Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 02. April 2014 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 13 9 22. April 2014 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi RichterInnen Hubert und Michael Dürst Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Berufung der X . _____SA , Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten durch avvocato lic. iur. Patrick Untersee, Corso Pestalozzi 21b, 6901 Lugano, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 16. Oktober 2012, mitgeteilt am 25. Januar 2013, in Sachen der Y . _____SA , Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, Quaderstrasse 5, 7001 Chur, gegen die Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 25 I. Sachverhalt A. Am 21. August 2009 schlossen die X._____SA (Verkäuferin) und die Y._____SA (Käuferin) einen Kaufvertrag über die neu zu bildende Parzelle Nr. _____ in O.1_____ zu einem Preis von insgesamt Fr. 3‘000‘000.-- ab. Darin verpflichtete sich die Y._____SA zur Leistung einer Anzahlung in Höhe von Fr. 300‘000.--. Demgegenüber würde die X._____SA die Löschung der auf der Gesamtparzelle lastenden Pfandrechte sowie die Auflösung des Stockwerkeigentums veranlassen, um die Eintragung der Teilung der bisherigen Parzelle in die Teilstücke Nr. _____ und Nr. _____ ins Grundbuch zu ermöglichen. Im Wortlaut vereinbarten die Parteien was folgt: „2.4 Sulle singole PPP _____ e _____ grava attualmente un pegno immobiliare. La società X._____SA si impegna a liberare dal pegno la superficie del fondo, oggetto della presente compravendita, al più tardi con la contestuale iscrizione a registro fondiario della presente compravendita. 3. Prezzo di acquisto La parte venditrice cede e vende la particella N° _____ alla parte acquirente, che acquista, per il prezzo complessivo di CHF 3‘000‘000.00 (tre milioni di franchi svizzeri). Il prezzo della compravendita va soluto come segue: CHF 300‘000.00 entro 3 (tre) giorni dalla stipula del presente contratto di compravendita per titolo di acconto. CHF 2‘700‘000.00 per titolo di saldo al più tardi entro il 31 ottobre 2009, contestualmente con l’iscrizione a registro fondiario del trapasso della proprietà.“ Die Käuferin leistete am 25. August 2009 die vereinbarte Anzahlung im Betrag von Fr. 300‘000.--. Gemäss den vertraglichen Abmachungen hätte per 31. Oktober 2009 sowohl die Bezahlung des restlichen Kaufpreises sowie der Grundbucheintrag erfolgen sollen. In der Folge kam es jedoch im Zusammenhang mit der Löschung der Pfandrechte zu Verzögerungen, woraufhin die Frist zur Erfüllung des Vertrags mehrfach, letztmals bis zum 12. Januar 2010, 12.00 Uhr, verlängert wurde. Als der Vertrag auch nicht innert dieser von der Y._____SA angesetzten Frist vollzogen wurde, trat diese vom Vertrag zurück und forderte von der X._____SA die Rückerstattung der Anzahlung sowie die Zahlung von Schadenersatz. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 16. März 2010 gelangte die Y._____SA an das Vermittleramt des Kreises Oberengadin. Gemäss Leitschein vom 29. Juni 2010 stellten die Parteien anlässlich der Sühneverhandlung vom 28. Mai 2010 die folgenden Begehren:
Seite 3 — 25 „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 300‘000.-- nebst Zins 5% seit 1. November 2009 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in Höhe von CHF 100‘000.00, bzw. nach Ermessen des Gerichts nebst Zins 5% seit 12. April 2010 zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.6% MwSt.) zulasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Die Klage sei abzuweisen. Widerklage: 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 2.7 Mio. zu bezahlen, nebst Zins 5% seit 12. Januar 2010. 3. Darüber hinaus sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 100‘000.00 als Schadenersatz zu bezahlen, nebst Zins 5% seit 28. Mai 2010. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten.“ C. Nachdem die Parteien anlässlich der Sühneverhandlung keine Einigung erzielen konnten, prosequierte die Y._____SA den Leitschein mit Eingabe vom 5. August 2010 an das Bezirksgericht Maloja. Dabei hielt sie an den von ihr anlässlich der Sühneverhandlung gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Prozessantwort und Widerklage vom 19. Oktober 2010 hielt auch die X._____SA an ihren bisherigen Rechtsbegehren, jedoch in italienischer Sprache formuliert, fest. In ihrer Widerklageantwort vom 5. Januar 2011 beantragte die Y._____SA die kostenfällige Abweisung der Widerklage. D. Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung erkannte das Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 16. Oktober 2012, mitgeteilt am 25. Januar 2013, wie folgt: „1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 300‘000.-- zuzüglich Zins von 0.5% für die Zeit vom 25. August 2009 bis 12. Januar 2010 und von 5% ab 13. Januar 2010 zu bezahlen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Verfahrens von CHF 20‘000.--, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 14‘000.--, Schreibgebühren von CHF 1‘000.-und von einem reduzierten Streitwertzuschlag von CHF 5‘000.--, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 300.-- werden zu einem Viertel der Klägerin und zu drei Vierteln der Beklagten auferlegt.
Seite 4 — 25 4. Die Beklagte hat die Klägerin mit CHF 26‘703.-- ausseramtlich zu entschädigen. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil liess die X._____SA am 27. Februar 2013 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte: „Con il presente appello viene contestato il dispositivo di cui alla sentenza del 16.10.2012, segnatamente i punti 1., 2., 3. e 4., con richiesta a che sia deciso 1. L’appello è accolto. Di conseguenza la sentenza impugnata è annullata e riformata come segue: 1.1 L’azione promossa da Y._____SA è integralmente respinta. 1.2 L’attrice e convenuta riconvenzionale è condannata a pagare alla convenuta e attrice riconvenzionale l’importo di CHF 2.7 mio., oltre interessi del 5% dal 12 gennaio 2010, posto come la convenuta e attrice riconvenzionale trasferirà in seguito la proprietà del mapp. nuovo _____ O.1_____ come da contratto di compravendita. 1.3 Le spese di procedura di CHF 20‘000.-- sono poste integralmente a carico di Y._____SA. 1.4 Y._____SA è condannata a pagare a X._____SA l’importo di CHF 40‘000.00 a titolo di ripetibili. 2. Protestate tasse, spese e ripetibili in secondo grado.“ F. Am 12. April 2013 liess die Y._____SA beim Kantonsgericht von Graubünden ein Gesuch um Erlass vorsorglicher (superprovisorischer) Massnahmen (Grundbuchsperre) einreichen, welches jedoch mit Verfügung vom 15. April 2013 beziehungsweise vom 14. Juni 2013 (ERZ 13 117) abgewiesen wurde. G. In ihrer Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 18. April 2013 liess die Y._____SA die folgenden Anträge stellen: „1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Anschlussberufung: a) Es sei Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Maloja insoweit aufzuheben und abzuändern, als der Klägerin der Verzugszins von 5% auf CHF 300‘000.00 mit Wirkung ab 1. November 2009 (anstatt wie im Urteil ab 12. Januar 2010) zuzusprechen ist. b) Es sei der Klägerin der von ihr bei der Vorinstanz geltend gemachte Schadenersatz dem Grundsatz nach und in der Höhe von CHF 72‘078.10 oder nach richterlichem Ermessen nebst Zins zu 5% seit 12. April 2010 zuzusprechen.
Seite 5 — 25 c) Es seien die Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Maloja aufzuheben und der Beklagten die gesamten Gerichtskosten aufzuerlegen und sie sei zu verpflichten, der Klägerin die gesamten vorinstanzlichen Parteikosten von CHF 53‘406.00 zu entschädigen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MWSt.) zulasten der Berufungsklägerin.“ H. Mit Anschlussberufungsantwort vom 22. Mai 2013 liess die X._____SA die kostenfällige Abweisung der Anschlussberufung der Y._____SA beantragen. I. Mit Schreiben vom 27. Mai 2013 teilte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden den Parteien mit, dass weder ein weiterer Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen sei. Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 16. Oktober 2012 wurde den Parteien am 25. Januar 2013, somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, mitgeteilt. Damit ist im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren, welches sich noch nach der alten bündnerischen Zivilprozessordnung richtete (Art. 404 Abs. 1 ZPO), auf das Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung anwendbar (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2. Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 16. Oktober 2012 wurde den Parteien am 28. Januar 2013 zugestellt. Die Berufung der X._____SA erfolgte mit Eingabe vom 27. Februar 2013 und somit fristgerecht. Da
Seite 6 — 25 die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf sie einzutreten. 3. Die Berufungsklägerin reichte ihre Eingabe in italienischer Sprache ein. Es ist somit vorweg die massgebliche Gerichtssprache festzulegen. Diese bestimmt sich nach dem Sprachengesetz des Kantons Graubünden (SpG; BR 492.100). Das Sprachengesetz sieht vor, dass für die kantonalen Gerichte, wie auch im Bereiche der Amtssprachen, von der Gleichwertigkeit der Landessprachen ausgegangen wird. Die Gleichberechtigung gilt grundsätzlich für sämtliche Verfahrensschritte. Die Parteien sind also bei der Wahl der Amtssprache für ihre Eingaben und Voten vor dem Kantonsgericht frei. Allerdings legt der Gerichtsvorsitzende im Interesse der Klarheit des Verfahrens zu Prozessbeginn die Verfahrenssprache fest (Art. 7 Abs. 1 SpG). In erstinstanzlichen Zivilverfahren gilt der Grundsatz, dass die Hauptverhandlung in der Amtssprache geführt wird, welche die beklagte Partei spricht. Rechtsmittelverfahren werden in der Regel in der kantonalen Amtssprache geführt, in welcher der angefochtene Entscheid verfasst ist (Art. 8 SpG; vgl. dazu Botschaft vom 16. Mai 2006, S. 89). Im vorliegenden Fall ist das angefochtene Urteil vom 16. Oktober 2012 in deutscher Sprache ausgefertigt worden. Demzufolge gelangt auch auf das vorliegende Berufungsverfahren die deutsche Sprache zur Anwendung. 4. Die Berufungsbeklagte macht zunächst geltend, die Berufungsklägerin stelle bei der Berufungsinstanz in Bezug auf ihre Widerklage andere Anträge als bei der Vorinstanz, was im Lichte von Art. 317 Abs. 2 ZPO einer (teilweise) unzulässigen Klageänderung entspreche. Die Berufungsklägerin habe in ihrer Widerklage bei der Vorinstanz nur die Zusprechung von 2.7 Mio. nebst Zins zu 5% seit 12. Januar 2010 gefordert. Demgegenüber würden in der Berufung die Rechtsbegehren um ein Vielfaches erweitert (Ziff. 1.2), was gegen Art. 317 Abs. 2 ZPO verstosse und somit unzulässig sei und von der Berufungsbeklagten nicht genehmigt werde. Mit dem erweiterten Antrag in Ziff. 1.2 versuche die Berufungsklägerin nur, ihre unzureichenden Rechtsbegehren bei der ersten Instanz zu korrigieren. Damals habe sie nur die Zahlung der 2.7 Mio. gefordert, ohne der Berufungsbeklagten die Liegenschaft Parzelle Nr. _____ anzubieten. Für die Gutheissung dieses bei der ersten Instanz gestellten Begehrens habe somit überhaupt kein Raum bestanden. a) Als Klageänderung gilt die inhaltliche Änderung der Klage nach Eintritt der Rechtshängigkeit. Grundsätzlich werden der Gegenstand der Klage und die Rechtsbegehren mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit fixiert. Der klagenden Partei
Seite 7 — 25 soll es anschliessend grundsätzlich nicht mehr möglich sein, ihre Ansprüche abzuändern, andernfalls die Gefahr einer Prozessverschleppung droht. Zudem muss die beklagte Partei Klarheit über die gegen sie im Prozess erhobenen Ansprüche haben, ansonsten sie sich nicht sachgerecht verteidigen kann (Laurent Killias in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N. 1 zu Art. 227). Eine Klageänderung liegt vor, wenn neue Vorbringen der Klagepartei in den Prozess einbezogen werden, aufgrund derer die Klage nicht mehr mit der ursprünglich eingereichten identisch ist. Klageidentität gilt dabei als gegeben, wenn das Rechtsbegehren sowie der Sachverhalt und die „rechtlichen Umstände“, aus denen die geltend gemachten Ansprüche abgeleitet werden, identisch sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_621/2012 vom 20. März 2013, E. 4.3.2). Die Klageänderung ist somit abzugrenzen von anderen Änderungen beziehungsweise Ergänzungen der Klage, welche nicht den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 2 respektive Art. 227 ZPO unterliegen. Keine Klageänderung liegt beispielsweise vor, wenn das Rechtsbegehren nachträglich bloss verdeutlicht wird (Laurent Killias in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, a.a.O., N. 13 zu Art. 227). b) Vor der Vorinstanz stellte die X._____SA im Rahmen ihrer Widerklage den Antrag, es sei die Y._____SA zu verpflichten, den Betrag von 2.7 Mio. Franken zuzüglich 5% Zins seit dem 12. Januar 2010 zu bezahlen (act. I/3). In den Erwägungen führte sie des Weiteren aus, dass der abgeschlossene Kaufvertrag gültig sei und die Parteien daran gebunden seien (vgl. S. 25 Ziff. 4). Abschliessend hielt sie fest: „X._____SA chiede pertanto l’esecuzione del contratto, ovvero il pagamento del saldo del prezzo di CHF 2‘700‘000.-- posto come non appena sarà avvenuto il versamento in suo favore o il deposito del denaro presso il notaio rogante, questi provvederà, secondo le istruzioni già ricevute, a notificare a Registro fondiario le istanze necessarie all’iscrizione del contratto ed al trapasso di proprietà (comprese l’istanza di mutazione, di scioglimento della PPP, di estensione del pegno, di svincolo del fondo dal pegno immobiliare, ecc.) a favore dell’acquirente del fondo compravenduto.“ Damit steht fest, dass die X._____SA bereits im vorinstanzlichen Verfahren um Vollstreckung des Vertrags ersuchte, was gleichzeitig beinhaltete, dass sie sich, im Gegenzug zur Überweisung des Kaufpreises durch die Käuferin, verpflichtete, die Eintragung ins Grundbuch und damit die Eigentumsübertragung am Kaufobjekt zu veranlassen. In ihrer Berufungsschrift vom 27. Februar 2013 (act. A.1) übernahm sie die vorstehend zitierte Ausführung in gekürzter Form ins Rechtsbegehren, indem sie in Ziff. 1.2 das Folgende beantragte:
Seite 8 — 25 „L’attrice e convenuta riconvenzionale è condannata a pagare alla convenuta e attrice riconvenzionale l’importo di CHF 2.7 mio., oltre interessi del 5% dal 12 gennaio 2010, posto come la convenuta e attrice riconvenzionale trasferirà in seguito la proprietà del mapp. nuovo _____ O.1_____ come da contratto di compravendita.“ Dieses Rechtsbegehren geht somit nicht über die vor der Vorinstanz vorgebrachte Widerklage hinaus. Es handelt sich vielmehr um eine Präzisierung des Rechtsbegehrens ohne inhaltliche Änderung des bisherigen Antrags. Kommt hinzu, dass die strittige „Ergänzung“ nicht zu Lasten der Berufungsbeklagten geht, sondern vielmehr in einer Verpflichtung der Berufungsklägerin selbst zur Erbringung einer Leistung besteht. Auch aufgrund dessen kann nicht von einer Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO ausgegangen werden. Die Anträge der Berufungsklägerin sind demzufolge als zulässig zu qualifizieren. 5. Das Bezirksgericht Maloja gelangte nach Würdigung der Akten zum Ergebnis, dass die Parteien für die Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistungen einen Verfalltag vereinbart hatten. Der Vertrag sei somit in der Zeit vom 21. August 2009 bis spätestens 31. Oktober 2009 erfüllbar und auch fällig gewesen. Des Weiteren ergebe sich aus dem Vertrag, dass die Y._____SA den Restkaufpreis von 2.7 Mio. Franken unmittelbar im Anschluss an die Eintragung der Eigentumsübertragung in das Grundbuch zu leisten gehabt habe. Diese Operation habe jedoch die Löschung der auf die ursprünglichen Parzellen eingetragenen Pfandbelastung und die Auflösung des darauf lastenden Stockwerkeigentums vorausgesetzt. Daher sei die X._____SA vorleistungspflichtig gewesen. Sie habe jedoch ihre fällige Leistung nicht innert der vertraglich vereinbarten Frist erbracht, weshalb sie sich ab 31. Oktober 2009 in Verzug befunden habe. Sie habe ihre Leistung sodann ein erstes Mal per 6. November 2009 und ein zweites Mal per 14. Dezember 2009 in Aussicht gestellt, jedoch beide Termine verstreichen lassen. Deshalb habe die Y._____SA bei der Ansetzung der Nachfrist davon ausgehen dürfen, dass die Verkäuferin im Grossen und Ganzen die Leistungsvorbereitungen termingerecht getroffen habe. Die Nachfrist sei daher nicht als zu kurz zu qualifizieren. Den am 31. Oktober 2009 eingetretenen Verzug habe die X._____SA zudem nicht durch Vornahme oder durch richtiges Anbieten der Leistung beendet. Die Y._____SA habe somit unmittelbar nach Ablauf der Nachfrist den Rücktritt vom Vertrag mit sofortiger Wirkung erklären können. Sie habe demzufolge Anspruch auf Rückzahlung der bereits geleisteten Voranzahlung des Kaufpreises in Höhe von Fr. 300‘000.-- zuzüglich Zinsen. Dagegen wendet die Berufungsklägerin ein, der Erfüllungstermin sei mit Einverständnis der Käuferin verschoben worden, weshalb sie sich bis zum 8. Januar 2010 nicht in Verzug be-
Seite 9 — 25 funden habe. Die Parteien hätten eine Vertragserfüllung Zug-um-Zug vereinbart, weshalb entgegen den Ausführungen der Vorinstanz keine Vorleistungspflicht der X._____SA angenommen werden könne. Vielmehr wäre die Käuferin - nachdem die X._____SA ihre Leistungen termingerecht angeboten hatte - verpflichtet gewesen, den Kaufpreis bis zum 12. Januar 2010 an den Notar zu überweisen, damit dieser die Eintragung der Eigentumsübertragung in das Grundbuch hätte vornehmen können. Die Käuferin sei dieser Verpflichtung jedoch nicht nachgekommen, weshalb sie sich vertragswidrig verhalten habe und daher auch nicht vom Vertrag habe zurücktreten können. Im vorliegenden Berufungsverfahren gilt es somit zu prüfen, welche Modalitäten die Parteien bezüglich der Vertragserfüllung rechtsgültig vereinbart hatten und inwiefern diese von beiden Seiten eingehalten worden waren. 6. Die Berufungsklägerin führt zunächst aus, es werde nicht bestritten, dass es sich beim vereinbarten Erfüllungstermin vom 31. Oktober 2009 um einen Verfalltag gehandelt habe. Unzutreffend sei jedoch die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Parteien keine weiteren Abmachungen bezüglich der Verschiebung des Erfüllungstermins getroffen hätten. Die Käuferin sei über die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Löschung des Pfandrechts informiert gewesen und habe sich mit einer Verschiebung des Erfüllungstermins einverstanden erklärt. Dies ergebe sich insbesondere aus den Schreiben von avv. A._____ vom 29. Oktober 2009 (KB 10 und 11), vom 6. November 2009 (KB 12) und vom 27. November 2009 (KB 14). In letzterem habe er der Berufungsklägerin zudem mitteilen lassen, das Geschäft möglichst schnell abschliessen zu wollen. Dies könne nicht als Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR qualifiziert werden. Demzufolge habe sich die Berufungsklägerin vor dem 8. Januar 2010 auch nicht in Verzug befunden. Entsprechend diesem Einwand der Berufungsklägerin gilt es in einem ersten Schritt zu prüfen, ob neben den Bestimmungen im Kaufvertrag vom 21. August 2009 weitere Vereinbarungen getroffen wurden, welche für beide Parteien verbindlich waren. a) Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, bedürfen gemäss Art. 216 Abs. 1 OR zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Nach Art. 12 OR ist für die Abänderung eines Vertrags, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, ebenfalls Schriftlichkeit erforderlich, mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestimmungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Diese Regel ist nach Lehre und Rechtsprechung analog auch anzuwenden auf Rechtsgeschäfte, für die das Gesetz eine andere als die Schriftform, namentlich
Seite 10 — 25 die öffentliche Beurkundung, vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_49/2008 vom 9. April 2008, E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 95 II 419 E. 2b S. 423). Unter Abänderung ist die Modifizierung bestehender Vertragsbestimmungen oder deren Ergänzung zu verstehen. Davon abzugrenzen ist die Aufnahme von Nebenbestimmungen, die schon beim ursprünglichen Vertragsabschluss formfrei möglich gewesen wären. Ebenfalls keiner besonderen Form bedürfen auch Vertragsänderungen, die zwar mit der ursprünglichen Urkunde im Widerspruch stehen, aber nur objektiv und subjektiv unwesentliche Punkte betreffen (Ingeborg Schwenzer, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N. 4 f. zu Art. 12). b) Im vorliegenden Fall wurde im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 21. August 2009 (KB 1) festgehalten, dass nach erfolgter Anzahlung von Fr. 300'000.-- der restliche Kaufpreis von Fr. 2‘700‘000.-- bis spätestens am 31. Oktober 2009, gleichzeitig mit der Eintragung der Eigentumsübertragung in das Grundbuch, zu überweisen war. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat und auch von der Berufungsklägerin nicht bestritten wird, handelt es sich dabei um eine Verfalltagabrede und damit um eine Klausel über die Fälligkeit des Kaufpreises. Diese unterliegt gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung ebenfalls dem Beurkundungszwang, da es sich um eine Abrede handelt, welche die Leistungspflicht wesentlich präzisiert. Mit der Abmachung von Zahlungsterminen wird der Kaufpreis näher bestimmt. Je früher eine Zahlung zu erfolgen hat, desto länger kann sie der Verkäufer nutzbringend verwenden. Die gleiche Wirkung hat auch die Vereinbarung einer Anzahlung oder von Zinsen für eine spätere Zahlung. Solche Nebenabreden sind daher in die öffentliche Urkunde aufzunehmen. Konsequenterweise unterliegt auch die Abrede der Leistung des Kaufpreises an einen Dritten als Präzisierung der Preiszahlungspflicht dem Beurkundungszwang (vgl. Hans Giger, Berner Kommentar Band VI/2/1/3, Bern 1997, N. 266 und 268 zu Art. 216; Christoph Leuenberger in: Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Auflage, Bern 2001, N. 111). Unterlag somit schon die Verfalltagabrede beim ursprünglichen Vertragsabschluss der Beurkundungspflicht, bedurfte es auch für deren Abänderung gemäss Art. 12 OR einer öffentlichen Beurkundung. Eine solche ist im vorliegenden Fall nachweislich nicht erfolgt. Eine nachträgliche Verschiebung des Verfalltages, wie sie die Berufungsklägerin geltend macht, würde somit den Formvorschriften nicht genügen. c) Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass sich die Parteien einvernehmlich auf eine Verschiebung des Termins für den Austausch der Leistungen geeinigt hätten.
Seite 11 — 25 Dementsprechend unterliess sie es auch, die Einrede des Formmangels einer nachträglichen Vereinbarung vorzubringen. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Formmangel von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. In ständiger Rechtsprechung versteht das Bundesgericht unter Formungültigkeit absolute Nichtigkeit, die vom Gericht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, und auf die sich auch am Vertrag nicht beteiligte Dritte berufen können (vgl. zum Ganzen Schwenzer, a.a.O., N. 17 zu Art. 11). Zwar wird diese Rechtsprechung von einem Teil der Lehre kritisiert, jedoch hält das Bundesgericht auch in jüngsten Entscheiden, insbesondere mit Bezug auf Mängel in der Beurkundung von Grundstückkaufverträgen weiterhin daran fest (vgl. beispielsweise BGE 137 III 243 E. 4.4.6). Gerade bei Rechtsgeschäften, welche die Grundlage für einen Registereintrag bilden, dürfte die Formungültigkeit somit auch weiterhin von Amtes wegen zu berücksichtigen sein (vgl. hierzu auch Kut in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N. 21 zu Art. 11 OR). d) Unabhängig davon, ob die im Schriftenwechsel zwischen den Parteien bezüglich des Erfüllungstermins gemachten Äusserungen überhaupt als einvernehmliche Verschiebung des vertraglich festgelegten Verfalltages zu qualifizieren wären, wären diese aufgrund der fehlenden Beurkundung formungültig und damit nichtig. Dies hat zur Folge, dass einzig das ursprünglich formwirksam Vereinbarte für die Parteien bindend war. Dies bedeutet, dass der Vertrag - wie die Vorinstanz zutreffend ausführte - in der Zeit vom 21. August 2009 (Vertragsabschluss) bis spätestens 31. Oktober 2009 (Verfalltag) zu erfüllen war. Da es sich dabei um eine Verfalltagabrede handelt, bedurfte es gestützt auf Art. 102 Abs. 2 OR keiner zusätzlichen Mahnung durch die Y._____SA, um die Berufungsklägerin in Verzug zu setzen. Es ist mit anderen Worten der Auffassung der Vorinstanz zu folgen, wonach sich die X._____SA ab dem 1. November 2009 in Verzug befand. 7. Die Berufungsklägerin rügt des Weiteren die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die X._____SA mit der Erfüllung ihrer vertraglichen Leistungen vorleistungspflichtig gewesen sei. Vielmehr sei auf Art. 184 OR abzustellen, wonach Verkäufer und Käufer verpflichtet seien, ihre Leistungen gleichzeitig zu erbringen. Die Leistungspflicht der Verkäuferin umfasse dabei nur die Verschaffung des Eigentums am Kaufgegenstand. Somit habe die Löschung des Pfandrechts nicht eigenständig und vorgängig von der Käuferin verlangt werden können. Diese Pflicht wie auch die Löschung des Stockwerkeigentums hätten einzig die Funktion gehabt, die vertragsgemässe Eintragung des Eigentums ins Grundbuch zu ermög-
Seite 12 — 25 lichen. Die Parteien hätten vereinbart, dass dies spätestens mit der gleichzeitigen Grundbuchanmeldung erfolgen müsse. Daraus ergebe sich, dass die Kaufpreiszahlung und die Grundbuchanmeldung einschliesslich der Löschung des Pfandrechts gleichzeitig, somit Zug um Zug, zu erbringen gewesen seien, wobei keine Partei vorleistungspflichtig gewesen sei. a) Im und durch den Kaufvertrag, der ein Grundstück zum Gegenstand hat, verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer das Grundstück (den Kaufgegenstand) zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und verpflichtet sich der Käufer, dem Verkäufer den Preis zu bezahlen (Art. 184 Abs. 1 OR). Vertragserfüllung heisst mithin für den Verkäufer: Übergabe des Grundstücks und Eigentumsverschaffung an demselben; für den Käufer: Zahlung des Kaufpreises. Der Verkäufer kommt seiner Eigentumsverschaffungspflicht dadurch nach, dass er die Eintragung im Grundbuch veranlasst. Er erfüllt über den Weg des Grundbuchs. Dabei hat der Verkäufer das Grundstück vor der Grundbuchanmeldung von den Rechten Dritter zu befreien, wenn dies im Kaufvertrag vereinbart worden ist. Der Verkäufer hat dem Käufer mit anderen Worten unbelastetes Eigentum zu verschaffen. Er erfüllt nur gehörig, wenn er den berechtigten Dritten durch Kündigung, Abfindung, Berichtigung des Grundbuchs und andere Massnahmen zur Aufgabe seines Rechts zwingt. Sind im Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch mehr Lasten im Grundbuch eingetragen, als der Käufer gemäss Kaufvertrag zu übernehmen hat, kann der Kaufvertrag beziehungsweise der Käufer als neuer Grundeigentümer nicht im Grundbuch eingetragen werden. Das Grundbuchamt hat die Anmeldung des Kaufvertrags in diesen Fällen abzuweisen. Ein besonderes Problem stellt sich dann, wenn eine Leistungspflicht in mehreren Teilschritten zu erfüllen ist, wie dies etwa für die Erfüllung des Grundstückkaufs von Seiten des Verkäufers zutrifft. Es stellt sich in einem solchen Fall die Frage, ob die Gegenleistung erst Zug um Zug mit der letzten Erfüllungshandlung zu erbringen oder ob sie auf die einzelnen Erfüllungshandlungen „aufzuteilen“ ist. Grundsätzlich gilt Ersteres, wobei Rechtsmissbrauchsfälle vorbehalten sind (vgl. zum Ganzen Koller in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N. 62 und 90 zu Art. 184; Giger, a.a.O., N. 88 zu Art. 184 mit Hinweis auf Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/1, 13. Auflage, München 1986, S. 25; Bernhard Schnyder in: Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Auflage, Bern 2001, § 4 N. 6 ff.). b) Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, dass die Y._____SA den Restkaufpreis unmittelbar im Anschluss an die Eintragung der Eigentumsübertragung in das Grundbuch zu leisten gehabt habe. Diese Operation habe je-
Seite 13 — 25 doch die Löschung der auf die Stockwerkeinheiten S_____ und S_____ eingetragenen Pfandbelastung und die Auflösung des auf besagter Parzelle lastenden Stockwerkeigentums vorausgesetzt. Damit sei die X._____SA vorleistungspflichtig gewesen. Dies trifft nicht zu. Im vorliegenden Fall bestand die vertragliche Verpflichtung der Berufungsklägerin darin, der Y._____SA das unbelastete Grundstück an der Parzelle Nr. _____ zu übertragen. Wie dem Kaufvertrag vom 21. August 2009 zu entnehmen ist, hielten die Parteien fest, dass die Löschung der auf der bisherigen Parzelle eingetragenen Lasten (Pfandrecht, Stockwerkeigentum) spätestens mit der Eintragung ins Grundbuch vollzogen sein müsse (Ziff. 2.4 des Vertrags). Des Weiteren vereinbarten die Parteien, dass der Besitzesantritt gleichzeitig mit dem Eigentumserwerb (Eintragung im Grundbuch) erfolge (Ziff. 5.4 des Vertrags). Damit bedurfte es zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen seitens der Verkäuferin zwar verschiedener Teilschritte, diese mussten jedoch spätestens mit der Anmeldung ins Grundbuch durchgeführt worden sein. Wie sich aus Art. 47 der Grundbuchverordnung (GBV; SR 211.432.1) ergibt, ist die Anmeldung mehrerer Grundstückgeschäfte in einem einzigen Zug möglich (vgl. auch Urs Fasel, Grundbuchverordnung, Basel 2013, N. 7 ff. zu Art. 47). Für die Löschung der Pfandbelastung und des Stockwerkeigentums auf der ursprünglichen Parzelle war somit keine separate Anmeldung erforderlich. Entsprechend bestand für diese Teilschritte, auch keine Vorleistungspflicht. Eine solche war weder von den Parteien vereinbart, noch ergibt sie sich aus dem Gesetz. Vielmehr war die Berufungsklägerin - der vorstehend zitierten Lehre folgend - lediglich verpflichtet, zum vereinbarten Termin die lastenfreie Übertragung des Eigentums als letzte Erfüllungshandlung angeboten oder erfüllt haben, damit die Käuferin ihre Gegenleistung, nämlich die Bezahlung des Kaufpreises, Zug um Zug erbringen konnte. Insofern ist den Ausführungen der Berufungsklägerin unter Ziff. 4 ihrer Berufungsschrift zuzustimmen. c) Aus dem Umstand, dass keine Vorleistungspflicht der Verkäuferin bestand und die vertraglich zugesicherten Leistungen Zug um Zug zu erfüllen waren, leitet die Berufungsklägerin ab, dass die Käuferin den Kaufpreis gleichzeitig mit der Grundbuchanmeldung zu leisten hatte. Um dies zu ermöglichen, hätten die Parteien die Zahlungsmodalitäten nachträglich angepasst. So sei die Käuferin angewiesen worden, den Kaufpreis nicht direkt an die X._____SA, sondern an den Notar zu leisten. Dieser sei beauftragt worden, mit der Grundbuchanmeldung zuzuwarten, bis die Zahlung der Käuferschaft eingegangen sei. Dabei handle es sich um eine übliche Vorgehensweise bei Grundstückkäufen, zumal die Grundbuchanmeldung nicht mehr zurückgezogen werden könne. Zwar trifft es zu, dass die Parteien
Seite 14 — 25 nach Abschluss des Kaufvertrags vereinbarten, es sei der Kaufpreis nicht unmittelbar an die Verkäuferin, sondern an den Notar zu überweisen. Wie jedoch bereits ausgeführt wurde, untersteht auch die Abrede der Leistung des Kaufpreises an einen Dritten als Präzisierung der Preiszahlungspflicht dem Beurkundungszwang. Insoweit ist die Anweisung an den Notar, mit der Grundbuchanmeldung zuzuwarten, bis die Kaufpreiszahlung eingegangen ist, für die Parteien nicht verbindlich. Insbesondere konnten damit die vertraglichen respektive vorliegend die subsidiär geltenden gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Fälligkeit der Kaufpreisforderung nicht abgeändert werden. Vielmehr galt nach wie vor, dass die Leistungen Zug um Zug zu erbringen waren. Dies bedeutet, dass mangels anderslautender vertraglicher Abmachung der Kaufpreis mit dem Übergang des Kaufgegenstandes in den Besitz des Käufers fällig wird (Art. 213 Abs. 1 OR). Dabei ist wiederum zu beachten, dass dadurch gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung - entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten keine Vorleistungspflicht des Verkäufers begründet wird. Es wird einzig festgehalten, dass der Verkäufer den Kaufpreis erst verlangen darf, nachdem er erfüllt oder die Erfüllung angeboten hat (vgl. Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, a.a.O., N. 1 zu Art. 213; Giger, Berner Kommentar Band VI/2/1/3, a.a.O., N. 4 zu Art. 213). Es bleibt somit in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die X._____SA innerhalb der angesetzten Nachfrist ihre Leistungspflicht gehörig erfüllt hat und dadurch die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung eingetreten ist. 8. Entgegen den Ausführungen der X._____SA befand sich diese, da es sich bei der vertraglichen Terminvereinbarung um eine Verfalltagabrede handelte, ab dem 1. November 2009 in Verzug. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, war die Y._____SA daher gestützt auf Art. 107 Abs. 1 OR berechtigt, ihr eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung anzusetzen. Die Berufungsklägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die angesetzte Nachfrist sei im konkreten Fall zu kurz gewesen, was sie auch unmittelbar gerügt habe. a) Eine Nachfrist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR muss angemessen sein. Der durch diesen Rechtsbegriff gewährte Beurteilungsspielraum ermöglicht eine der konkreten Vertragslage entsprechende Terminierung. Auf der einen Seite soll der Schuldner eine realisierbare, wenn auch auf das vertretbare Minimum reduzierte Gelegenheit zur Nacherfüllung erhalten, auf der anderen Seite vor einem überraschenden Leistungsverzicht des Gläubigers bewahrt werden. Bei der Würdigung der Angemessenheit fallen sowohl Bedeutung als auch Art und Umfang der versprochenen Leistung in Betracht. Als Richtschnur lässt sich festhalten,
Seite 15 — 25 dass sich die Nachfrist umgekehrt proportional zum Interesse des Gläubigers am Erhalten der Leistung, aber proportional zum Leistungsaufwand des Schuldners verhält (Wolfgang Wiegand in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 9 zu Art. 107). b) Im Kaufvertrag vom 21. August 2009 wurde die Erfüllung des Vertrags bis 31. Oktober 2009 festgelegt. Die Parteien hatten somit rund zwei Monate Zeit, um die geschuldeten Leistungen zu erbringen. Auf Seiten der X._____SA traten sodann im Zusammenhang mit der Löschung des Pfandrechts Probleme auf, welche eine termingerechte Erfüllung des Vertrags verunmöglichten. Da es sich bei dem vereinbarten Termin - wie bereits ausgeführt wurde und von den Parteien nicht bestritten wird - um einen Verfalltag handelte, war gemäss Art. 102 Abs. 2 OR keine zusätzliche Mahnung durch die Y._____SA erforderlich, um die Berufungsklägerin in Verzug zu setzen. Mit Einverständnis der Y._____SA wurde der Vollzug des Vertrags sodann zunächst auf den 6. November 2009, später auf den 14. Dezember 2009 hinausgeschoben, was aufgrund des bereits eingetretenen Verzugs der Ansetzung zweier Nachfristen gleichkam. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es nicht die Käuferin war, welche die Termine vorgab, sondern die Berufungsklägerin selbst die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten bis zu jenem Zeitpunkt in Aussicht stellte (vgl. KB 11, 15 und 16). Bereits aus diesem Grund kann ausgeschlossen werden, dass die von der Käuferin gewährte dritte Nachfrist von fast einem weiteren Monat bis zum 12. Januar 2010 zu kurz bemessen gewesen war. Insgesamt wurde ihr mehr als doppelt soviel Zeit eingeräumt, als ursprünglich im Kaufvertrag vereinbart worden war. Kommt hinzu, dass die Berufungsklägerin eine Frist bis zum 13. Januar 2010, somit die Gewährung eines weiteren Tages, als angemessen erachtet hätte (vgl. Ziff. 7.5 der Berufungsschrift). Bei einer Nachfrist von insgesamt rund zweieinhalb Monaten kann die Erstreckung um einen weiteren Tag unter den konkreten Umständen keinen Einfluss auf die Beurteilung der Angemessenheit der Nachfrist haben. Daher ist der Auffassung der Vorinstanz zu folgen und die von der Y._____SA angesetzte Nachfrist als nicht zu kurz zu qualifizieren. 9. Was die Erfüllung ihrer Leistungspflicht angeht, führt die Berufungsklägerin aus, am 12. Januar 2010 um 12.00 Uhr seien alle notwendigen Dokumente für die Grundbuchanmeldung bereit gewesen. Somit habe sie sämtliche vertraglichen Verpflichtungen erfüllt und könne sich somit nicht mehr in Verzug befunden haben. Überdies habe der Umstand, dass sich ab diesem Zeitpunkt die Käuferin in Verzug befunden habe, den Verzug der X._____SA beendet. Nachfolgend ist zu prü-
Seite 16 — 25 fen, ob die Berufungsklägerin mit dem Bereitstellen der Dokumente ihrer Leistungspflicht rechtsgenüglich nachgekommen ist und dadurch die Fälligkeit der Kaufpreisforderung ausgelöst und die Y._____SA damit in Verzug gesetzt hat. a) Gemäss Art. 213 Abs. 1 OR wird der Kaufpreis, sofern kein anderer Zeitpunkt bestimmt ist, mit dem Übergang des Kaufgegenstandes in den Besitz des Käufers fällig. Die Einräumung der sachherrschaftlichen Gewalt verlangt dabei keine Mitwirkungshandlung des Käufers. Der Verkäufer hat mit anderen Worten erfüllt, sobald die Ausübung des Besitzes durch ihn nicht mehr gehindert werden kann, sondern allein vom Willen des Käufers abhängt. Vorliegend fällt - infolge einer entsprechenden Parteivereinbarung (vgl. Ziff. 5.4 des Vertrags) - der Besitzes- mit dem Eigentumsübergang zusammen. Zum Erwerb des Grundeigentums bedarf es gemäss Art. 656 Abs. 1 ZGB der Eintragung in das Grundbuch. Die Eintragungen erfolgen aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Eigentümers des Grundstücks, auf das sich die Verfügung bezieht (Art. 963 Abs. 1 ZGB). Die Grundbuchanmeldung hat dabei nicht bloss die Bedeutung eines formellen Antrags an den Grundbuchverwalter, die Änderung einer Eintragung vorzunehmen. Sie stellt vielmehr die materielle Verfügung über das Eigentum dar (vgl. BGE 137 III 293 E. 5.3 S. 302). Die Grundbuchanmeldung gilt demnach als Willenserklärung des Eigentümers, die den Grundbuchverwalter zur Vornahme der im Grundbuch erforderlichen Änderung veranlasst, wobei mit der Eintragung im Hauptbuch schliesslich der Eigentumswechsel herbeigeführt wird. Mit der Anmeldung hat der Veräusserer seinen auf die Übertragung des Eigentums abzielenden Geschäftswillen bekundet und damit all das vorgekehrt, was es seinerseits zur Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung aus dem Grundgeschäft bedarf. Der weitere Verlauf des Eintragungsverfahrens, welches mit der Einschreibung im Tagebuch beginnt und mit der Eintragung im Hauptbuch zum Abschluss gelangt, bleibt seinem Einfluss entzogen. Bereits mit der Einschreibung im Tagebuch hat der Veräusserer im Hinblick auf die Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung seine Rechtsstellung als Eigentümer aufgegeben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_155/2012 vom 29. Mai 2012, E. 3.1 und 3.2 mit weiteren Hinweisen). b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Grundbuchanmeldung bei Ablauf der von der Käuferin angesetzten Nachfrist nicht erfolgt war. Die Berufungsklägerin erachtet jedoch ihre mündliche Erklärung, zur Grundbuchanmeldung bereit zu sein, als rechtsgenügliches Leistungsangebot. Zwar trifft es zu, dass es gemäss Lehre und Rechtsprechung zu Art. 213 Abs. 1 OR genügt, wenn der Verkäufer seine Leistung ordnungsgemäss anbietet (vgl. Koller in: Basler Kommentar,
Seite 17 — 25 Obligationenrecht I, a.a.O., N. 1 zu Art. 213). Das bloss wörtliche Leistungsangebot, die sogenannte Verbaloblation, ist jedoch nur in Ausnahmefällen, nämlich bei der Holschuld, wenn der Gläubiger eine erforderliche Vorbereitungshandlung unterlassen hat oder wenn ein bloss mündliches Angebot den Interessen des Gläubigers entspricht, genügend. Nicht ausreichend ist die Verbaloblation bei der Erfüllung Zug um Zug, weil der Gläubiger dabei auf das tatsächliche Vorhandensein der Leistung zu vertrauen hätte (Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen, a.a.O., N. 12 zu Art. 91). Damit steht fest, dass im konkreten Fall die X._____SA ihrer vertraglichen Leistungspflicht mit dem Bereitstellen der für die Grundbuchanmeldung erforderlichen Unterlagen nicht ausreichend nachgekommen war. Daraus ergibt sich weiter, dass die Fälligkeit der Kaufpreisforderung (vgl. Art. 213 Abs. 1 OR) zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war, die Y._____SA demzufolge nicht in Verzug gesetzt wurde. Insofern ist der Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Berufungsklägerin den am 31. Oktober 2009 eingetretenen Verzug nicht durch Vornahme oder durch richtiges Anbieten der Leistung beendet hatte, zuzustimmen. c) Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin war die Y._____SA damit nicht verpflichtet, ihrerseits die Leistung des Kaufpreises vorzunehmen oder anzubieten. Vielmehr standen ihr - wie die Vorinstanz zutreffend ausführt - die Wahlrechte im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR zur Verfügung. Davon hat sie denn auch Gebrauch gemacht, indem sie am 12. Januar 2010, unmittelbar nach unbenutztem Ablauf der Nachfrist, der X._____SA den Rücktritt vom Vertrag erklärt hatte (KB 20). Gleichzeitig machte sie den Ersatz des Schadens, bestehend aus angefallenen Spesen und aus entgangenem Gewinn sowie der doppelten Anzahlung von Fr. 300‘000.--- geltend. Somit gibt es keine Hinweise darauf, dass die Voraussetzungen für eine rechtsgültige Verzichterklärung nicht gegeben waren. d) Die Berufungsklägerin rügt schliesslich noch den Umstand, dass die Y._____SA bereits vor Ablauf der Nachfrist vom Vertrag habe zurücktreten wollen und damit bösgläubig gewesen sei. Sie habe bereits Ende Dezember 2009 bemerkt, dass die Realisierung des geplanten Projekts sowohl baulich wie auch planungstechnisch schwierig werden würde. Somit sei nicht der Verzug, sondern ein geringes Interesse am Kaufobjekt Grund für den Rücktritt vom Vertrag gewesen. Diese Bösgläubigkeit der Y._____SA solle nicht geschützt werden. Der Rücktritt vom Vertrag sei daher nicht legitim gewesen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Indem die X._____SA ihrer Leistungspflicht nicht termingerecht nachgekommen war, räumte sie der Y._____SA erst die Möglichkeit ein, von den gesetz-
Seite 18 — 25 lich vorgesehenen Wahlrechten im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR Gebrauch zu machen. Aus welchen Gründen sich die Käuferin schliesslich für die Rücktrittsoption entschieden hatte, ist nicht relevant. Die Berufungsklägerin hätte es durch rechtzeitige Vertragserfüllung in der Hand gehabt, das Scheitern des Vertrags zu verhindern. Aus diesem Grunde fällt auch das Eventualbegehren der Berufungsklägerin - sofern dieses überhaupt rechtzeitig gestellt wurde - auf Rückbehalt der Voranzahlung von Fr. 300‘000.-- im Sinne einer Konventionalstrafe gemäss Ziff. 3 des Kaufvertrags ausser Betracht. e) Zusammenfassend kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass die Y._____SA rechtsgültig vom Kaufvertrag vom 21. August 2009 zurückgetreten ist. Die Berufung der X._____SA auf Erfüllung des Vertrags ist daher abzuweisen und das angefochtene Urteil im Sinne der vorstehenden Erwägungen zu bestätigen. 10. In ihrer Anschlussberufung vom 18. April 2013 beanstandet die Berufungsbeklagte die Berechnung des Verzugszinses, die Abweisung der geltend gemachten Ansprüche auf Schadenersatz sowie die Verteilung der Partei- und Gerichtskosten. a) Zunächst rügt die Anschlussberufungsklägerin den Umstand, dass die Vorinstanz für die Zeit vom 25. August 2009 (Anzahlung) bis zum 12. Januar 2010 lediglich einen Zins von 0.5% angerechnet hatte. Als Begründung wurde im angefochtenen Urteil ausgeführt, die Höhe des Zinssatzes für die geleistete Anzahlung würde sich nicht nach Art. 73 OR, welcher einen Zins von 5% vorsehe, bestimmen, sondern es sei vielmehr der verkehrsübliche Zins zu erstatten. Die Zinssätze hätten sich in den letzten Jahren auf 0.1%-1% belaufen, weshalb es sich rechtfertige, auf 0.5% abzustellen. Demgegenüber macht die Berufungsbeklagte geltend, die X._____SA habe sich ab dem 1. November 2009 in Verzug befunden, sodass ab diesem Zeitpunkt der gesetzliche Verzugszins von 5% gemäss Art. 104 Abs. 1 OR anzuwenden sei. Diese Auffassung wird von der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts nicht geteilt. Aufgrund der Ausübung des Rücktrittsrechts durch die Y._____SA wird die weitere Vertragsabwicklung unterbunden und es sind bereits erfolgte Leistungen im Sinne einer Rückabwicklung zurückzuerstatten. Ziel des Rücktritts ist die Wiederherstellung des Zustands, wie er bestünde, wenn die Parteien den Vertrag miteinander nie geschlossen hätten (vgl. Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, a.a.O., N. 15 zu Art. 109). Eine Geldschuld ist dabei vom Verzugsschuldner wertmässig zu restituieren. Obwohl der Gesetzgeber keine Ver-
Seite 19 — 25 zinsung auf das Geleistete angeordnet hat, erscheint es als gerechtfertigt, dem Rückerstattungsberechtigten auch einen Zinsanspruch auf eine Geldleistung seit dem Zeitpunkt der Hingabe einzuräumen. Da die Rückerstattungspflicht die Parteien so stellen soll, wie wenn sie den Vertrag miteinander nie geschlossen hätten, ist entsprechend den Ausführungen der Vorinstanz lediglich ein verkehrsüblicher Zinssatz und nicht ein vertraglicher Zins nach Art. 73 OR geschuldet (vgl. Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band 2, Bern 2006, § 55 N. 147). Die Anschlussberufung ist demzufolge in diesem Punkt abzuweisen. b) Des Weiteren beanstandet die Anschlussberufungsklägerin den Umstand, dass die Vorinstanz ihr den geltend gemachten entgangenen Gewinn von Fr. 33'431.-- nicht zugesprochen habe. Ihr seien durch den Entfall des Geschäfts die Mieterträge aus der dem Grundsatz nach vereinbarten Vermietung der Liegenschaft entgangen. Die Vorinstanz habe erwähnt, dass dazu die Ausübung des Kaufrechts erforderlich gewesen wäre. Dabei habe sie aber übersehen, dass dieses Kaufrecht nur deshalb nicht habe ausgeübt werden können, weil der zur Diskussion stehende Kaufvertrag schliesslich nicht vollzogen worden sei. Beide Verträge würden zusammenhängen. Wäre der Kaufvertrag eingetragen worden, hätte sie das Kaufrecht mit Sicherheit wahrgenommen. Der geforderte Betrag von Fr. 33'431.-- sei genügend ausgewiesen. ba) Dem Zurücktretenden steht gestützt auf Art. 109 Abs. 2 OR ein Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens zu. Für diesen Schaden werden auch die Begriffe "Vertrauensschaden" beziehungsweise "negatives Interesse" verwendet. Da das Rücktrittsrecht dazu dient, den Gläubiger so zu stellen, wie wenn er mit dem Schuldner nie eine vertragliche Bindung eingegangen wäre, und dieser alte Zustand in der Regel auch nach erfolgter Rückleistung nicht wiederhergestellt ist, muss diese Lücke durch Schadenersatz ausgeglichen werden. Zum Schaden gehören dabei diejenigen Einbussen, die nicht erlitten worden wären, wenn der Gläubiger den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht zu ersetzen ist jedoch der Gewinn, den der Gläubiger aus dem durch den Rücktritt dahingefallenen Vertrag hätte ziehen können (vgl. zum Ganzen Wolfgang Wiegand in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 109 mit weiteren Hinweisen; Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 109 mit weiteren Hinweisen; Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Band VI/1/5, Bern 2000, N. 86 ff.).
Seite 20 — 25 bb) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, war die Generierung von Mietzinseinnahmen von der Ausübung eines Kaufrechts abhängig, welches jedoch aufgrund des Scheiterns des Kaufvertrags nicht ausgeübt wurde. Somit waren noch nicht sämtliche Voraussetzungen zum Abschluss eines Mietvertrages erfüllt, weshalb die nicht erzielten Mietzinseinnahmen nicht als Schaden, sondern vielmehr als entgangener Gewinn qualifiziert werden müssen, welche gemäss der vorstehend beschriebenen Lehre und Rechtsprechung beim Vertrauensschaden respektive dem negativen Interesse nicht zu ersetzen sind. Der angefochtene Entscheid ist demzufolge auch in diesem Punkt zu bestätigen. c) Die Anschlussberufungsklägerin rügt weiter, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht auf die geltend gemachten Planungskosten als Schadensposition eingegangen, obschon die Y._____SA ihrer Behauptungs- und Beweispflicht nachgekommen sei. ca) Zunächst geht es um die Rechnung des Verwaltungsrats A._____ vom 11. Januar 2010. Die Vorinstanz stellte diesbezüglich fest, dass die postalische Korrespondenz den Briefkopf der Y._____SA aufweise und diese von ihrem Verwaltungsrat als solchem und nicht von diesem als ihr Rechtsvertreter signiert worden sei. Dies lasse den Schluss zu, dass der Verwaltungsrat in dieser Funktion und nicht in derjenigen als Rechtsanwalt tätig geworden sei, weshalb der geltend gemachte Aufwand nicht berücksichtigt werden könne. Die Anschlussberufungsklägerin wendet dagegen ein, dass es beim verrechneten Aufwand um die rechtliche Beratung im Zusammenhang mit den Verträgen mit der X._____SA gehandelt habe. Die Rechnung habe die im Anwaltsbüro von A._____ und seines Vaters angefallenen Kosten in dieser Sache betroffen. Für diese Aussage fehlt es jedoch am notwendigen Beweis. Bei den Akten findet sich einzig die Rechnung vom 11. Januar 2010 über Fr. 30'000.-- (act. KB 24), welche als Briefkopf "MLaw A._____, 6900 Lugano" aufweist. Dass die Rechnung aus dem gemeinsamen Anwaltsbüro des Verwaltungsrats sowie seines Vaters kommen soll, ist nicht ersichtlich, da weder eine genaue Adresse, noch der Hinweis auf ein Advokaturbüro aufgeführt ist. Im Betreff ist einzig "prestazioni contratti X._____SA" vermerkt. Die einzelnen Aufwandpositionen, welche zum Gesamtaufwand von Fr. 30'000.-- geführt haben sollen, sind nicht aufgelistet. Somit kann der Rechnung auch nicht entnommen werden, für welche konkreten Leistungen ein Honorar erhoben worden ist. Insofern ist auch nicht ausgewiesen, dass A._____ - wie von der Anschlussberufungsklägerin behauptet - in der Funktion als Rechtsanwalt und nicht als Verwaltungsrat aufgetreten ist. Der entsprechende Nachweis, dass es sich um Tätigkeiten gehan-
Seite 21 — 25 delt hatte, welche über seinen Aufgabenbereich als Verwaltungsrat hinausgingen, fehlt. Demzufolge ist die Anschlussberufung auch in diesem Punkt abzuweisen. cb) Was die geltend gemachten Planungskosten in Höhe von Fr. 8'647.10 betrifft, führt die Anschlussberufungsklägerin aus, diese Aufwendungen, welche in ursächlichem Zusammenhang zum Projekt stünden, seien nach dem Scheitern des Vertrags wertlos. Als Beweis verweist sie einzig auf die Aussagen der Zeugen B._____ und A._____ sowie auf die Rechnungen der C._____ (act. KB 21). Weder den Zeugenaussagen noch den Rechnungen lässt sich jedoch entnehmen, um welche Arbeiten es sich dabei gehandelt hatte und ob sie tatsächlich mit dem Vertragsabschluss und somit dem Projekt betreffend die Parzelle Nr. _____ in O.1_____ zusammenhingen. Ein entsprechender Nachweis findet sich nicht bei den Akten. Auch der von der Anschlussberufungsklägerin aufgeführten Korrespondenz lässt sich nicht entnehmen, worin der Auftrag für die C._____ genau bestand. Entsprechend ist der Auffassung der Vorinstanz zu folgen und sind die geltend gemachten Planungskosten nicht zu berücksichtigen. d) Schliesslich beanstandet die Anschlussberufungsklägerin die Kostenverteilung im angefochtenen Entscheid. Die Vorinstanz führte mit Hinweis auf Art. 122 Abs. 1 ZPO-GR aus, es sei die Summe der Streitwerte der Begehren, hinsichtlich deren die Partei obsiegt habe oder unterlegen sei, in Relation zur Summe der Streitwerte von Haupt- und Widerklage zu setzen. Im Rechtschriftenwechsel hätten sich der von der Y._____SA eingeklagte Betrag auf Fr. 400'000.-- belaufen und die Widerklage der X._____SA auf Fr. 2'800'000.--. Unter diesen Umständen würde die Anwendung der erwähnten Aufteilungsprinzipien zu einer unbefriedigenden Lösung führen. Es sei die Klage im Umfang von Fr. 300'000.-- zuzüglich Zinsen gutgeheissen worden, die Widerklage sei abgewiesen worden. Demnach rechtfertige es sich, die Verfahrenskosten zu 1/4 der Y._____SA als Klägerin und zu 3/4 der X._____SA als Beklagter aufzuerlegen. Dagegen wendet die Anschlussberufungsklägerin ein, diese sei, selbst wenn es in Bezug auf die Schadenersatzbegehren beim angefochtenen Urteil bleiben sollte, nicht angemessen. Namentlich müsse auch in diesem Fall davon ausgegangen werden, dass die Y._____SA vollständig obsiegt habe, beziehungsweise rechtfertige es sich nicht, ihr einen Anteil von 1/4 an den Gerichts- und Parteikosten zu überbinden. Beide Parteien seien mit ihrer Schadenersatzforderung von je Fr. 100'000.-- nicht durchgedrungen. Damit würden sich die damit verbundenen Kosten aufheben. Die Y._____SA sei mit ihrer Rückforderung aber vollständig durchgedrungen, während der Antrag der X._____SA abgewiesen worden sei. Dies rechtfertige, letzterer die
Seite 22 — 25 gesamten Kosten aufzuerlegen. Zudem habe sie auch keine vom Ergebnis der Hauptklage abhängige Eventual-Widerklage erhoben, sondern schlicht eine Forderung von Fr. 2.7 Mio. eingeklagt. Mit ihrer Widerklage sei sie gescheitert und zwar bereits aus denselben Gründen, welche zur Gutheissung der Klage geführt hätten. Zudem bleibe bei der Kostenverteilung durch die Vorinstanz das Verschulden der X._____SA am Scheitern des Geschäfts unberücksichtigt. Daher sei es falsch, wenn die Vorinstanz ausführe, dass das Wertverhältnis der eingeklagten Beträge zu einer unbefriedigenden Lösung führen würde. da) Die vorliegend von der Anschlussberufungsklägerin angefochtene Kostenverteilung beruht auf Art. 122 der bis am 31. Dezember 2010 in Kraft gewesenen Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000). Auch die Schweizerische ZPO weist in den Art. 106 ff. Regelungen über die Kostenzuteilung auf. Vorliegend geht es jedoch um die Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids bezüglich Rechtsanwendung von Art. 122 ZPO-GR. Auch wenn sich das Rechtsmittel - wie bereits ausgeführt - nach Schweizerischer ZPO richtet, bedeutet dies nicht, dass diese deshalb auch für die angefochtene Kostenzuteilung massgeblich ist. Diese gelangt einzig für die Kostenverteilung im vorliegenden Berufungsverfahren zur Anwendung. Dies ist jedoch insofern von untergeordneter Bedeutung, als deren Bestimmungen dem Inhalt nach gleich sind wie Art. 122 ZPO- GR beziehungsweise die dazu ergangene Praxis (vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 11 55 vom 13. Dezember 2011). db) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO-GR kann von der Regel, wonach die unterliegende Partei zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet wird, abgewichen werden. Gleiches gilt bezüglich der ausseramtlichen Entschädigung (Art. 122 Abs. 2 ZPO-GR). Mit Art. 107 weist auch die Schweizerische ZPO eine gleichlautende Bestimmung auf, gemäss welcher das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann (Art. 107 Abs. 1 ZPO). Auch wenn der Rechtsmittelinstanz nach der neuen ZPO bei der Berufung volle Kognition zukommt, steht dem erstinstanzlichen Gericht bei der Anwendung der als Kann-Vorschrift ausgestalteten Bestimmung von Art. 107 ZPO in jedem Fall ein grosses Ermessen zu (Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N. 2 zu Art. 107 ZPO). Daraus folgt, dass bei Kostenbeschwerden eine Überprüfung auf Unangemessenheit nur zurückhaltend zu erfolgen hat bzw. die Rechtsmittelinstanz der Vorinstanz diesbezüglich trotz voller
Seite 23 — 25 Kognition einen erheblichen Ermessensspielraum belässt. Unter diesem Gesichtspunkt ist die vorliegende Rüge zu prüfen. dc) Im vorliegenden Fall waren insgesamt vier Punkte, nämlich seitens der Klägerin die Rückforderung der Kaufpreisanzahlung sowie eine Schadenersatzforderung, sowie seitens der Beklagten die Zahlung des Restkaufpreises sowie eine Schadenersatzforderung strittig. Die Y._____SA hat in drei der vier Streitpunkte obsiegt, ist jedoch, was ihre Schadenersatzforderung betrifft, unterlegen. Eine Kostenverteilung im Verhältnis von 1/4 zu 3/4 erscheint unter diesen Umständen als gerechtfertigt. Dies insbesondere auch deshalb, weil entgegen der Auffassung der Anschlussberufungsklägerin ein allfälliges Verschulden der Gegenseite bei der Verteilung der Verfahrenskosten nicht zu berücksichtigen ist. Die Vorinstanz hat mit anderen Worten das ihr zustehende Ermessen bei der Anwendung von Art. 122 ZPO-GR beziehungsweise bei der Frage, ob es sich rechtfertigt, vom Verteilungsgrundsatz abzuweichen, nicht verletzt. Demzufolge erscheint auch die Zusprechung einer auf dem gleichen Verteilschlüssel basierenden Parteientschädigung als angemessen. Die Anschlussberufung erweist sich demzufolge auch in diesem Punkt als unbegründet. e) Zusammenfassend kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass die Anschlussberufung der Y._____SA vom 18. April 2013 vollumfänglich abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen ist. 11. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). a) In ihrer Berufung beantragte die X._____SA die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, welches sie zu einer Zahlung von Fr. 300'000.-- zuzüglich Zins an die Y._____SA verpflichtete, und die vollumfängliche Gutheissung ihrer Widerklage, somit die Zahlung des Restkaufpreises von Fr. 2'700'000.--zuzüglich Zins. Diese Begehren wurden mit der vorliegenden Berufung vollumfänglich abgewiesen. Die Y._____SA ihrerseits ersuchte mit ihrer Anschlussberufung um Zusprechung eines höheren Zinssatzes für die ihr zugesprochene Forderung über Fr. 300'000.-- sowie um Schadenersatz in Höhe von Fr. 72'078.10 zuzüglich Zins. Auch sie drang mit ihren Begehren im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht durch. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sie im Verfahren betreffend Erlass vor-
Seite 24 — 25 sorglicher Massnahmen (ERZ 13 117), dessen Kosten gemäss Ziff. 2 des Dispositivs ebenfalls im vorliegenden Verfahren abzurechnen sind, vollumfänglich unterlag. In diesem Sinn unterliegen vorliegend sowohl Berufungsklägerin als auch Anschlussberufungsklägerin. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des Massnahme-, des Berufungs- und des Anschlussberufungsverfahrens von insgesamt Fr. 19'000.-- zu 3/5 der Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten und zu 2/5 der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin aufzuerlegen. b) Infolge dieses Verfahrensausgangs hat die Berufungsklägerin der Anschlussberufungsklägerin unter Anwendung desselben Verteilschlüssels 1/5 ihrer ausseramtlichen Kosten zu ersetzen. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten reichte mit Datum vom 18. März 2014 eine Honorarnote über den Betrag von Fr. 8'891.90 ein (act. D.12), wobei er einen zeitlichen Aufwand von 30.5 h à Fr. 260.-- zuzüglich Barauslagen von Fr. 303.25 und der Mehrwertsteuer von Fr. 658.65 geltend machte. Dieser Aufwand erscheint unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der Sache und der sich stellenden Rechtsfragen als angemessen. Davon ausgehend, dass der Gegenseite ein Aufwand in derselben Grössenordnung entstanden sein dürfte (es wurde darauf verzichtet, eine Honorarnote einzureichen), ist die X._____SA daher zu verpflichten, die Y._____SA für die genannten Verfahren nach Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche mit 1/5, somit Fr. 1'778.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
Seite 25 — 25 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen. 2.a) Die Kosten des Massnahme-, des Berufungs- und des Anschlussberufungsverfahrens von insgesamt Fr. 19'000.-- gehen zu 3/5, das heisst im Umfang von Fr. 11'400.--, zu Lasten der X._____SA und zu 2/5, das heisst im Umfang von Fr. 7'600.--, zu Lasten der Y._____SA. b) Die Verfahrenskosten werden mit dem von der X._____SA geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 15'000.-- und dem von der Y._____SA von Fr. 4'000.-verrechnet und die Y._____SA wird verpflichtet, der X._____SA den Betrag von Fr. 3'600.-- direkt zu ersetzen. 3. Die X._____SA hat die Y._____SA ausseramtlich mit Fr. 1'778.-- inklusive Spesen und Mehrwertsteuer zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: