firma W._____ massiv „reduziert“ habe, weshalb er davon habe ausgehen müssen, dass während der Ausführung aufgrund der tatsächlichen Geologie erhebliche Mehrleistungen erforderlich sein würden, dass bei Anzeigepflichtverletzungen des Unternehmers nicht dessen Mehrvergütungsanspruch verwirke, es entstehe vielmehr ein mit dem Werklohn verrechenbarer Schadenersatzanspruch des Bauherrn, denn zu ersetzen sei der durch die unterlassene oder verspätete Anzeige kausal entstandene Schaden, der vom Berufungsbeklagten hätte substantiiert behauptet und bewiesen werden müssen, dass ein kausal verursachter Schaden bei Anzeigepflichtverletzung ausgeschlossen sei, wenn sich der Anzeigeadressat auch bei rechtzeitiger Anzeige nicht anders verhalten hätte oder technisch bedingt vernünftigerweise nicht anders hätte verhalten können, und dass es selbst bei einer (bestrittenen) Anzeigepflicht mit Verwirkungsfolge nicht angehe, dass die Vorinstanz auch diejenigen Leistungen als ver-
Seite 25 — 58 wirkt betrachtet habe, die nach der Anzeige vom 20. Oktober 2003 angeordnet und ausgeführt worden seien. 9.2. Es ist unbestritten, dass den Unternehmer grundsätzlich eine Anzeigepflicht trifft für Mängel am Baugrund, die erst während der Ausführung des Werkes zu Tage treten (Art. 365 Abs. 3 OR; Art. 25 Abs. 1 und 3 SIA-Norm 118). Kommt er dieser Pflicht nicht oder nicht rechtzeitig nach, fallen die nachteiligen Folgen der versäumten oder verspäteten Anzeige ihm zur Last. Dabei können nachteilige Folgen darin bestehen, dass zusätzliche Kosten angefallen sind, die bei rechtzeitiger Anzeige vermeidbar gewesen wären. Insofern nennt das Gesetz und die SIA- Norm 118 zwar keine Anzeigepflicht für Mehrvergütungsansprüche, jedoch kann die Frage der Anzeige sehr wohl Einfluss darauf haben, wer entstandene zusätzliche Kosten zu tragen hat. 9.3. Aufgrund der Vertragsfreiheit steht es den Parteien eines Werkvertrages frei, eine Anzeigepflicht für Mehrvergütungsansprüche zu vereinbaren. Die Berufungsklägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass dies vorliegend nicht geschehen ist. Insbesondere aber hat der Berufungsbeklagte keine solche Vereinbarung behauptet und bewiesen. Nachdem auch das Gesetz und die SIA-Norm 118 keine solche Anzeigepflicht statuieren, steht damit fest, dass die Berufungsklägerin keine Anzeigepflicht für Mehrvergütungsansprüche zu erfüllen hatte. 9.4.1. Die Vorinstanz geht in der Begründung ihres Entscheides denn auch nicht davon aus, die Berufungsklägerin habe es verabsäumt, dem Berufungsbeklagten die Mehrkosten rechtzeitig anzuzeigen. Sie hat vielmehr ausgeführt, die Berufungsklägerin habe den Mangel des Baugrundes, nämlich die fehlende Standfestigkeit, dem Berufungsbeklagten nicht rechtzeitig angezeigt, womit sie die in Art. 365 Abs. 3 OR beziehungsweise Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118 statuierte Anzeigepflicht verletzt habe. Erst aus der Verletzung der Anzeigepflicht folgert die Vorinstanz dann, dass die Berufungsklägerin die Mehrkosten zu tragen habe, weil nicht ausgeschlossen sei, dass der Berufungsbeklagte bei rechtzeitiger Anzeige anders gehandelt hätte und dadurch die Mehrkosten hätten vermieden werden können. Inwieweit die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, die Berufungsklägerin habe dem Berufungsbeklagten den Mangel des Baugrundes zu spät angezeigt, ist im Folgenden zu prüfen. Sollte sich ergeben, dass die Anzeige verspätet war, so wäre zu klären, welche Folgen diese festgestellte Verspätung auf die Tragung der Mehrkosten hat.
Seite 26 — 58 9.4.2. Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118 hält fest, dass der Unternehmer Verhältnisse, die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung des Werkes gefährden, der Bauleitung ohne Verzug anzuzeigen hat. Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118 verpflichtet den Unternehmer, Unstimmigkeiten oder andere Mängel, die er bei der Ausführung seiner Arbeit erkennt, unverzüglich anzuzeigen. Gemäss Art. 365 Abs. 3 OR hat der Unternehmer Mängel am Baugrund, die sich bei der Ausführung des Werkes zeigen, oder sonst Verhältnisse, die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung des Werkes gefährden, dem Besteller ohne Verzug anzuzeigen. Diese vom Gesetz und der SIA-Norm 118 gleichermassen vorgesehene Anzeige ist jedoch nicht Selbstzweck. Sie soll vielmehr den Bauherrn durch die Vermittlung von Informationen in die Lage versetzen, die notwendigen Entscheidungen treffen und die erforderlichen Handlungen vornehmen zu können, um den Geschehensablauf zu ändern; die Anzeige soll dem Bauherrn die Verhältnisse oder den Mangel vor Augen führen (vgl. Roland Hürlimann, a.a.O., N 2.3 zu Art. 25 SIA-Norm 118). Unter diesem Aspekt erscheint es offensichtlich, dass eine Anzeige für die Entscheidungen des Bauherrn nicht notwendig und daher nutzlos wäre, wenn der Bauherr den Mangel oder die Verhältnisse selbst zu vertreten hat. In diesem Fall sind ihm der Mangel oder die Verhältnisse nämlich schon bekannt und der Unternehmer ist nicht verpflichtet, dem Bauherrn etwas anzuzeigen, von dem dieser bereits weiss (vgl. Roland Hürlimann, a.a.O., N 8.1 f. zu Art. 25 SIA-Norm 118). Vorliegend nun hat sich gezeigt, dass der Berufungsbeklagte den Baugrund nicht genügend abgeklärt hat; die Angaben über den Baugrund in den Ausschreibungsunterlagen waren mangelhaft (vgl. Erwägung 8). Der Berufungsbeklagte musste zudem um die Mangelhaftigkeit der Abklärung wissen, hatte der Geotechniker, der den Baugrund im Jahre 2001 angesehen hatte, doch eine Honorarofferte für die weitere notwendige Beurteilung des Bodens gestellt (Honorarofferte, Beilagen zur Expertise, Akten der Vorinstanz, act. VI/11, Beilage 5). Die Berufungsklägerin war daher nicht verpflichtet, dem Berufungsbeklagten die Mangelhaftigkeit der Baugrundabklärung, von der letzterer wissen musste, anzuzeigen. 9.4.3. Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn man in die Überlegungen miteinbezieht, dass E._____ gemäss eigener Aussage den Baugrund von Anfang an richtig eingeschätzt hat. So hat er in einem Schreiben vom 11. November 2003 an den Berufungsbeklagten festgehalten: „Im Leistungsverzeichnis wurde die Bodenqualität des Lockergesteins klar definiert. Diese Charakterisierung stimmt mit den vorgefundenen Bodeneigenschaften überein“ (Akten der Vorinstanz, act. II/18 und III/61). Das Wissen von Hilfspersonen hat sich der Berufungsbeklagte anrechnen zu lassen (vgl. Art. 101 OR). Wenn der Berufungsbeklagte die Bodenqualität aber
Seite 27 — 58 von Anfang an richtig eingeschätzt hat, so war die Berufungsklägerin nicht verpflichtet, ihm bezüglich dieser Bodenqualität eine Anzeige zukommen zu lassen. 9.4.4. Ein weiterer Gesichtspunkt ist der, dass das Baugrundrisiko grundsätzlich beim Bauherrn liegt. Er hat den Baugrund abzuklären (vgl. Art. 5 Abs. 2 SIA-Norm 118). Der Unternehmer muss den Baugrund nur prüfen, wenn der Bauherr weder durch eine Bauleitung vertreten wird, noch selbst sachverständig ist, noch durch einen Sachverständigen beraten wird (Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118). Erweist sich die Abklärung des Bauherrn als mangelhaft, so wird dies dem sachverständigen oder durch eine Bauleitung vertretenen oder durch einen Sachverständigen beratenen Bauherrn als Verschulden angerechnet und die aus der mangelhaften Abklärung resultierenden Mehrkosten treffen den Bauherrn und nicht den Unternehmer (vgl. Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118). Das Verschulden wird im Fall der mangelhaften Baugrundabklärung fingiert, das heisst, unwiderleglich vermutet (vgl. Peter Gauch/ Hubert Stöckli, in: Peter Gauch/Hubert Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA- Norm 118, 2. Auflage, Zürich 2017, N 13.2 zu Art. 58 SIA-Norm 118). Ist dem Bauherrn ein Selbstverschulden vorzuwerfen, zum Beispiel weil er einen Umstand gesetzt hat, der die vertragsgemässe Erfüllung erkennbar gefährdet, so bedarf es keiner Anzeige des Unternehmers bezüglich dieses Umstands (Roland Hürlimann, a.a.O., N 8.1 und 8.3 zu Art. 25 SIA-Norm 118). Wie bereits mehrfach festgestellt, hat der Berufungsbeklagte den Baugrund mangelhaft abgeklärt. Die Berufungsklägerin aber war nicht verpflichtet, den Baugrund selbst zu prüfen, nachdem der Berufungsbeklagte durch Sachverständige beraten war (W._____, AA._____AG, I._____). Die mangelhafte Baugrundabklärung führte zu Mehraufwendungen und Mehrkosten, mit denen die Berufungsklägerin bei der Offertstellung und bei Abschluss des Werkvertrages nicht rechnen musste. Da die mangelhafte Baugrundabklärung vom Berufungsbeklagten zu vertreten ist, hatte er den Umstand, der die vertragsgemässe Erfüllung erkennbar gefährdete, beziehungsweise den Mangel selbst gesetzt, so dass die Berufungsklägerin nicht verpflichtet war, ihm Anzeige wegen der Bodenqualität zu machen. 9.4.5. Zusammengefasst ergibt sich mithin, dass die Berufungsklägerin nicht verpflichtet war, dem Berufungsbeklagten die vorgefundene Bodenqualität anzuzeigen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann der Berufungsklägerin keine Verletzung der Anzeigepflicht gemäss Art. 25 Abs. 1 und 3 SIA-Norm 118 und Art. 365 Abs. 3 OR angelastet werden. 9.5. Selbst wenn aber eine Pflicht zur Anzeige bejaht werden müsste und ebenso davon ausgegangen werden müsste, die Anzeige sei verspätet erfolgt, so wür-
Seite 28 — 58 de die Verspätung der Anzeige der Berufungsklägerin nur schaden, wenn eine rechtzeitige und inhaltlich genügende Anzeige den Geschehensablauf geändert hätte. Es müsste mithin eine adäquate Kausalität zwischen der Verspätung der Anzeige und den durch die Verwirklichung der Gefährdung der gehörigen oder rechtzeitigen Ausführung des Werkes beziehungsweise durch den Mangel entstandenen Mehrkosten bestehen (vgl. Roland Hürlimann, a.a.O., N 7.6 zu Art. 25 SIA-Norm 118). Für den vorliegenden Fall würde dies bedeuten, dass eine (vorliegend nicht festgestellte) Verspätung der Anzeige der Berufungsklägerin nur entgegen gehalten werden könnte, wenn dem Berufungsbeklagten bei rechtzeitiger und inhaltlich genügender Anzeige Handlungsvarianten zur Verfügung gestanden hätten, die eine Verminderung oder gar den Wegfall von Mehrkosten zur Folge gehabt hätten. Solche Handlungsvarianten ergeben sich nun aber weder aus den Akten, noch werden sie vom Berufungsbeklagten geltend gemacht. Ebenso wenig hat der Berufungsbeklagte behauptet, dass er sich tatsächlich für eine solche Handlungsvariante entschieden hätte. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz genügt es nicht, dass (theoretisch) vorstellbar ist, dass günstigere Massnahmen (welche?) als die tatsächlich ausgeführten hätten ergriffen beziehungsweise dass auf das ganze Projekt hätte verzichtet werden können. Es müssten sich vielmehr konkrete Anhaltspunkte ergeben und der Berufungsbeklagte hätte auch substantiiert behaupten müssen, dass er andere Massnahmen ergriffen hätte, die die Kosten des Baugrubenabschlusses im Vergleich zu den vorliegend geltend gemachten Kosten gesenkt hätten, beziehungsweise dass er auf das Projekt verzichtet hätte, wenn er früher über die Schwierigkeiten mit dem Baugrund informiert worden wäre. Solche Anhaltspunkte und Behauptungen des Berufungsbeklagten finden sich jedoch nicht. Es ist der Berufungsklägerin zuzustimmen, dass der Berufungsbeklagte nach der Anzeige vom 20. Oktober 2003 keine Änderungen oder Anpassungen des Projekts vorgenommen hat. Ebenso wenig hat er auf das gesamte Projekt verzichtet. Sein Verhalten ist als gewichtiges Indiz zu werten, dass ihm keine anderen, günstigeren Handlungsvarianten zur Verfügung standen. Mit Bezug auf das Projekt, welches die Firma W._____ ausgearbeitet hatte und welches die Vorinstanz in diesem Zusammenhang als mögliche Alternative erwähnt, ist festzuhalten, dass dieses Projekt gemäss Aussage von E._____ dem tatsächlich ausgeführten Projekt in keiner Weise entsprochen hat, insbesondere war die Form eine andere (Akten der Vorinstanz, act. V/9, S. 20 unten). Ein Umschwenken auf das Projekt der Firma W._____ hätte zweifellos erhebliche Änderungen und Anpassungen der Pläne und der bereits bestehenden Baugrube erfordert, die sich wiederum in Mehrkosten niedergeschlagen hätten. Zudem wäre die Baugrube für die Zeitspanne, in der die Pläne hätten angepasst beziehungsweise (neu) erstellt
Seite 29 — 58 werden müssen, still gestanden, was ebenso zu beträchtlichen Kosten geführt hätte. Das Projekt der Firma W._____ kann daher nicht einfach als günstigere Handlungsvariante betrachtet werden. Kommt hinzu, dass die ganze Baugrubensicherung unter enormem Zeitdruck stand, da die Verträge mit dem Baumeister schon abgeschlossen waren und dieser für den Fall, dass er am vereinbarten Datum nicht mit den Arbeiten beginnen könnte, bereits im Voraus die Weiterverrechnung von ihm daraus entstehenden Kosten ankündigte. Eine für ein neues/anderes Projekt notwendige Neuplanung, die zwangsläufig eine gewisse Zeit in Anspruch genommen hätte, hätte daher ebenso (erhebliche) Mehrkosten verursacht, weshalb sie kaum als gangbare Alternative in Frage gekommen wäre. Dass die Verträge mit dem Baumeister schon abgeschlossen waren, spricht im Weiteren auch gegen die Annahme, der Berufungsbeklagte hätte bei früherer Kenntnis der Sachlage allenfalls auf das Projekt verzichtet, hätte er in diesem Fall mit grosser Wahrscheinlichkeit doch Schadenersatzansprüche des Baumeisters und allenfalls anderer am Projekt beteiligter Unternehmungen gewärtigen müssen. Insgesamt gesehen finden sich weder in den Akten noch in den Ausführungen des Berufungsbeklagten Anhaltspunkte dafür, dass dem Berufungsbeklagten eine günstigere Handlungsvariante offen gestanden oder dass er auf das gesamte Projekt verzichtet hätte, wenn er früher hinreichend über die Schwierigkeiten mit dem Baugrund informiert worden wäre. Ebenso fehlt es an Behauptungen des Berufungsbeklagten, dass er tatsächlich eine andere, günstigere Variante gewählt oder auf das Projekt verzichtet hätte. Damit aber steht fest, dass eine rechtzeitige Anzeige nichts am Geschehensablauf geändert hätte. Eine (vorliegend nicht festgestellte) Verspätung der Anzeige würde der Berufungsklägerin folglich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zum Nachteil gereichen. 9.6. Von den Parteien nicht aufgeworfen wurde die Frage der (rechtzeitigen) Abmahnung gemäss Art. 25 Abs. 3 SIA-Norm 118. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich mit dieser Frage daher nicht weiter zu befassen, da das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren aufgrund der von den Parteien erhobenen Beanstandungen zu prüfen ist und es nicht darum geht, dass die Rechtsmittelinstanz eine von Grund auf eigene Prüfung sich stellender Tat- und Rechtsfragen vornimmt, als wäre dem Rechtsmittelverfahren noch keine gerichtliche Beurteilung vorangegangen (vgl. zum Ganzen BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit Hinweisen sowie das Urteil des Bundesgerichts 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen). Selbst wenn die Frage der (rechtzeitigen) Abmahnung aber zu prüfen wäre, so ergäbe sich nichts zu Gunsten des Berufungsbeklagten, denn dieser hatte den Baugrund nicht genügend abgeklärt und er musste sich
Seite 30 — 58 dessen bewusst sein, wie bereits mehrfach festgestellt. Unter diesen Umständen aber musste er damit rechnen, dass bei der Ausführung der Baugrubensicherung Unvorhergesehenes auftreten konnte, das erhebliche Mehraufwendungen und damit auch Mehrkosten verursachen würde. Auch wenn er in 200 m Entfernung bereits ein Bauvorhaben realisiert haben und dabei auf standfesten Boden gestossen sein soll (Einvernahme D._____, Akten der Vorinstanz; act. V/8, S. 5 Ziff. 4d), so durfte er sich nicht einfach darauf verlassen, dass er erneut auf standfesten Boden treffen würde, kann sich die Bodenbeschaffenheit doch bekanntermassen auch innert kurzer Distanz grundlegend verändern (vgl. Expertise, Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 64 oben Ziff. 5.1.40). Das Verhalten des durch Sachverständige beratenen Berufungsbeklagten kann nicht anders interpretiert werden, als dass er einen erheblich schlechteren Baugrund mit den daraus resultierenden Mehrleistungen und Mehrkosten bewusst in Kauf genommen hat. Was der Besteller aber bewusst in Kauf nimmt, darauf muss ihn der Unternehmer nicht hinweisen. Eine Abmahnung war von Anfang an nicht notwendig. Zudem würde es auch bezüglich einer Abmahnung an einer adäquaten Kausalität zwischen einer nicht vorgenommenen oder verspäteten Abmahnung und den Mehrkosten fehlen, da der Berufungsbeklagte nicht behauptet hat und sich in den Akten auch keine Hinweise dafür finden, dass günstigere Handlungsvarianten zur Verfügung gestanden hätten und der Berufungsbeklagte tatsächlich eine dieser Varianten gewählt hätte oder dass der Berufungsbeklagte gänzlich auf das Projekt verzichtet hätte. 9.7.1. Schliesslich sei noch erwähnt, dass die Berufungsklägerin zu Recht darauf hingewiesen hat, dass Folge einer verspäteten Anzeige nach Art. 365 Abs. 3 OR und Art. 25 SIA-Norm 118 nicht die Verwirkung von Mehrvergütungsansprüchen wäre. Das Gesetz und ebenso die SIA-Norm 118 sehen vielmehr nur vor, dass der Unternehmer nachteilige Folgen seines Versäumnisses zu tragen hat. Des Weiteren ist der Berufungsklägerin auch darin zuzustimmen, dass die Parteien im Werkvertrag keine Verwirkung als Folge einer unterlassenen Anzeige vereinbart haben. Die Verwirkung von Ansprüchen wegen einer verspäteten oder gänzlich unterlassenen Anzeige stand damit vorliegend von vornherein nicht zur Diskussion. 9.7.2. Folge einer unterlassenen oder nicht rechtzeitigen Anzeige kann vielmehr sein, dass der Unternehmer schadenersatzpflichtig wird (vgl. Roland Hürlimann, a.a.O., N 7.5 zu Art. 25 SIA-Norm 118). Will der Besteller Schadenersatz geltend machen, so hat er im Prozess neben dem Fehlen oder der Verspätung der Anzeige auch den Schaden sowie den Kausalzusammenhang zwischen dem Fehlen oder der Verspätung der Anzeige und dem Schaden zu behaupten und zu bewei-
Seite 31 — 58 sen. Vorliegend hat es der Berufungsbeklagte gänzlich unterlassen, einen Schaden zu behaupten. Es fehlen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften des Berufungsbeklagten jedwelche Ausführungen dazu. Der Berufungsbeklagte hat sich nur dagegen gewehrt, dass er Mehrkosten zu übernehmen hat, er hat aber nicht geltend gemacht, ihm sei durch eine fehlende oder verspätete Anzeige ein Schaden erwachsen. Die Zusprechung von Schadenersatz würde unter diesen Umständen schon an den fehlenden Behauptungen scheitern. 9.8. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Berufungsklägerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz ihre aus Art. 25 Abs. 1 und 3 SIA-Norm 118 und Art. 365 Abs. 3 OR fliessende Anzeigepflicht nicht verletzt hat. 10.1. Hat die Berufungsklägerin ihre Anzeigepflicht nicht verletzt, so stellt sich die weitere Frage, inwieweit die von ihr geltend gemachten Mehrkosten ihr zustehen. Die Berufungsklägerin verlangt in der Berufung die Zusprechung der Mehrkosten, soweit sie vom Experten bestätigt worden seien. Des Weiteren macht sie geltend, sie habe Anspruch auf drei weitere Positionen, die vom Experten zu Unrecht gekürzt worden seien. Der Berufungsbeklagte wendet sich in der Berufungsantwort, wie gesehen, zunächst gegen die Expertise als solche. Dass seine Einwände und Argumente nicht zu überzeugen vermögen, ist bereits einlässlich dargelegt worden. Daneben macht er geltend, zum einen seien die Mehraufwendungen auf den Seiten S._____ und T._____ bereits in der Pauschale enthalten und zum andern sei die Arbeitsweise der A._____ AG für die Mehraufwendungen insgesamt verantwortlich. 10.2. Mit Bezug auf die Mehrkosten S._____ und T._____ verweist der Berufungsbeklagte auf die Aussage von E._____. Dieser hat erklärt: „Man wusste, dass bei diesen Flanken Sicherungsmassnahmen getroffen werden müssen, jedoch noch nicht geplant und auch nicht berechnet werden konnten. Diese Zusatzarbeiten verlangten eine Bodenverdübelung. Damit die damit zusammenhängenden Kosten fixiert werden konnten, wurde eine Nachtragsofferte verlangt. Dies zum Zeitpunkt vor dem Vergabetermin. Wie dies dann rechnerisch vollzogen wurde, erinnere ich mich nicht mehr“ (Einvernahme, Akten der Vorinstanz, act. V/9, S. 3 lit. e). Entgegen der Auffassung des Berufungsbeklagten sprechen die Aussagen von E._____ nicht dafür, dass die Mehraufwendungen auf Seiten S._____ und T._____ in der Pauschale enthalten waren, hat der Zeuge doch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er sich nicht mehr erinnern könne, wie die zu erwartenden Kosten rechnerisch vollzogen worden seien. Im Weiteren betrifft die Nachtragsofferte vom 4. August 2003 einzig den Punkt Bodenverdübelung und Boden-
Seite 32 — 58 vernagelung (Akten der Vorinstanz, act. II/3, Nachtragsofferte). Sieht man nun die Schlussrechnung Zusatzarbeiten vom 22. November 2004 (Akten der Vorinstanz, act. II/29) durch, so stellt man leicht fest, dass die Kosten der Bodenverdübelung nur einen geringen Teil der gesamten Zusatzkosten ausmachen. Zudem handelt es sich um Kosten für eine Bodenverdübelung, die erst im Laufe der Arbeiten angeordnet worden ist (vgl. Erwägung 11c), weshalb sie nicht in der Pauschale enthalten gewesen sein können. Eine separate Bodenvernagelung, wie sie die Nachtragsofferte vom 4. August 2003 vorsieht, ist in der Schlussabrechnung Zusatzarbeiten gar nicht aufgeführt, die dort erwähnten Bodennägel stehen im Zusammenhang mit einer Nagelwand. Selbst wenn die Nachtragsofferte vom 4. August 2003 im Pauschalpreis enthalten gewesen sein sollte, so würde die Schlussabrechnung Zusatzarbeiten nur Leistungen aufführen, die von der Nachtragsofferte nicht erfasst sind. Aus der Nachtragsofferte lässt sich damit nicht schliessen, die in der Schlussabrechnung Zusatzarbeiten bezüglich der Seiten T._____ und S._____ geltend gemachten Mehrkosten seien bereits in der Pauschale enthalten gewesen. Was nun das Bausitzungsprotokoll vom 30. April 2004 (Akten der Vorinstanz, act. III/81) betrifft, auf das der Berufungsbeklagte verweist, so lässt sich daraus in keiner Weise ableiten, dass die Mehrkosten Seite T._____ nicht zu entschädigen gewesen wären. Aus dem Protokoll ergibt sich, dass die A._____ AG an der Bausitzung nicht vertreten war, was nicht erstaunt, hatte sie ihre Arbeiten doch abgeschlossen. Dass das Protokoll der A._____ AG zur Kenntnis gebracht wurde, dafür gibt es in den Akten keinen Beleg. Aber selbst wenn die A._____ AG vom Inhalt des Protokolls Kenntnis erhalten hat, so kann aus einem Schweigen ihrerseits nicht auf ein Akzept des Inhalts geschlossen werden (vgl. Erwägung 13 a/cc). Insgesamt überzeugt das Argument des Berufungsbeklagten, dass die Mehraufwendungen auf Seiten S._____ und T._____ schon in der Pauschale enthalten seien, nicht. 10.3. Mit Bezug auf das weitere Argument, die Mehraufwendungen seien auf die Arbeitsweise der A._____ AG zurückzuführen, belässt es der Berufungsbeklagte über weite Strecken dabei, Behauptungen aufzustellen, ohne diese jedoch mit Hinweisen auf Beweise zu belegen. Es fehlen in seinen Ausführungen weitgehend Verweise auf Aktenstellen, die seine Behauptungen stützen würden. Wie bereits ausgeführt, ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die Akten nach möglichen Stützen für die Behauptungen und Argumente des Berufungsbeklagten zu durchforsten. Im Weiteren hat der Experte festgestellt, dass die A._____ AG „nicht in allen Teilen den Umständen entsprechend sorgfältig“ gearbeitet hat; aufgrund dieser Feststellung hat er geschätzt, dass etwa 20 % der Überprofile auf unsorgfältiges Arbeiten
Seite 33 — 58 und 80 % auf die Geologie zurückzuführen waren (vgl. Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 28 Ziff. 5.1.5 und S. 50 oben „Fazit“). Der Experte hat ein unsorgfältiges Arbeiten der A._____ AG somit in seiner Berechnung der vom Berufungsbeklagten zu übernehmenden Mehrkosten berücksichtigt. Dass die teilweise fehlende Sorgfalt der A._____ AG einen höheren Abzug erfordern würde, hat der Berufungsbeklagte nicht nachgewiesen. Insbesondere hat er weder behauptet noch belegt, dass der Experte nicht alle Unsorgfältigkeiten in seine Beurteilung miteinbezogen hätte. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass der Berufungsbeklagte zwar behauptet, die A._____ AG sei für die Aushubgenauigkeit verantwortlich gewesen, dass dies jedoch von der Berufungsklägerin bestritten wird und sich ein Beweis in den Akten nicht findet. Der Berufungsbeklagte belässt es im Übrigen auch hier, allein eine Behauptung aufzustellen, ohne jedoch entsprechende Beweise zu benennen. Bezüglich des Protokolls der Bausitzungen vom 21. und 27. August 2003, in welchem darauf hingewiesen wird, dass die Verantwortung für die Massgenauigkeit der Gunitwand nach Aussage von I._____ bei der A._____ AG liege (Akten der Vorinstanz, act. II/42a, S. 5), ist zu sagen, dass das Protokoll zum einen vom Berufungsbeklagten verfasst worden ist, so dass es einer Parteibehauptung gleichkommt, und dass zum andern kein Akzept der Berufungsklägerin bezüglich dieses Protokolls bei den Akten liegt. Da die Berufungsklägerin bestreitet, für die Massgenauigkeit verantwortlich gewesen zu sein, vermag das Protokoll unter diesen Umständen dafür keinen Beweis zu erbringen. Was nun den Kontroll- und Überwachungsplan vom 20. August 2003 (Akten der Vorinstanz, act. II/11) betrifft, auf den im Protokoll vom 21. und 27. August 2003 im Zusammenhang mit der Massgenauigkeit auch verwiesen wird, so hat der Experte festgestellt, dass die Regelung der Verantwortlichkeiten darin nicht klar und eindeutig festgelegt werde (Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 14 unten). Auch aus dem Kontroll- und Überwachungsplan kann mithin nicht zweifelsfrei auf eine Verantwortung der Berufungsklägerin für die Massgenauigkeit der Gunitwand geschlossen werden. Insgesamt gesehen ist nicht belegt, dass mehr Mehrkosten auf eine unsorgfältige Arbeitsweise der A._____ AG zurückzuführen sind, als der Experte bereits berücksichtigt hat. 10.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Argumentation des Berufungsbeklagten nicht überzeugt. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts sieht keinen Grund, von den Überlegungen und Wertungen des Gutachters abzuweichen. Insbesondere hat der Berufungsbeklagte nichts vorgebracht, was ein Abweichen rechtfertigen würde. Mit Bezug auf die von der Berufungsklägerin geltend gemachten Mehrkosten, die der Experte als ausgewiesen erachtet, kann daher bezüglich
Seite 34 — 58 Bestand und Höhe auf die Expertise abgestellt werden. Der Berufungsklägerin stehen somit Mehrkosten in Höhe von Fr. 432‘700.95 zu (vgl. die Zusammenstellung in der Expertise, Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 56). Dieser Betrag ist brutto und exkl. MwSt. zu verstehen, wie sich aus einem Vergleich der Beträge in der Schlussrechnung Zusatzarbeiten vom 22. November 2004 (Akten der Vorinstanz, act. II/29) und in der Zusammenstellung der anerkannten Kosten in der Expertise (Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 56) ergibt. Nach Abzug von Rabatt (8 %) und Skonto (2 %) (vgl. zu den Abzügen die Schlussrechnung Zusatzarbeiten, Akten der Vorinstanz, act. II/29, S. 1) sowie dem Hinzurechnen der Mehrwertsteuer (7.6 %) ergibt dies einen Nettobetrag inkl. Mehrwertsteuer von Fr. 419‘772.55. 11.1. Der Gutachter hat mit Bezug auf die in der Schlussrechnung Zusatzarbeiten vom 22. November 2004 (Akten der Vorinstanz, act. II/29) aufgeführten Punkte „850.203 Etappenzuschlag Armierung“, „850.204 Etappenzuschlag Beton“ und „890.130 Installation inkl. An- und Abtransport des Bohrgeräts“ keine Kosten anerkannt (vgl. Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 56). Die Berufungsklägerin moniert, dass die Vorinstanz in diesen Punkten zu Unrecht dem Experten gefolgt sei und keine Forderung zugesprochen habe. 11.2. Mit Bezug auf den „Etappierungszuschlag Armierung T._____ [recte: T._____]/S._____“ macht die Berufungsklägerin geltend, der Experte habe die Berücksichtigung dieser Mehrkosten mit der Begründung abgelehnt, dass ein Anzeigeerfordernis nach Art. 87 SIA-Norm 118 bestanden habe, welches die Berufungsklägerin nicht erfüllt habe. Im Quantitativ habe der Gutachter die Forderung jedoch nicht in Frage gestellt. Entgegen der Auffassung des Experten statuiere Art. 87 SIA-Norm 118 jedoch keine Anzeigepflicht, vielmehr enthalte Art. 87 SIA- Norm 118 lediglich eine Empfehlung. Zudem sei der Berufungsbeklagte, welcher die Bauleitung vor Ort wahrgenommen habe, bestens darüber im Bilde gewesen, dass Etappierungen vorgenommen worden seien. Es hätten auch keine vernünftigen Alternativen zu den Etappierungen bestanden, so dass sich der Berufungsbeklagte ohnehin nicht hätte anders verhalten können. Die Forderung sei der Berufungsklägerin daher zuzusprechen. Der Berufungsbeklagte wiederum stellt sich auf den Standpunkt, eine Anzeige sei für die Entschädigung eines solchen Zuschlags absolut notwendig. – In den Rechtsschriften der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren fehlen jedwelche Ausführungen zum geltend gemachten Etappierungszuschlag. Es fehlen vertiefte Behauptungen zu den Etappen selbst. Es fehlen Äusserungen darüber, aufgrund welcher Umstände und Vereinbarungen ein (zusätzlicher?) Etappierungszuschlag geschuldet sein soll, denn Etappen wa-
Seite 35 — 58 ren von Anfang an vorgesehen und mussten somit bei der Erstellung der Offerte bereits Berücksichtigung gefunden haben (vgl. bezüglich eines bereits in der Offerte eingerechneten Etappierungszuschlages auch die Replik der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren, Akten der Vorinstanz, act. I/4, S. 34 N „zu 10“). Es fehlen Behauptungen bezüglich des mit Bezug auf den Etappierungszuschlag geltend gemachten Einheitspreises, worauf dieser gründet und wie er bestimmt worden ist. Die Berufungsklägerin spricht des Weiteren von „Pos. 850.203 (Etappierungszuschlag Armierung T._____ [recte: T._____]/S._____)“ (Berufung, act. I.1, S. 27 N 69). Sieht man die Position in der Schlussabrechnung Zusatzkosten nach (Akten der Vorinstanz, act. II/29, S. 5 unten), so zeigt sich aufgrund der für die Berechnung verwendeten Anzahl Quadratmeter deutlich, dass es sich nicht nur um die Seiten T._____ und S._____ handeln kann. Welcher Teil auf die Seiten T._____ und S._____ entfallen würde, ergibt sich aus der Schlussabrechnung Zusatzkosten nicht. Und schliesslich hätte die Berufungsklägerin mit Bezug auf den Etappierungszuschlag auch einen – zumindest normativen – Konsens behaupten müssen, was sie jedoch nicht getan hat. Insgesamt gesehen mangelt es daher an den notwendigen Behauptungen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften. Die Berufungsklägerin ist mit Bezug auf den geltend gemachten Etappierungszuschlag Armierung T._____/S._____ ihrer Behauptungslast nicht nachgekommen. Die entsprechende Forderung ist damit nicht begründet und kann der Berufungsklägerin nicht zugesprochen werden. 11.3. Bezüglich des „Etappierungszuschlags Beton T._____/S._____“ macht die Berufungsklägerin dasselbe geltend wie zum „Etappierungszuschlag Armierung T._____/S._____“, nämlich dass der Gutachter zu Unrecht von einer Anzeigepflicht ausgegangen sei, dass die Vorinstanz dem Gutachter fälschlicherweise gefolgt und von nicht korrekt angezeigten Folgemassnahmen des mangelhaften Bodens ausgegangen sei, dass keine Anzeigepflicht bestanden habe und der Berufungsbeklagte als Bauleiter über die Etappierungen bestens im Bilde gewesen sei, weshalb diese Position zuzusprechen sei. Dieser Argumentation kann aus denselben Gründen nicht gefolgt werden wie jener zum „Etappierungszuschlag Armierung T._____/S._____“. Auch in diesem Zusammenhang hat es die Berufungsklägerin unterlassen, in den vorinstanzlichen Rechtsschriften die notwendigen Behauptungen aufzustellen. Auch hier fehlen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften Ausführungen zu den Etappen selbst, zu Umständen und Vereinbarungen, aufgrund derer der Zuschlag (zusätzlich?) geschuldet sein soll, zum verwendeten Einheitspreis und zum – zumindest normativen – Konsens. Auch mit Bezug auf den Etappierungszuschlag Beton ergibt sich aus der Schlussabrechnung Zusatz-
Seite 36 — 58 kosten nicht, dass dieser lediglich für die Seiten T._____ und S._____ geltend gemacht wird (Akten der Vorinstanz, act. II/29, S. 5 unten), und trotzdem bezieht die Berufungsklägerin in der Berufung den Etappierungszuschlag nur auf diese beiden Seiten (Berufung, act. I.1, S. 27 N 70). Welcher Teil des Etappierungszuschlags Beton auf die Seiten T._____ und S._____ entfällt, ergibt sich aus der Schlussabrechnung Zusatzkosten nicht. Auch mit Bezug auf den „Etappierungszuschlag Beton T._____/S._____“ ergibt sich mithin, dass die Forderung wegen fehlender notwendiger Behauptungen in den Rechtsschriften im vorinstanzlichen Verfahren nicht zugesprochen werden kann. 11.4. Unter der Position 890.130 ist in der Schlussabrechnung Zusatzarbeiten vom 22. November 2004 gemäss Berufung der Einsatz eines zusätzlichen Bohrgeräts abgerechnet worden. Die Berufungsklägerin führt diesbezüglich aus, der Experte sei zu Unrecht davon ausgegangen, es handle sich um die Installationskosten eines vorbestehenden Spritzbetongeräts. Gestützt auf diese falsche Annahme weise er eine Mehrvergütung zurück. Es handle sich jedoch um ein zusätzliches Bohrgerät und nicht um Zusatzkosten für bestehende Baustelleninstallationen. Im Weiteren habe die Berufungsklägerin einen Nachtrag zu der verlangten Bodenverdübelung gestellt, der die Kosten für ein zusätzliches Bohrgerät enthalten habe. Der Berufungsbeklagte habe die Ausführung der Bodenverdübelung freigegeben, nachdem er noch weitere Unterlagen verlangt und erhalten habe. Der Nachtragspreis von Fr. 7‘000.00 (brutto, exkl. MwSt.) sei damit verbindlich vereinbart worden und er sei der Berufungsklägerin zuzusprechen. Der Berufungsbeklagte macht geltend, der Einsatz eines zusätzlichen Bohrgerätes sei nur notwendig geworden, weil aufgrund der Vorgehensweise der Berufungsklägerin enorme Verzögerungen eingetreten seien. Aus diesem Grund seien zusätzliche Arbeitsgruppen und Bohrgeräte verlangt worden, damit wenigstens einigermassen zügig habe gearbeitet werden können. Die Position sei folglich nicht zu entschädigen. – Es ist der Berufungsklägerin zuzustimmen, dass in der Schlussrechnung Zusatzarbeiten unter der Position 890.130 ein zusätzliches Bohrgerät in Rechnung gestellt worden ist und nicht ein zusätzliches Spritzbetongerät (Akten der Vorinstanz, act. II/29, S. 6). Soweit der Experte von einem Spritzbetongerät ausgegangen ist (Expertise, Akten der Vorinstanz, act. VI/11, S. 57 Ziff. 6), ist ihm mithin ein Fehler unterlaufen. Für die Beantwortung der sich vorliegend bezüglich Position 890.130 stellenden Fragen ist jedoch kein bauspezifisches Fachwissen notwendig, so dass das Gericht eine Beurteilung vornehmen kann, ohne den Experten zu einer Stellungnahme oder Ergänzung einzuladen. Mit Bezug auf die Verwendung eines (zusätzlichen) Bohrgerätes hat die Berufungsklägerin in den vorinstanzlichen Rechts-
Seite 37 — 58 schriften geltend gemacht, die Nachtragsofferte Nr. 1 (vgl. Akten der Vorinstanz, act. II/16) – die auch eine Position für ein zusätzliches Bohrgerät enthält – sei aufgrund des mangelhaften Baugrundes notwendig geworden und der Berufungsbeklagte habe diese Nachtragsofferte Nr. 1 durch seine Weiterführungsanordnung leistungs- und preismässig anerkannt (Klage, Akten der Vorinstanz, act. I/2, S. 49, N 101e und h). Der Berufungsbeklagte hat mit seiner Argumentation in der Berufungsantwort den Einsatz eines zweiten Bohrgerätes offensichtlich anerkannt (act. I.2, S. 44 lit. i). Auch wenn kein ausdrückliches Akzept des Berufungsbeklagten in den Akten zu finden ist und die Berufungsklägerin ein solches auch nicht behauptet hat, so ist doch der Einsatz eines zweiten Bohrgerätes nachgewiesen, weshalb von einer konkludenten Annahme ausgegangen werden muss. Insbesondere aber ist nachgewiesen, dass der Berufungsbeklagte beziehungsweise seine Fachbauleitung die Verdübelung – teilweise noch vor der Offertstellung – angeordnet hat, in deren Zusammenhang das zusätzliche Bohrgerät offeriert und verrechnet worden ist (vgl. Akten der Vorinstanz, act. III/66 und act. III/67). Dass der Berufungsbeklagte dabei den für das zusätzliche Bohrgerät offerierten Preis nicht akzeptiert hätte, ergibt sich aus den Akten nicht. Dem Schreiben des Berufungsbeklagten vom 10. Dezember 2003 an die A._____ AG lässt sich zwar entnehmen, dass U