Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Rif.: Coira, 3 agosto 2017 Comunicata per scritto il: ZK2 13 4 8 agosto 2017 Decisione Seconda Camera civile Presidenza Pritzi Giudici Hubert e Schnyder Attuario Rogantini Nell'appello civile di X._____, appellante, patrocinato dall'avv. Hermann Just, Masanserstrasse 35, 7001 Coira, contro la sentenza del Tribunale distrettuale Bernina del 29 giugno 2012, comunicata il 5 dicembre 2012 (inc. n. 115-2011-6), in re della Banca Y . _____ , appellata, rappresentata dai suoi organi statutari e patrocinata dall'avv. Fabrizio Visinoni, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz, contro l'appellante, concernente adempimento contrattuale (pretesa di credito), è risultato:
pagina 2 — 47 I. Fattispecie A. Il 17 febbraio 1999 X._____, cittadino italiano residente a O.2_____ (Provincia di O.3_____, Italia), aprì una relazione d'affari con la Banca Y._____, assunta poi in seguito di fusione dall'attuale società cooperativa Banca Y._____. In quell'occasione firmò il modulo 'apertura di conto, libretto, deposito' con le 'condizioni d'affari generali' (act. TDB.II.3). Detto modulo indicava specificamente l'apertura di un conto di deposito in lire italiane e di un conto di deposito titoli. Disponeva inoltre che la corrispondenza avvenisse per 'fermo banca', vale a dire che la banca avrebbe trattenuto la corrispondenza di X._____, senza dunque recapitarla a un suo indirizzo. Infine, congiuntamente al foglio di procura separato (act. TDB.II.4), prevedeva che la moglie di X._____, X.A._____, disponesse di procura con firma individuale. Le condizioni d'affari generali contenevano fra l'altro le seguenti disposizioni: "6. Controllo delle firme e delle legittimazioni Il cliente si assume i danni derivanti da difetti di legittimazione sfuggiti al controllo nonché da falsificazioni, a meno che non vi sia colpa grave da parte della Banca. 8. Comunicazioni della Banca Le comunicazioni della Banca si ritengono avvenute allorché sono state inviate all'ultimo indirizzo noto del cliente. Quale data di spedizione si ritiene valida quella esistente sulla copia in possesso della Banca o su elenchi di invio. Le comunicazioni fermo banca si ritengono trasmesse alla data della quale sono provviste. 10. Reclami del cliente […] Contestazioni di estratti di conto o di deposito devono avvenire nel termine di un mese. In mancanza di contestazioni entro questo termine, la Banca li riterrà approvati, e ciò anche se non le è pervenuto il benestare trasmesso al cliente. Il riconoscimento tacito o espresso dell'estratto di conto o di deposito implica l'approvazione di tutte le registrazioni contenute nel medesimo nonché delle eventuali riserve sollevate dalla Banca." B. Il 22 febbraio 1999, il 15 marzo 1999 e il 28 aprile 1999 X._____ versò complessivamente ITL 497'500'000.00 sul suo conto divise N.3_____ (IBAN N.3_____). Nelle date 24 febbraio 1999, 26 febbraio 1999, 30 marzo 1999 e 28 aprile 1999 furono acquisiti dei titoli T.2_____ e immessi nel deposito titoli di X._____ (act. TDB.II.5). C. Il 26 agosto 1999 X._____ aprì un nuovo conto corrente in franchi svizzeri N.1_____ (IBAN N.1_____) e vi versò l'importo di CHF 164'420.00 (act. TDB.II.6 e TDB.II.7). Il 30 agosto 1999 furono acquistati dei titoli T.1_____ per CHF 162'014.15 e immessi nel suo deposito titoli.
pagina 3 — 47 D. In data 22 dicembre 2001 il conto divise in lire italiane di X._____ fu chiuso d'ufficio e tali averi furono trapassati sul conto divise N.2_____ (IBAN N.2_____). Il 31 dicembre 2003 i suoi titoli in deposito ammontavano complessivamente a CHF 631'076.47 (act. TDB.II.5 e TDB.II.12). Secondo le proprie dichiarazioni X._____ non si sarebbe più recato presso la banca dalla fine del 2003 a luglio 2008. E. Il 10 luglio 2008 X._____ si presentò personalmente in banca a O.1_____. In quell'occasione gli fu comunicato che i saldi dei suoi conti ammontavano ormai a CHF 5.50 risp. EUR 5'361.63 (prima che lui stesso ne prelevasse EUR 5'300.00; act. TDB.II.30 e TDB.III.23) e che il resto del suo patrimonio sarebbe stato ritirato in seguito ad alcune operazioni bancarie effettuate nel mese di giugno 2004 da parte di un certo Z._____. Furono, infatti, venduti dei titoli T.2_____ per EUR 307'005.05, accreditati sul conto divise N.2_____, e dei titoli T.1_____ per CHF 155'793.35 a favore del conto N.1_____, allo scopo di ritirare poi in contanti gli importi rispettivi di EUR 300'000.00, ai quali si aggiunsero EUR 1'500.00 di commissione, dal conto divise N.2_____ e di EUR 102'230.00 (per un controvalore di CHF 155'696.30) dal conto N.1_____ (vedi act. TDB.II.7 e TDB.II.24-31). X._____ sostenne, nel senso, di non sapere nulla di queste transazioni e di non averle né fatte né volute. Dal procedimento penale esperito su denuncia penale di X._____ contro ignoti per truffa e falsità in documenti risultò che una persona ignota si sarebbe presentata in banca a O.1_____ il 18 maggio 2004 sotto la falsa identità di X._____ e avrebbe fatto conferire regolare procura con firma individuale a un'altra persona, a sua volta presentatasi sotto l'identità in seguito risultata anch'essa falsa di Z._____. Poco tempo dopo, tale persona avrebbe inoltre ordinato lo stralcio della procura concessa alla moglie di X._____. Le firme apposte sulla scheda firme del 18 maggio 2004 e i documenti d'identità presentati in originale alla banca sarebbero falsi. Detto procedimento penale fu infine abbandonato con decreto del 19 febbraio 2010 (vedi act. TDB.II.19), poiché durante i mesi di maggio e giugno 2004 Z._____ si sarebbe trovato agli arresti domiciliari e in carcere in Italia e non avrebbe quindi potuto essere stato la persona a cui fu conferita la procura e che prelevò la quasi totalità degli averi bancari di X._____. F. Dopo che una prima azione civile di X._____ inoltrata al Tribunale distrettuale Bernina l'8 giugno 2010 fu stralciata dai ruoli per intervenuto ritiro con riserva di ripresentare l'istanza (inc. n. 130-2010-25; vedi act. TDB.II.40), il 24
pagina 4 — 47 marzo 2011 X._____, patrocinato allora dal fu avv. Martino Luminati, fece presentare alla Giudicatura di pace Bernina una nuova domanda di conciliazione per adempimento contrattuale (act. TDB.II.1) con i seguenti petiti, identici a quelli della prima causa: "1. La convenuta sia condannata a versare all'attore fr. 614'579.00, più interessi legali del 5% e interessi sugli interessi a decorrere dal 1° luglio 2004. 2. Spese e ripetibili a carico della controparte." La Banca Y._____ formulò a sua volta le seguenti richieste: "1. La petizione sia completamente respinta, in quanto vi si possa entrare in merito. 2. Spese e ripetibili, comprensivi di IVA, a carico della parte attrice." Costatata la mancata intesa tra le parti, con decreto del 18 maggio 2011 la Giudicatura di pace Bernina rilasciò l'autorizzazione ad agire (act. TDB.I.2 e TDB.II.2), compensando le spese di CHF 300.00 con l'anticipazione versata dall'istante. G. Il 21 giugno 2011 X._____ fece inoltrare una petizione di causa al Tribunale distrettuale Bernina, mantenendo le stesse richieste a giudizio (inc. n. 115-2011-6; act. TDB.I.1). La Banca Y._____ presentò la sua risposta il 10 ottobre 2011 (act. TDB.I.3), anch'essa mantenendo invariate le proprie richieste. H. In seguito all'udienza istruttoria del 10 gennaio 2012, all'assunzione delle prove e al dibattimento del 29 giugno 2012, il Tribunale distrettuale Bernina emise una decisione senza motivazione scritta, comunicata alle parti in data 21 agosto 2012 (act. TDB.I.8). I giudici di prime cure respinsero l'azione, posero le spese giudiziarie di CHF 20'2700.00 [recte: spese processuali di CHF 20'270.00] a carico dell'attore e lo condannarono a pagare l'importo di CHF 34'983.05 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili alla convenuta. Su richiesta dell'attore il Tribunale distrettuale Bernina rilasciò poi la motivazione scritta in data 5 dicembre 2012, aumentando le spese processuali, come annunciato, a CHF 30'270.00, sempre tenendo conto dell'anticipazione versata dall'attore di CHF 20'000.00. A motivazione del rigetto dell'azione i primi giudici ritennero essenzialmente che le operazioni bancarie controverse sarebbero state conseguenza di un inganno in cui le impiegate sarebbero state tratte, nonostante le misure di identificazione da loro adottate. Risulterebbe che la banca convenuta non avrebbe agito né con colpa grave né con colpa lieve. Ad ogni modo non apparirebbero dati i presupposti per
pagina 5 — 47 ritenere nulle le clausole di esclusione della responsabilità qui controverse. Infine, essendo stato ritenuto corretto l'agire delle impiegate, decadrebbe la necessità di esaminare la responsabilità del direttore della banca convenuta in merito alle mancanze nell'orientamento dei dipendenti rimproverategli dall'attore. I. In data 21 gennaio 2013 X._____, patrocinato ormai dall'avv. Hermann Just, ha fatto interporre appello al Tribunale cantonale dei Grigioni contro la decisione del Tribunale distrettuale Bernina con i seguenti petiti (act. A.1): "1. Das erstinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben, insbesondere seien die Ziffern 1, 2a und 2b aufzuheben. 2. Die Beklagte und Berufungsbeklagte sei in Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger und Berufungskläger den Betrag von CHF 614'579.00 zurückzuerstatten/auszubezahlen, zuzüglich gesetzliche Zinsen und Zinsenzinsen seit dem 1. Juli 2004. 3. Die Beklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den Kläger für das erstinstanzliche Verfahren mit einem Betrag von CHF 58'500.00 zu entschädigen und die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren sind der Beklagten aufzuerlegen. 4. Alles unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge, letztere zuzüglich 8 % MWST, für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht von Graubünden zu Lasten der Berufungsbeklagten." J. Parte convenuta ha presentato la sua risposta all'appello il 25 febbraio 2013 (act. A.2), chiedendo quanto segue: "1. L'appello sia completamente respinto, in quanto vi si possa entrare in merito. 2. Spese e ripetibili, comprensivi di IVA, a carico della parte attrice." K. Sulle ulteriori argomentazioni delle parti e sulla motivazione della decisione impugnata si tornerà – per quanto utile ai fini del giudizio – nelle considerazioni di merito che seguono. II. Considerandi 1. Contro le decisioni dei tribunali distrettuali quali giurisdizioni di prima istanza in materie civili [dal 1° gennaio 2017 sostituiti dai tribunali regionali] può essere presentato appello (art. 308 cpv. 1 CPC), purché il valore litigioso sia di almeno CHF 10'000.00 (art. 308 cpv. 2 CPC). L'appello, scritto e motivato, deve essere proposto al Tribunale cantonale dei Grigioni quale autorità giudiziaria superiore ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 della Legge d'applicazione del Codice di diritto processuale civile svizzero del 16 giugno 2010 (LACPC; CSC 320.100) entro 30 giorni dalla
pagina 6 — 47 notificazione della decisione motivata (art. 311 cpv. 1 CPC). Per appelli in merito al diritto delle obbligazioni è competente la Seconda Camera civile del Tribunale cantonale (art. 7 lett. a dell'Ordinanza sull'organizzazione del Tribunale cantonale del 14 dicembre 2010 [OOTC; CSC 173.100]). Proposto il 21 gennaio 2013, ossia nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione motivata avvenuta il 6 dicembre 2012, considerando la sospensione dei termini dal 18 dicembre 2012 al 2 gennaio 2013 incluso, l'appello di X._____ con un valore litigioso di ampiamente oltre CHF 600'000.00 è tempestivo. Esso rispetta inoltre i requisiti formali ex art. 130 CPC e art. 8 della Legge sulle lingue del Cantone dei Grigioni del 19 ottobre 2006 (LCLing; CSC 492.100) ed è perciò ricevibile in ordine. Nonostante esso sia lecitamente redatto in tedesco, conformemente all'art. 8 cpv. 2 LCLing la lingua della presente procedura segue quella della decisione impugnata. Perciò la lingua procedurale adottata in questa sede è l'italiano. 2. Nella procedura civile regna fondamentalmente la massima attitatoria, secondo cui alle parti spetta l'onere di addurre nel processo i fatti rilevanti e i relativi mezzi di prova (vedi l'art. 55 cpv. 1 CPC). Nella procedura d'appello il tribunale esamina l'errato accertamento dei fatti e l'errata applicazione del diritto (art. 310 CPC). Siccome l'appello è un rimedio integrale, con esso può essere esaminata l'intera materia procedurale d'istanza inferiore e il tribunale d'appello detiene una latitudine cognitiva piena in fatti e in diritto (KURT BLICKENSTORFER, in BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [ed.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] – Kommentar, Zurigo/San Gallo 2011, n. 2 ad art. 310 CPC). Il tribunale d'appello non è vincolato dai fatti così come accertati dai giudici di prime cure (FRANCESCO TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, pag. 1362 ad art. 310 CPC). Giusta l'art. 318 cpv. 1 CPC l'autorità giudiziaria superiore può confermare il giudizio impugnato (lett. a), statuire essa stessa (lett. b) oppure rinviare la causa alla giurisdizione inferiore (lett. c), se non è stata giudicata una parte essenziale dell'azione (n. 1) oppure i fatti devono essere completati in punti essenziali (n. 2). 3. Preliminarmente va tracciato il quadro giuridico del caso, partendo dalla qualifica del rapporto, chiarendo il tipo di pretesa fatta valere e definendo infine su chi gravi l'onere della prova per quale allegazione. 3.1. Innanzitutto è chiaro e non conteso che nel caso in giudizio vi erano due o più contratti fra l'attore e la banca convenuta. L'attore ha difatti aperto diversi conti,
pagina 7 — 47 fra cui un conto corrente e un conto in divise (EUR), e investito in diversi titoli (fondi obbligazionari e fondi misti). Non si impone tuttavia esaminare e qualificare in dettaglio quale fosse la reale natura giuridica del rapporto fra le parti, anche perché si tratta verosimilmente di diversi contratti innominati composti che seguono regole in parte diverse, ma che sono comunque dei contratti standardizzati e largamente regolati da delle condizioni generali di contratto preconfezionate, tipicamente dettate dalla banca. Basta costatare in questa sede che con l'apertura di uno o più conti da parte dell'attore (cliente) presso la convenuta (banca), sono nate una o possibilmente più relazioni contrattuali, nelle quali non appena il cliente consegna del denaro in deposito alla banca la proprietà del denaro passa alla banca (art. 714 cpv. 1 CC) e il cliente in cambio ottiene essenzialmente un credito nei confronti dell'istituto di credito. La banca convenuta si è così impegnata a restituire gli averi depositati dal cliente attore alle condizioni e secondo le modalità pattuite. Si tratta di un'obbligazione contrattuale (vedi per il tutto la DTF 132 III 449 consid. 2; cfr. anche la decisione della seconda Camera civile del Tribunale d'appello del Canton Ticino 12.2004.94 del 25 luglio 2005, confermata dal Tribunale federale con sentenza 4C.315/2005 del 2 maggio 2006). 3.2. Nella fattispecie è rimasto incontestato, come detto, che l'attore qui appellante aveva aperto dei conti presso la banca convenuta qui appellata, versandovi vari importi in ITL (poi convertiti in EUR) e CHF fino nel 2003, e che nel 2004 egli ha perso la quasi totalità dei suoi averi sui conti bancari dell'appellata. In altri termini, è riconosciuto che l'attore non ha mai ricevuto indietro gli importi da lui versati sui conti della convenuta. Dal procedimento penale esperito dall'attore (vedi act. TDB.II.19) è emerso che gli avvenimenti dell'estate 2004 sono verosimilmente riconducibili a un'operazione criminale, orchestrata da due persone rimaste ignote. L'inchiesta non ha permesso di risalire agli autori di queste malefatte e il procedimento ha dovuto essere abbandonato. È però perlomeno stato accertato che l'attore non sarebbe stato presente al momento del conferimento della (falsa) procura e che non sarebbe dunque stato lui a conferire tale (falsa) procura. Inoltre è stato costatato che per ciò che attiene al comportamento di B._____ e A._____, all'epoca ambedue impiegate della banca appellata, non sarebbero "emersi indizi concreti per ammettere una loro compartecipazione attiva in queste azioni" ma che esse sarebbero "piuttosto da considerare come vittime di truffa". Non vi sarebbero perciò stati "neppure gli elementi per ammettere una loro eventuale violazione dell'obbligo di diligenza in operazioni finanziarie ai sensi dell'art. 305ter CP". Entrambe le parti della presente procedura d'appello civile hanno accettato queste conclusioni. In questa sede
pagina 8 — 47 l'appellante chiede la restituzione delle somme depositate in adempimento del contratto. La banca appellata sostiene di non dovere (più) nulla all'appellante. Oggetto principale della presente procedura d'appello civile e rimasta contestata fra le parti è essenzialmente la questione a sapere se, nelle circostanze del caso di specie e viste in particolare anche le risultanze dell'inchiesta penale, la banca appellata debba rispondere contrattualmente per la perdita degli averi dell'appellante. Non entrano in domanda né una riparazione di danno illecitamente cagionato (artt. 41 segg. CO) né una restituzione da indebito arricchimento (artt. 62 segg. CO), l'attore non facendo valere nulla di simile. 3.3. L'art. 8 CC dispone che ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova. Nella fattispecie è incontroverso che l'attore aveva un credito nei confronti della banca derivante dalla sua relazione contrattuale. Mentre l'attore afferma che il credito sussista tuttora, la banca sostiene di non dovere più nulla all'attore, facendo valere nel senso che in base alle condizioni generali di contratto l'attore avrebbe tacitamente accettato l'adempimento del contratto mediante riconsegna degli averi a una persona (il falso procuratore) che la banca, in base all'accordo contrattuale, avrebbe il diritto di reputare legittimata (cfr. sentenza del Tribunale federale 4C.6/2004 del 17 febbraio 2004 consid. 2.5). Ora, la via più classica di estinzione di un'obbligazione contrattuale è evidentemente l'adempimento della stessa (vedi fra tanti PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, vol. 2, 10a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2014, n. 2023 segg.). Conseguentemente la banca (debitrice) può liberarsi dalla sua obbligazione contrattuale mediante la restituzione da parte sua degli averi direttamente al suo cliente (creditore) o, sotto certe condizioni, anche a un'altra persona avente diritto, come a punto un procuratore. Se nel caso qui in giudizio la banca sostiene di aver affidato i soldi derivanti dal conto dell'attore a una persona che lei sostiene aver lecitamente potuto ritenere legittimata, spetta a lei di provarlo. Come hanno ritenuto a ragione già i primi giudici, l'onere della prova per il giusto adempimento del contratto grava perciò sulla banca, contrariamente a quanto da lei affermato in prima istanza (vedi per il tutto, fra tante, DTF 128 III 271 consid. 2a/aa con rinvii e DTF 111 II 263 consid. 1). Spetta dunque alla Banca Y._____ dimostrare i fatti aventi efficacia costitutiva. 3.4. Seguendo il ragionamento del Tribunale federale nella già citata DTF 132 III 449 (consid. 2), la riconsegna da parte della banca del denaro depositato ha regolarmente il suo fondamento nella relazione contrattuale, a prescindere dal
pagina 9 — 47 fatto se la consegna viene effettuata al titolare del conto, a una terza persona legittimata o a una terza persona non legittimata. In quest'ultima costellazione, tuttavia, in linea di principio l'obbligazione non si estingue. In altre parole, se la banca consegna gli averi del titolare di un conto a una terza persona senza procura e dunque non legittimata, il titolare del conto mantiene la sua pretesa contrattuale nei confronti della banca e può esigere che gli siano restituiti i suoi averi in base al contratto stipulato. Il danno va così di regola a carico della banca che ha rimesso il denaro a una persona che non aveva alcun diritto a riceverlo, poiché la banca resta obbligata a rendere gli averi al titolare del conto. Nella misura in cui la banca fa valere di aver accollato il rischio al cliente nelle sue condizioni generali di contratto, si tratta di un'eccezione che va provata da chi ne profitta, ossia dalla banca. Di conseguenza anche sotto quest'ottica l'onere della prova deve necessariamente gravare sulla banca per ciò che attiene all'adempimento del contratto. 3.5. Non vi è infine un'inversione dell'onere della prova, come pare aver insinuato l'appellata in prima istanza, nemmeno per ciò che attiene agli elementi soggettivi in merito all'identificazione del (falso) procuratore. Non può essere preteso dall'attore cliente che provi che la banca abbia agito per colpa (cfr. già solo l'art. 97 cpv. 1 CO). Cioè, resta a carico della banca di provare anche il fatto di non aver agito per colpa (sia essa grave o meno grave, nella misura in cui dovesse rispondere anche in tal caso). Difatti se non è conteso che l'attore gode di un credito nei confronti della banca ed è lei ad addurre che questo credito sia nel frattempo stato estinto mediante adempimento, tocca a lei dimostrare che lo è veramente, anche se ciò comporta la prova dell'assenza di colpa o la presenza di una colpa meramente lieve esclusa contrattualmente (vedi consid. 5 e 6 infra). 3.6. Generalmente, una prova vale come addotta laddove il giudice, secondo criteri obiettivi, è convinto della fattispecie esposta ed eventuali dubbi rimanenti risultano di lieve portata. In casi eccezionali previsti dalla giurisprudenza o dalla legge è però possibile divergere dalla regola della piena convinzione riducendo il metro di valutazione delle prove. Si considera sufficiente un'alta probabilità specialmente quando una prova rigorosa, vista la natura della fattispecie, non è possibile oppure non è ragionevolmente esigibile, soprattutto dunque laddove i fatti sostenuti dalla parte avente l'onere probatorio possano essere dimostrati soltanto indirettamente per mezzo di indizi e in quanto a ciò esista quindi una necessità di prova (PETER GUYAN, in Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2a ed., Basilea 2013, n. 12 ad art. 157 CPC con riferimento alla DTF 132 III 715 consid. 3.1). Secondo la prassi basta la dimostrazione di una
pagina 10 — 47 verosimiglianza preponderante soprattutto riguardo alla prova del nesso di causalità (vedi DTF 132 III 715 consid. 3.2). Una verosimiglianza preponderante è data quando a favore della veridicità di una rappresentazione dei fatti sotto aspetti oggettivi esistono dei motivi talmente influenti al punto che altre possibilità concepibili non entrano ragionevolmente in considerazione in modo decisivo (cfr. PETER GUYAN, op. cit., n. 9 ad art. 157 CPC, sempre con riferimento alla DTF 132 III 715 consid. 3.1). Nel caso di specie può quindi essere applicato un metro meno severo nell'apprezzamento dei mezzi probatori atti a ricostruire se l'agire delle impiegate dell'appellata ai tempi, B._____ e A._____, violi gli obblighi di diligenza e abbia condotto al danno emerso alla banca appellata. 4. Prima di proseguire, occorre ora appurare la fattispecie. Nel caso, va pure giudicata la fondatezza delle censure di parte appellante in merito. 4.1. In sintesi, l'appellante considera contraddittorie le differenti deposizioni di entrambe le testimoni, B._____ e A._____ ed eccepisce perciò la veridicità delle loro testimonianze. Stando a lui, il Tribunale distrettuale Bernina non avrebbe specialmente considerato tali contraddizioni tra le deposizioni nella procedura penale e in quella civile in evenienza. Esso avrebbe così accertato erroneamente la fattispecie, giungendo alla conclusione che (1°) sarebbero stati effettuati dei controlli d'identità delle due persone presentatesi in banca e che (2°) questi controlli sarebbero stati sufficienti, cosicché la banca non potrebbe essere tenuta responsabile delle perdite di X._____. Ciò non sarebbe tuttavia corroborato con alcun documento ma basato esclusivamente su dette deposizioni da considerare contraddittorie e quindi in contrasto con quanto emerso dagli scritti giuridici nonché dai mezzi probatori. La banca non avrebbe documentato in alcun modo i controlli che avrebbe dovuto eseguire e che l'omissione o l'esecuzione lacunosa di tali controlli avrebbe condotto alla perdita degli averi dell'appellante. Tutto questo è contestato da parte appellata. Vanno pertanto esaminate tutte le prove a disposizione per stabilire cosa sia effettivamente successo o perlomeno quale comportamento debba farsi ascrivere la convenuta. 4.2. Chiaro è finora che il 18 maggio 2004 una persona spacciatasi per Z._____ si fece conferire procura per i conti di X._____. In data 9 giugno 2004 questo 'falso Z._____' diede l'incarico di vendere dei titoli in deposito T.2_____ di X._____, ne fece versare l'importo (EUR 307'005.05) sul conto divise di X._____ e il 15 giugno 2004 prelevò EUR 301'500.00 in contanti da detto conto. Il 22 giugno 2004 sempre lo stesso impartì l'ordine di vendere dei titoli in deposito T.1_____ di
pagina 11 — 47 X._____, ne fece accreditare il controvalore (CHF 155'793.35) sul conto in CHF di X._____ e il 25 giugno 2004 prelevò CHF 155'696.30 in contanti da predetto conto, per poi cambiarli in EUR 102'230.00. Le somme sottratte a X._____ sono dunque pacifiche, ammontando a EUR 301'500.00 e CHF 155'696.30 rispettivamente. È incontestato anche che nel 2004 allo sportello di O.1_____ da parte della banca fu B._____ (subentrante per delle sostituzioni e tuttora impiegata della convenuta) a svolgere il conferimento di procura e A._____ (impiegata della convenuta fino al 2007) a consegnare i soldi in contanti al poi rivelatosi falso procuratore. Entrambe sono pacificamente da considerare persone ausiliari di parte appellata ai sensi dell'art 101 CO. Infine è riconosciuto pure che nel suo decreto di abbandono del 19 febbraio 2010 del procedimento penale, la Procura pubblica ha escluso un coinvolgimento sia del vero X._____ sia del vero Z._____. Controverso fra le parti è invece il comportamento della banca difronte a detti atti verosimilmente criminali, perpetrati ai danni dell'appellante da persone rimaste ignote. 4.3. In linea di principio, le deposizioni delle due testimoni, B._____ e A._____, sarebbero di particolare importanza nel caso in giudizio. Si ricordi a questo punto però che alle deposizioni di queste due persone non può essere accreditata la stessa attendibilità e concludenza probatoria di un mezzo di prova oggettivato, poiché essendo entrambe state persone ausiliari di parte appellata ai tempi, non è dato il medesimo distacco di un comune testimone. Le rispettive deposizioni vanno dunque piuttosto lette nell'insieme della ricostruzione dei fatti e considerate con prudenza. Inoltre è anche chiaro e comprensibile che dopo un periodo di oltre cinque anni fra l'accaduto e le prime escussioni le due impiegate non potevano ricordarsi di tutti i dettagli del caso. Nelle loro deposizioni hanno tuttavia fatto una ricostruzione in base alle loro abitudini e a quello che sono venute a sapere nel corso del procedimento penale, il che non rispecchia necessariamente ciò che hanno fatto in realtà. Anche di queste circostanze va tenuto debitamente conto nel seguito. 4.4. A prescindere dalle deposizioni delle due impiegate della convenuta, agli atti vi sono pochissime prove in merito ai punti controversi di quanto avvenuto. Non vi sono in particolare registrazioni visive o sonore degli episodi accaduti nelle filiali della convenuta né vi sono altre testimonianze di terzi. Non è nemmeno stato possibile, nel procedimento penale, fare luce sull'identità di chi si sia fatto passare per Z._____ e su come abbia potuto essere conferita una procura a una persona a tale nome, se del vero Z._____ non si tratta. Infine è rimasto oscuro anche com'è
pagina 12 — 47 possibile che quest'ultima persona ritiri la quasi totalità degli averi dell'attore senza che la banca si accorga della falsa identità usata. Vanno considerate innanzitutto le prove materiali, cioè i documenti agli atti, fra cui in particolare la fotocopia della carta d'identità di X._____ di data sconosciuta (act. TDB.III.5), quella del 'falso Z._____' eseguita il 18 maggio 2004 (act. TDB.III.16), la scheda delle firme depositate e delle procure nella versione iniziale del 17 febbraio 1999 (act. TDB.II.4), quella nuova del 18 maggio 2004 (act. TDB.II.16) nonché la panoramica stampata dall'applicazione della banca il 27 agosto 2008 (act. TDB.II.35) e altri pezzi della documentazione sulla relazione contrattuale della banca. In primo luogo occorre stabilire cos'è successo allo sportello di O.1_____ al momento del rilascio della procura a favore del 'falso Z._____', per poi fare luce sui vari episodi di prelevamenti da parte di quest'ultima persona. 4.4.1. Si costata per cominciare che l'appellante pare mettere in dubbio una delle centrali risultanze del procedimento penale. Sembra difatti insinuare che non sarebbe perfettamente chiaro quante persone si siano recate a O.1_____ allo sportello della convenuta quel famigerato 18 maggio 2004. Ciò sta in netto contrasto con il decreto di abbandono della Procura pubblica, nel quale essa accertò che si sarebbero presentate due persone: una spacciatasi per X._____ e una fattasi passare per un certo Z._____. L'appellante non adduce alcuna prova a sostegno della sua tesi. Come si vedrà, l'unica persona che era sicuramente presente allora e che potrebbe dare informazioni utili è B._____. Lei però ha dichiarato di non ricordarsi quante persone vi siano state quel giorno allo sportello. Nelle sue deposizioni ha piuttosto descritto la tipica procedura di conferimento di procura a un terzo, insistendo sul fatto che in tali occasioni dovrebbero sempre essere presenti d'un canto il titolare del conto e d'altro canto la persona alla quale il titolare vuole conferire una procura. Nel caso qui in giudizio è sicuro che si è presentata come minimo la persona spacciatasi per Z._____ e che questa era in possesso di una carta d'identità a questo nome, poiché agli atti ne figura una copia, fatta e firmata proprio quel giorno da B._____ (act. TDB.III.16). Questa persona ignota è riuscita a farsi dare una procura al nome di Z._____, di modo da poter svaligiare i conti dell'attore. È però praticamente certo anche che questa persona sia venuta in compagnia di una seconda persona che deve essersi fatta passare per X._____, e che insieme abbiano potuto ingannare B._____. Difatti, nella misura in cui la testimone ha deposto – in modo del tutto lineare – che rimetterebbe delle procure esclusivamente in presenza del titolare del conto e del procuratore proposto, merita di essere creduta. Si tratta di una regola talmente fondamentale e facile da
pagina 13 — 47 implementare per una banca e per i suoi impiegati che dovrebbero esserci degli indizi concreti e pesanti per ammettere che non sia stata rispettata nel caso che ci occupa. L'appellante non adduce né indizi né motivi plausibili perché – contrariamente a quanto costatato in sede penale – detta persona spacciatasi per Z._____ dovrebbe essersi recata da sola in banca quel giorno e la banca le avrebbe conferito una procura senza la presenza del (creduto) titolare del conto. Una tale ipotesi pare largamente inverosimile e va esclusa. In questo preciso punto si può dunque accettare senz'altro la versione proposta dalla convenuta, sostenuta dalle risultanze del procedimento penale, che deve essersi trattato di due persone, entrambi impostori agenti in complicità. Resta quindi da stabilire se B._____ abbia controllato l'identità di queste due persone presentatesi, per poter poi giudicare, nel caso affermativo, se il modo in cui lo ha fatto rispetti i doveri di diligenza. 4.4.2. L'appellante lamenta una verifica troppo superficiale della persona fattasi passare per lui e di quella presentatasi quale Z._____, non però un'assenza completa di qualsiasi controllo d'identità. Per quanto attiene alla persona spacciatasi per Z._____, come si è visto, B._____ deve per forza averla controllata in qualche modo e averle perlomeno chiesto un documento, poiché agli atti vi è una copia di una carta d'identità intestata a questo nome, fatta proprio il 18 maggio 2004. Nella documentazione non vi è invece alcuna prova concreta che la persona fattasi passare per X._____ sia stata controllata. Benché sia verosimile che B._____ abbia svolto un'identificazione di qualche tipo – nemmeno l'appellante lo mette seriamente e categoricamente in dubbio –, non è documentato cosa lei abbia fatto concretamente. Quali prove vi sono solo una fotocopia della vera carta d'identità italiana dell'attore e le deposizioni a verbale di B._____. La fotocopia non si sa quando sia stata fatta, ma molto probabilmente è stata allestita in occasione dell'apertura dei conti nel 1999, perciò per sé non permette di ricavare informazioni utili a questo scopo. Occorre quindi analizzare le deposizioni dell'impiegata B._____ e stabilire in quale misura le singole affermazioni siano attendibili e utilizzabili come prove nel presente contenzioso civile. 4.4.3. Nell'interrogatorio del 30 luglio 2009 davanti al Giudice istruttore di allora nell'ambito della procedura penale (act. TDB.II.20) B._____ ha dichiarato di aver iniziato a lavorare per la convenuta nel dicembre 2002, di aver sempre lavorato a O.4_____ e di essersi recata presso l'agenzia di O.1_____ solo saltuariamente per delle sostituzioni. Per ciò che attiene agli eventi in questione, ha ammesso di non ricordarsi i particolari della vicenda, specie di non richiamare chi si fosse
pagina 14 — 47 recato in banca quel 18 maggio 2004 (una o più persone). Ha però spiegato che, non essendo del paese, di regola avrebbe chiesto un documento di legittimazione, tanto più se si fosse trattato di un cittadino italiano. Vedendo gli atti mostratile in interrogatorio, ha confermato di aver allestito lei la procura per conto del (poi rivelatosi falso) Z._____ (cfr. anche la dichiarazione scritta in act. TDB.II.42) e di aver fatto una fotocopia del documento d'identità, sulla quale ha apposto la sua sigla sul timbro 'visionato l'originale'. Da questo fatto ha poi dedotto che "sicuramente ho visto questa persona" e che "non posso non averla vista", ma anche che il titolare del conto (l'attore) doveva essere presente, poiché al momento del conferimento di una procura sia il titolare sia il procuratore dovrebbero essere presenti per l'identificazione e per firmare la scheda firme. In merito alla procedura d'identificazione ha dichiarato che, come lo è il caso per il procuratore, il titolare del conto dovrebbe legittimarsi verso la banca mostrando un documento d'identità e che il numero del documento e la data di nascita sarebbero inseriti nel sistema di computer della banca e verrebbero confrontati con il documento presentato dal cliente. In sede di dibattimento dinanzi ai primi giudici il 9 maggio 2012 (act. TDB.IV.6) B._____ ha essenzialmente confermato quanto dichiarato in sede penale. Premettendo che sarebbe passato molto tempo, dimodoché non si ricorderebbe dell'incontro come tale, ha ipotizzato che, siccome O.1_____ non sarebbe il suo posto di lavoro usuale, "sicuramente avrò chiesto i documenti per la loro identificazione [inteso: delle persone allora presenti]", poiché quando non riconoscerebbe una persona "di solito" chiederebbe il documento d'identità e lo confronterebbe con i dati informatici per quanto riguarda nome, cognome, data di nascita e numero del documento e chiederebbe alla persona delle informazioni sul saldo del conto e sugli ultimi movimenti. Ha poi concesso di non ricordarsi se le persone presentatesi abbiano dichiarato di essere fratellastri in occasione di quell'incontro. Alla domanda se avrebbe avuto dubbi in merito all'identità delle persone presenti, ha risposto che "non ho sicuramente avuto dei dubbi perché nel caso contrario avrei contattato la direzione". In merito al controllo dell'identità del nuovo procuratore ha premesso che la produzione di una fotocopia del documento del procuratore non sarebbe obbligatoria e ha supposto che "avrò anche verificato il contenuto, perlomeno avrò comparato la fotografia con la persona presente", non ricordandosi se abbia notato delle particolarità della carta d'identità. Ha prima espressamente confermato la deposizione fatta in sede penale che il numero del documento e la data di nascita sarebbero inseriti nel sistema e confrontati con il documento presentato dal cliente; poi ha precisato tuttavia che il sistema non
pagina 15 — 47 richiederebbe che si digiti il numero. Sarebbe anzi sufficiente confrontare il numero della carta d'identità presentata dal cliente con i dati immessi nel sistema. Ha aggiunto che se lei visionerebbe soltanto la schermata, non resterebbe traccia nel sistema. Da questo riassunto risulta che B._____ non si ricorda dei dettagli ma si limita a descrivere in modo astratto quali sarebbero i controlli d'identificazione che lei intraprenderebbe tipicamente in una tale situazione oppure – in modo ancora più generale – che si avrebbe di regola dovuto intraprendere. Non è invece stata in grado di rammentarsi in nessun momento, né tantomeno con la sicurezza esatta per poterlo considerare un fatto sufficientemente provato, di aver agito come descritto. Nelle sue risposte alle domande postegli ha operato ripetutamente con delle ipotesi e presunzioni, traendo delle conclusioni da ciò che le sembra avrebbe dovuto (o potuto) essere successo secondo le regole e in base alle informazioni a lei disponibili al momento della deposizione – cioè in retrospettiva – ma senza ricordarsi alcunché di concreto in merito a ciò che è effettivamente accaduto. 4.4.4. Vi si aggiunge che il decorso tipico del controllo della legittimazione da lei descritto diverge in parte nelle due deposizioni. Mentre in sede penale dice che solitamente si inserisce il numero del documento d'identità e la data di nascita nel sistema, in sede civile aggiunge che si tratterebbe anche del nome e cognome, ripetendo che tutti questi dati sarebbero inseriti nel sistema. Su domanda però – nella stessa interrogazione – rettifica prima che confermerebbe la deposizione fatta in sede penale, cioè che verrebbero inseriti nel sistema (solo) il numero del documento e la data di nascita, e poi addirittura che in verità i dati non sarebbero effettivamente digitati nell'applicazione, bensì solo visualizzati nella schermata, senza che ciò lasci delle tracce. Quest'ultimo punto è rimasto molto controverso tra le parti. L'appellata ha sostenuto, di concerto con l'ultima dichiarazione a verbale della sua impiegata, che i dati non sarebbero inseriti nel sistema ma solo visualizzati e che una mera visualizzazione non lascerebbe tracce. L'appellante ha invece costantemente affermato il contrario. In base agli atti qui a disposizione non è possibile stabilire quale versione corrisponda alla verità, non essendo noto il programma utilizzato dalla convenuta e il suo funzionamento. Comunque se è possibile che la testimone si sia semplicemente sbagliata parlando in una prima fase di 'inserzione nel sistema', pare ciononostante (più) verosimile che B._____ questa precisazione l'abbia fatta proprio con l'intento di venire a sostegno della versione della convenuta, sua datrice di lavoro. Questo perché è la banca a dover provare di aver effettuato la verifica della legittimazione, e se il sistema non lascia tracce, non è possibile provare che lo abbia fatto, ma neanche dedurre il contrario
pagina 16 — 47 da una mancanza di una tale prova. Se ne deduce che in questi punti perciò le dichiarazioni della testimone non hanno un'alta attendibilità. 4.4.5. In conclusione si può ritenere che in linea di principio le informazioni ricavate dalle testimonianze di B._____ singolarmente non sono atte a ricostruire con sicurezza lo svolgimento dell'identificazione da lei verosimilmente eseguita, tantomeno lo sono le sue deduzioni, supposizioni e ipotesi in merito al suo comportamento nelle rispettive situazioni. È in questo quadro che vanno quindi valutate anche le asserzioni delle parti nelle loro memorie scritte e nelle arringhe dinanzi ai primi giudici. 4.5. La convenuta afferma di aver eseguito il controllo della legittimazione di entrambe le persone allo sportello e di aver adempiuto i suoi doveri di diligenza. L'attore invece ritiene insufficienti i controlli effettuati da parte della banca (rispettivamente delle sue impiegate) e gli rinfaccia una colpa grave. Considerando la carenza di prove disponibili, è difficile stabilire se e, nel caso, come la banca abbia eseguito la verifica della legittimazione delle due persone. Non essendovi prove particolarmente utili in merito all'identificazione del 'falso X._____', conviene analizzare dapprima la legittimazione eseguita del poi rivelatosi falsus procurator, poiché nel suo caso vi sono perlomeno alcuni elementi che aiutano a ricostruire la fattispecie. Difatti per il 'falso X._____' agli atti vi è solo la fotocopia della carta d'identità di data ignota, probabilmente allestita all'apertura dei conti nel 1999; per il 'falso Z._____' invece vi è fra l'altro una copia della carta d'identità fatta proprio quel 18 maggio 2004 (act. TDB.III.16). 4.5.1. Spicca subito all'occhio la mancanza della firma su quest'ultimo documento, in particolare se vista in contrasto con la fotocopia del documento di X._____ che B._____ suppone aver consultato. Per il resto a prima vista il documento potrebbe parere autentico. Nel seguito, nell'ambito del procedimento penale da una comparazione con il documento autentico del vero Z._____ è risultato che la foto sul documento qui fotocopiato il famigerato 18 maggio 2004 non corrisponde affatto a quella vera, la statura indicata nemmeno (1.68 m anziché 1.82 m) e la professione neanche (cfr. act. TDB.II.19). Soffermandosi sull'assenza della firma, unico attributo subito riconoscibile da chiunque, è incontestato fra le parti che B._____ non abbia notato questa peculiarità. Mentre l'appellante considera grave questo difetto, l'appellata sostiene che sarebbe irrilevante, poiché se l'impiegata avesse segnalato tale lacuna alla persona presente, quest'ultima avrebbe proceduto immediatamente ad apporre la firma lì sul posto, cosicché non se ne sarebbe guadagnato nulla.
pagina 17 — 47 4.5.2. L'argomentazione della banca sorprende. Difatti, contrariamente per esempio a quello che poteva sembrare il caso per i vecchi abbonamenti per i mezzi pubblici elvetici, la firma su un documento d'identità non è una semplice formalità, alla cui inosservanza può essere rimediato sul posto dinanzi a un controllore di treno qualsiasi. In Italia, come anche in Svizzera, la carta d'identità costituisce mezzo di identificazione ai fini di polizia (vedi l'art. 288 del Regio Decreto del 6 maggio 1940, n. 635). Già per questo motivo non è comparabile con altre carte che hanno altri scopi. Per quanto attiene alla firma, poi, in tutta Europa essa è da decenni ormai un elemento importante su ogni documento usato a scopo di legittimazione dell'identità di una persona e non può perciò assolutamente mancare al momento del rilascio (a meno che la persona richiedente non sia impossibilitata alla firma per ragioni di impedimento fisico, costellazione qui però palesemente non data). In Svizzera lo prescrive espressamente l'art. 2 cpv. 1 lett. h della Legge federale sui documenti d'identità dei cittadini svizzeri del 22 giugno 2001 (Legge sui documenti d'identità, LDI; RS 143.1), come lo esigeva prima già l'Ordinanza sulla carta d'identità svizzera del 18 maggio 1994 (RU 1994 1412, pag. 1416). Nel Messaggio concernente la LDI, pubblicato nel 2000, il Consiglio federale aveva spiegato inoltre che sarebbe mantenuta la firma non digitalizzata poiché "fornisce un prezioso aiuto nell'identificazione di persone, specie in casi di falsificazioni parziali. La firma costituisce d'altronde un elemento di base negli altri documenti d'identità europei" (FF 2000 4135, pag. 4142). In effetti, pure in Italia la firma scritta a mano è obbligatoria da decine di anni sulla carta d'identità, che del resto costituisce pure un titolo valido per l'espatrio in Svizzera. Ciò è testualmente prescritto dall'art. 3 del Regio Decreto del 18 giugno 1931, n. 773 (cosiddetto testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, TULPS) e dall'art. 289, quinto comma, del Regio Decreto del 6 maggio 1940, n. 635. In altre parole, si può ritenere che una carta d'identità non firmata non può per nulla costituire un valido documento d'identità, a prescindere del motivo per la mancanza della firma. 4.5.3. Si costata poi che, contrariamente a tanti paesi d'Europa (fra cui la Svizzera che ha introdotto la carta d'identità di plastica nel formato stile carta di credito già nel 1995), in Italia la carta d'identità è rimasta prevalentemente cartacea. Da anni essa è tra le più contraffatte d'Europa. Solo con il Decreto interministeriale del 23 dicembre 2015 sono state definite le modalità tecniche di emissione della carta d'identità elettronica con standard elevati di sicurezza. Pure in quel Decreto però è stato definito che il cartellino elettronico debba pur sempre contenere la scansione della firma autografa. Anche sotto questo profilo dunque è chiaro e assodato che
pagina 18 — 47 la firma costituisce da tempo un elemento considerato interamente indispensabile fino ad oggi. A mente di questa Corte, ciò deve valere ancor più se si tratta della versione cartacea facilmente falsificabile. 4.5.4. Considerando infine che nel caso della convenuta si tratta di una banca (svizzera), a prescindere dalle disposizioni legali applicabili si può senz'altro sostenere che nell'ambito bancario la verifica di una carta d'identità deve necessariamente comprendere anche la firma, elemento a dir poco cruciale per l'identificazione di clienti nel campo commerciale e in particolare in questo settore (vedi già solo ROLF H. WEBER, Haftung für Schäden bei Ausführung gefälschter Zahlungsaufträge, in SJZ 81/1985, pagg. 88 segg.). Infatti, eccezione fatta dei prelevamenti fatti con carta bancomat, per i quali può essere richiesta l'inserzione di un PIN che in tal senso costituisce l'elemento d'identificazione in sostituzione della firma, praticamente ogni transazione allo sportello di una banca necessita una firma autografa. Ne sono prova ad esempio gli act. TDB.III.11, 17, 19, 20, 22 e 23 inoltrati dalla convenuta stessa. La sottoscrizione è dunque un mezzo primario per verificare l'identità e per averne una prova scritta (si veda solo gli artt. 13, 14 e 15 CO). Ciò vale a maggior ragione per il conferimento e, susseguentemente, l'uso di una procura. Non cambia nulla a tale proposito che si trattava qui di un cittadino italiano e con questo di una carta d'identità italiana, poiché d'un canto l'esigenza della firma è applicabile anche a cittadini esteri e d'altro canto la banca si trova a pochissimi chilometri dal confine e, come ha confermato la convenuta stessa, i collaboratori sono perfettamente abituati a ricevere clienti d'oltreconfine. Si può senz'altro affermare perciò che perlomeno il vecchio formato cartaceo della carta d'identità italiana doveva essere ben familiare a un'impiegata, anch'essa residente a pochi minuti dalla frontiera e che disponeva già di una certa esperienza di lavoro. 4.5.5. In assenza della firma del detentore del documento d'identità, l'impiegata avrebbe dovuto ritenere il documento presentato invalido e idealmente fare degli accertamenti presso il Comune di residenza figurante sul documento e, nel caso opportuno, informare le forze dell'ordine. Come minimo assoluto avrebbe però dovuto nutrire dei sospetti e avvertire la propria direzione. Di conseguenza il fatto che neanche abbia notato la mancanza della firma è qui considerato come veritabile prova che, sotto un profilo generale, il controllo dell'identità è stato chiaramente insufficiente. Le deposizioni dell'impiegata della convenuta non sono state in grado di gettare una luce migliore sugli eventi del 18 maggio 2004, perciò questa Corte è convinta che i fatti non si siano svolti come proposto dalla convenuta.
pagina 19 — 47 4.6. Va ora stabilito se e, nel caso, come sia stato fatto l'esame dell'identità della persona spacciatasi per X._____, avvenuto verosimilmente pochi secondi prima di quello del falsus procurator. 4.6.1. La convenuta sostiene che B._____ abbia consultato la copia della carta d'identità, non sa però dire cosa sia stato controllato di concreto. Vedendo la foto di X._____ su detta copia si costata innanzitutto che essa è decisamente troppo scura e non lascia riconoscere quasi più nulla oltre ai meri contorni della testa. Il contrasto si accentua ancor più se la si confronta con la foto sul documento del 'falso Z._____' agli atti. Quest'ultima è chiara e i lineamenti del viso sono relativamente ben distinguibili, facilitando il confronto con la persona che presenta detto documento. Questa circostanza fa pensare che – nel caso in cui nell'ambito dell'identificazione del titolare del conto la banca si fosse limitata a controllare solo la foto, senza le altre informazioni sul documento – per un impostore qualsiasi non poteva essere particolarmente difficile spacciarsi per il titolare, visto che la banca disponeva di una foto talmente inadeguata. È vero che può trattarsi qui di una copia di scarsa qualità della fotocopia nella documentazione originale conservata in banca, la presente potendo essere stata allestita ai meri scopi della procedura in corso. Tuttavia si ricorda che incombe alla banca, ed è dunque pienamente nel suo interesse, dimostrare di aver intrapreso le misure necessarie nel verificare l'identità delle persone presentatesi allo sportello. Perciò se mette a disposizione una tale copia, si ritiene che quella che aveva l'impiegata quel giorno era essenzialmente di simile qualità. Riassumendo, si costata che se dovesse essere vero che B._____ ha consultato quella foto sulla fotocopia del documento, va ritenuto che quest'ultima non permette un confronto decente tra foto e persona presente. Sono di maggiore importanza quindi gli altri elementi ricavabili dalla carta d'identità. 4.6.2. Le opinioni delle parti divergono anche sul corretto modo di procedere nell'identificazione mediante documento d'identità. Mentre l'appellante sostiene che andrebbe assolutamente fatta una nuova copia della carta d'identità al momento del conferimento della procura, l'appellata ribatte che tale necessità di fotocopiare a nuovo il documento non sarebbe prevista in nessun regolamento, non sarebbe prassi e non avrebbe senso. È senz'altro possibile, come sostiene la convenuta, che – benché sicuramente consigliabile, in particolare dopo diversi anni di assenza del cliente, nei quali può aver rinnovato il documento d'identità usato – non sussista alcun obbligo legale per la banca di allestire una copia del documento d'identità presentato ogni volta che il titolare del conto si reca allo sportello, qualora la banca già ne abbia una copia agli atti. Tuttavia questa
pagina 20 — 47 domanda può rimanere irrisolta, poiché quella che qui ci deve occupare è piuttosto quella a sapere se l'impiegata abbia veramente controllato i dati del documento presentato con quelli nel sistema informatico oppure quelli agli atti della banca e, semmai, se di tale verifica ne resti una traccia nel sistema. Una nuova fotocopia del documento d'identità presentato dal 'falso X._____', comunque, avrebbe potuto venire a soccorso dell'argomentazione della banca, potendo essa così perlomeno dimostrare con certezza di aver chiesto il documento. Fatto sta però che nell'occorrenza il 18 maggio 2004 non è stata fatta alcuna copia, il che è espressamente riconosciuto. Pur ammettendo per mera ipotesi che B._____ abbia chiesto un documento, è difficile giudicare se si trattava di un documento falso, se mancavano informazioni come nel caso del documento del falsus procurator o vi erano dati falsi e se la convenuta avrebbe dovuto rilevare queste possibili circostanze. Come si è visto, qui non vi è singola prova concreta che l'impiegata abbia veramente controllato il nome e cognome, il numero del documento e la data di nascita sul documento – anch'esso solo asseritamente presentato – con i dati a disposizione della banca. L'impiegata stessa non è stata in grado di confermarlo concretamente, limitandosi a supporre che di abitudine lo si sarebbe fatto. Tuttavia non bastano delle mere supposizioni per rendere sufficientemente verosimile la fattispecie. Del resto va rimarcata, come detto e come giustamente censurato dall'appellante, un'incongruenza nelle deposizioni di B._____. Difatti la lista di dati elencati nella sua deposizione in sede penale e da lei asseritamente controllati non corrisponde nemmeno con quella deposta in foro civile dinanzi ai primi giudici. Già questo apre un punto interrogativo. Se è poi possibile che l'impiegata abbia controllato qualche cosa, anche nel quadro delle costatazioni esposte sopra si tende piuttosto a pensare che non abbia eseguito il controllo in modo particolarmente dettagliato e rigoroso. Ciò è confermato tra l'altro dalla risposta della testimone alla domanda se abbia verificato la carta d'identità del 'falso Z._____'. Ella ha infatti dichiarato che "perlomeno avrò comparato la fotografia con la persona presente". Questo tipo di risposta fa pensare che la testimone non si ricorda nulla di preciso, che dubita pure lei di aver agito in modo del tutto impeccabile quel lontano giorno, ma che tenta ciononostante di suffragare l'argomentazione della convenuta, congetturando di aver proceduto come di dovere. Per quanto attiene inoltre all'inserzione dei dati nel sistema, anch'essa rimasta molto controversa fra le parti, le dichiarazioni di B._____ non hanno portato alcuna chiarezza, benché il Presidente della Direzione della banca, C._____, abbia detto approssimativamente la stessa cosa (vedi act. TDB.IV.2). In questo punto la
pagina 21 — 47 convenuta non può ricavare nulla a suo favore. Poco importa difatti se l'applicazione sia impostata in modo da registrare ogni consultazione di dati oppure solo le modifiche ma non le visualizzazioni, come sostenuto da parte convenuta, poiché resta il fatto che la banca non è stata in grado di documentare o rendere sufficientemente verosimile che la sua impiegata abbia confrontato con la dovuta cura i dati sul documento asseritamente presentatole. Non ne sono prova nemmeno gli act. TDB.III.14 e 26 inoltrati dalla convenuta stessa, anzi, essi vanni piuttosto a confermare l'ipotesi contraria sostenuta dall'appellante. In fin dei conti, la convenuta afferma che lascerebbero tracce solo l'inserimento iniziale e le modifiche successive di dati (inclusi probabilmente gli aggiornamenti), cioè ogni volta che quei dati verrebbero salvati premendo l'apposito pulsante. Come l'appellante, questa Corte ha difficoltà a comprendere allora perché non venga semplicemente premuto quel pulsante, confermando così espressamente che i dati nel sistema sono tuttora corretti, fatto che può senz'altro rivelarsi rilevante. Difatti, come evidenzia giustamente l'appellante, l'identificazione in occasione della visita di sola consultazione del 24 febbraio 2003 è stata registrata nel sistema, mentre invece il controllo del 18 maggio 2004 – qui reputato di importanza ben maggiore, in occasione del quale inoltre sarebbe asseritamente stata verificata a nuovo l'identità in vista del conferimento di una procura a un terzo – il sistema non è stato aggiornato. Pare dunque più attendibile la tesi dell'appellante. Bisogna dunque accondiscendere con le argomentazioni di parte appellante che la schermata del normale colloquio del 24 febbraio 2003 – benché mostri la data del giorno di stampa (6 ottobre 2011) – è in grado di dimostrare che l'inserimento dei dati in merito a tale episodio è stato effettuato il 24 febbraio 2003 e che altrettanto invece non si può dire per il conferimento della procura. Detto ciò, sapendo che in base alla mera foto sulla copia del documento non era particolarmente facile verificare se la persona presentatasi fosse davvero X._____, l'esame – e la prova giuridica dell'esame – delle altre informazioni sul documento sarebbe stato ancor più importante. È perciò da valutare a sfavore della banca se essa ha rinunciato a documentare adeguatamente il controllo pretesamente effettuato del documento d'identità del (creduto) titolare del conto. 4.6.3. Vi si aggiunge ancora un ulteriore elemento di sensibile importanza, ossia la falsità delle firme. Difatti si è potuto costatare che le firme della persona creduta X._____ date il giorno del conferimento della procura non corrispondono a quelle del vero titolare del conto. A questo proposito, infatti, la parte attrice ha fatto allestire una perizia calligrafica da una consulente grafica iscritta all'albo del Tribunale di O.3_____ (act. TDB.II.17), la quale ha concluso il 6 marzo 2009 che
pagina 22 — 47 le due firme apposte sulla scheda delle firme depositate e delle procure del 18 maggio 2004 (act. TDB.III.15) sono apocrife, cioè non riferibili alla mano di X._____. Tale conclusione pare credibile. Essa è inoltre confermata dal rapporto della polizia scientifica del 22 giugno 2009, nel quale sono pure state evidenziate delle differenze sostanziali tra le firme sulla scheda firme del 18 maggio 2004 e quelle autentiche sul modulo 'apertura di conto, libretto, deposito' e le 'condizioni d'affari generali' (act. TDB.II.3), ritenendo in conclusione che le firme apposte il 18 maggio 2004 con moltissima probabilità ("mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit") non sarebbero ascrivibili a X._____ e sarebbero state fatte con l'intento di emulazione. Nel decreto di abbandono del procedimento penale sono state pienamente riprese queste costatazioni. 4.6.4. Ora, l'appellante sostiene che sarebbe apparente che la firma apposta sul modulo di conferimento di procura non coincida con quella dell'istante titolare dei conti, bensì sia stata apposta con intenzione di emulazione. Le differenze fra le false firme e quelle autentiche sarebbero palesi e facilmente riconoscibili, perciò la banca avrebbe dovuto notarle e nutrire dei dubbi sull'identità del poi rivelatosi 'falso X._____'. La convenuta appellata invece ribatte che sarebbe stato detto soltanto che la firma sarebbe falsa "con grande probabilità", e ciò da degli specialisti, con tutto il tempo e i mezzi necessari a disposizione, mentre invece l'impiegata della banca questo tempo di analisi non l'avrebbe avuto. La persona presentatasi avrebbe fatto valere di essere X._____ e sarebbe inoltre stato in grado di fornire informazioni precise e dettagliate sui conti dell'attore. Si costata a questo punto innanzitutto nuovamente che non vi sono prove che B._____ abbia chiesto alcunché al 'falso X._____', tantomeno di che cosa gli possa aver chiesto. Anche a questo proposito difatti la testimone stessa non si ricorda nulla di concreto, ma si limita a supporre di aver chiesto (e ottenuto) tali informazioni, senza specificare di quali si possa essere trattato. Quest'affermazione di parte convenuta non convince. Non è dunque provato che ciò sia veramente accaduto e ammettendo per ipotesi che qualcosa sia stato chiesto, anche a questo riguardo si considera qui più verosimile che l'impiegata non abbia agito con particolare cura, come afferma l'appellante, non esigendo delle informazioni particolarmente difficili da procurare. Poi, per ciò che attiene alla firma si giudica che con la dovuta attenzione un impiegato medio di una banca – confrontato quotidianamente con un gran numero di firme di diversi clienti e quindi pratico nell'esame d'autenticità di firme – avrebbe dovuto notare le differenze tra i due stili di firma impiegati del vero X._____ e della
pagina 23 — 47 persona spacciatasi per lui. Già solo l'esordio della L.1_____ iniziale del vero X._____, praticamente verticale, incrociando raramente o solo di poco lo slancio verso l'alto che sfocia poi in una pancia aperta con un gancio finale verso destra, è sufficientemente diverso da quello ad esempio nella firma a fine pagina dell'act. TDB.II.16 (=act. TDB.III.15) per poterlo riconoscere nell'ambito di un abituale controllo allo sportello di una banca, senza apparecchiature o analisi dettagliata. Ma soprattutto le lettere in minuscolo che seguono del 'falso X._____', sempre a fine pagina dell'act. TDB.II.16, con molti saliscendi brevi quasi angolari, sono del tutto diverse rispetto a quelle autentiche in act. TDB.II.3 (=act. TDB.III.4) o TDB.II.4 (=act. TDB.III.7) che paiono quasi una lunga linea poco ondeggiante. La convenuta non ha addotto di non aver avuto abbastanza tempo a disposizione per esaminare perlomeno superficialmente le firme. È vero che una persona nel corso degli anni può cambiare la sua firma e può avere difficoltà nel riprodurre esattamente gli stessi tratti di volta in volta che sottoscrive documenti. Tuttavia per questa Corte le differenze qui in causa sono troppo apparenti – anche dopo un'occhiata solo breve e di routine, che sia cionondimeno degna di essere qualificata come parte (da ritenersi essenziale) di un controllo d'identità – per non perlomeno suscitare alcuni seri dubbi presso l'impiegata che deve identificare il vero titolare del conto al momento di un conferimento di procura a un terzo. 4.6.5. Infine si nota ancora la questione del rapporto di parentela, rimasto pure esso controverso fra le parti. Occorre verificare se al momento del rilascio della procura sia stata inserita nell'apposita scheda informatica l'informazione che il procuratore avesse una relazione stretta con il 'falso X._____'. Nell'interrogatorio davanti al Tribunale distrettuale Bernina (act. TDB.IV.6), B._____ ha concesso di non ricordarsi nulla, ma che "deduco dai dati inseriti nel sistema informatico che le due persone si erano presentate come fratellastri. Non mi ricordo però della circostanza che me l'abbiano dichiarato in occasione di quell'incontro". A._____, a sua volta, non è stata in grado di ricordarsi dell'incontro con il falso procuratore (cfr. l'act. TDB.IV.10), di conseguenza nemmeno del fatto se equiparò l'identità mostratale da quest'ultimo con le indicazioni nel sistema informatico, specificamente con il rapporto di parentela. Nella panoramica stampata il 27 agosto 2008 (act. TDB.III.26) sotto il titolo 'relazione' figura il termine 'fratelli', non 'fratellastri'. Mentre dei fratelli hanno entrambi i genitori in comune e così regolarmente lo stesso cognome, dei fratellastri possono avere cognomi diversi. Nell'occorrenza il 'falso X._____' e il 'falso Z._____' potevano perciò al limite essere fratellastri, ma certamente non fratelli. La convenuta sembra usare entrambi i termini come parole intercambiabili
pagina 24 — 47 e soprattutto una delle sue impiegate ha inserito il termine 'fratelli' nel sistema informatico, non 'fratellastri', il che va ritenuto come circostanza rilevante. Vi si aggiunge che si sa soltanto che la panoramica conteneva la relazione 'fratelli' al momento della stampa il 27 agosto 2008, ma non è provato che l'abbia contenuta già prima. La panoramica del 27 agosto 2008 propone una visione generale sulle procure conferite da X._____, ma non autentica il giorno di registrazione della modifica inerente il conferimento della procura al 'falso Z._____' e il loro stato di relazione. Conseguentemente, come adduce giustamente l'appellante, non è chiaro se sia stata B._____ a inserirla e se ciò sia avvenuto in data 18 maggio 2004 o solo più tardi. Infine che B._____ abbia pure chiesto il motivo perché il cliente dia procura a un'altra persona non è neppure provato. Si tratta di una sola affermazione di parte convenuta, contestata dall'attore. Volendo ammettere che sia veritiera, non si saprebbe comunque cosa sarebbe stata la risposta e perché quest'ultima non sarebbe stata registrata in qualche modo. L'asserzione pare dunque poco credibile e non può valere come fatto accertato. 4.6.6. Va ritenuto ancora un ultimo punto, ovvero la revoca della procura della moglie di X._____. Allo sportello il 18 maggio 2004, a conferimento compiuto della procura al 'falso Z._____', il 'falso X._____' ha preso atto che andava rifatta la firma della moglie del titolare del conto, X.A._____. Non essendo presente la moglie, è stato convenuto che la stessa doveva passare di persona a firmare, così da aver tutte le firme sullo stesso documento (quello nuovo), anziché su due. In data 24 maggio 2004 il 'falso X._____' ha però chiamato la banca per telefono, ordinando l'annullamento della procura a favore della moglie, cosicché la riga contenente i dati di X.A._____ è stata stralciata sulla scheda delle firme depositate e delle procure e la disattivazione registrata nel sistema informatico. Questa descrizione dei fatti da parte della convenuta (act. TDB.II.21) è rimasta incontestata. 4.7. In un secondo passo va ora determinato cosa sia successo dopo il conferimento della procura, cioè come si sia arrivati ai prelevamenti effettuati dal 'falso Z._____', figurante quale procuratore dei conti dell'attore. 4.7.1. Nei momenti qui rilevanti – ossia il 9, 15, 22 e 25 giungo 2004 – allo sportello di O.1_____ vi era A._____, impiegata di parte convenuta dal 2001 al 2007. È incontestato che è stata lei l'impiegata a svolgere le transazioni di vendita dei titoli e di prelievi in contanti a favore del falsus procurator. Con queste due
pagina 25 — 47 operazioni gli averi di X._____ si sono ridotti la prima volta di EUR 301'500.00 e la seconda volta di CHF 155'696.30. Nei due interrogatori, cioè in quello davanti al Giudice istruttore del 30 luglio 2009 (act. TDB.II.32) e in quello successivo innanzi al Tribunale distrettuale Bernina del 9 maggio 2012 (act. TDB.IV.10), A._____ ha essenzialmente fatto le stesse dichiarazioni. Ha deposto di non ricordarsi del caso particolare (né del 'falso Z._____' né degli incontri), ma di sapere come lavora. Riguardo allo svolgimento dei prelievi qui in questione si è detta sicura che "come abitualmente e da prassi" avrebbe controllato la legittimazione della persona che aveva dato quegli ordini di vendita. Quando non riconoscerebbe la persona che si presenta allo sportello, le chiederebbe di esibire un documento d'identità. Poi verificherebbe nome e cognome e chiederebbe il numero del conto. Nel caso di un procuratore confronterebbe i dati del documento con il modulo che riporta la procura. Nell'occorrenza, lei non avrebbe notato nulla di sospetto sulla scheda firme e procure del 18 maggio 2004 qui in questione. Alla domanda se lei paragona sempre le firme depositate con quelle apposte sui documenti di prelievo, A._____ ha risposto di sì. Inoltre nel computer si vedrebbero i movimenti, ma lei non ricorderebbe se vi fossero stati dei prelevamenti antecedenti. Il primo prelevamento sarebbe poi stato fatto circa una settimana dopo la prima visita, per motivi tecnici. La stessa cosa varrebbe analogamente per il secondo prelievo. In merito alla transazione di prelevamento stessa, A._____ ha spiegato che se l'importo sarebbe alto, il sistema si bloccherebbe e richiederebbe il motivo del prelevamento. Ciò sarebbe il caso quando l'importo supererebbe i CHF 25'000.00 o CHF 50'000.00, la testimone non avendo potuto ricordarsi quale dei due sia l'importo giusto. Per il caso concreto l'impiegata ha rinviato alle maschere del sistema informatico (act. TDB.II.33 e 34). Su di esse quale motivo di prelevamento si legge "vendita titoli x acquisto casa in Italia" e quale data figurano il 15 giugno 2004 e il 25 giugno 2004, cioè le date dei due prelievi. Sulle maschere sotto il titolo 'stato della transazione' è inoltre indicato "transazione plausibile". Su domanda se i due prelevamenti in parola, essendo assai elevati, non dovevano essere considerati sospetti o comunque inusuali, l'allora impiegata della convenuta ha risposto in modo generico che "si dava fiducia alla spiegazione del cliente" e che "siccome si trattava di soldi in uscita a favore del cliente non si chiedevano altre spiegazioni". La spiegazione datale da Z._____ però non se la ricorderebbe. Lui sarebbe stato in possesso della procura del titolare del conto. A parte chiudere il conto bancario sarebbe perciò stato legittimato a fare quello che voleva. Anche se non sarebbe una cosa frequente, accadrebbe che il titolare della procura agisca e disponga autonomamente dei beni bancari. Lei comunque non avrebbe
pagina 26 — 47 avuto dubbi sulla conoscenza del ritiro presso il titolare, anche se vi era il 'fermo banca'. Nemmeno la circostanza che si ritirassero delle somme ingenti in contanti non avrebbe insospettito la testimone, come ha lei stessa dichiarato. 4.7.2. Di principio le deposizioni di A._____ sono congruenti. Vi sono ciononostante alcuni punti che meritano particolare attenzione e alcuni necessitano anche precisazioni. Innanzitutto si ricordano le considerazioni generali d'apprezzamento fatte per le dichiarazioni di B._____ che valgono parimenti per l'impiegata A._____ (vedi in particolare il consid. 4.3. supra). Poi si costata che si tratta qui di quattro episodi diversi che andrebbero, in sé, giudicati singolarmente. Tuttavia la testimone non ha fatto distinzione alcuna, bensì si è limitata a supporre di aver agito [inteso: ogni volta] come di abitudine. Non vi sono prove in merito a cos'abbia fatto di concreto l'impiegata nei quattro episodi in domanda. Nemmeno dalle dichiarazioni della testimone non se ne ricavano. Non è perciò possibile stabilire con certezza ad esempio se le sia stata presentata la stessa carta d'identità dal 'falso Z._____', né se abbia poi davvero confrontato i dati riportati sul documento mostratole – su cui, come si è visto, mancava la firma – con quelli sulla scheda firme, e tutto ciò in quattro momenti differenti. Fatto sta comunque che per il falsus procurator non poteva essere difficile dare tutte le informazioni sul conto, incluso ovviamente il numero, visto che poche settimane prima era riuscito a farsi dare una procura ed è così venuto a conoscenza di tutti i dettagli necessari. Poco importa dunque se A._____ abbia chiesto o meno il numero del conto, come dichiara di aver fatto. Altresì, l'unica carta d'identità del 'falso Z._____' di cui si è parlato da parte convenuta è quella fotocopiata da B._____ il 18 maggio 2004, la quale non è firmata e con questo manifestamente non valida. Si rinvia alle considerazioni fatte in merito (vedi consid. 4.5. supra). Ne risulta che l'affermazione secondo cui A._____ avrebbe paragonato le firme depositate con quelle apposte sui documenti è basata su una ricostruzione dei fatti manifestamente errata. Se poi avesse veramente confrontato accuratamente le informazioni riportate su quella carta d'identità sottopostale con la scheda delle firme e delle procure, avrebbe dovuto notare – pure lei – l'assenza della firma sul documento. Come se non bastasse, vi si aggiunge ancora che le firme del procuratore divergono considerevolmente di volta in volta (cfr. TDB.III.15, 17, 19, 20, 22), al punto da vedere a occhio nudo e a prima visione che non possono essere frutto dell'abitualità e ripetitiva di movimenti che tipicamente caratterizzano una firma. Di conseguenza A._____ avrebbe perlomeno dovuto avere alcuni dubbi sulla vera identità della persona che le presentò quel documento e rifiutare le transazioni da questa desiderate. Se non al primo
pagina 27 — 47 incontro, perlomeno al secondo e a maggior ragione al terzo e al quarto. Perfino ammettendo, per mera ipotesi, che il falsus procurator abbia mostrato un altro documento che quello fotocopiato dalla collega B._____, non si comprende perché in un tal caso A._____ non ne abbia allestito una copia agli atti, trattandosi di un documento diverso e, secondo la logica e l'esperienza di vita, probabilmente di data più recente. Sapendo oggi inoltre che era impossibile che nel caso della persona spacciatasi per lui si trattasse veramente di Z._____, questi trovandosi allora agli arresti domiciliari in Italia, è chiaro che l'impostore poteva al massimo mostrare un altro documento parimenti falsificato, ma sicuramente non uno autentico. Anche sotto quest'ipotesi dunque A._____ avrebbe plausibilmente avuto luogo di nutrire dubbi sull'identità del 'falso Z._____'. Comunque sia, si può costatare con sufficiente certezza che A._____ ha eseguito un'identificazione lacunosa del preteso procuratore, cioè non ha agito con particolare attenzione quando ha asseritamente controllato l'identità della persona allo sportello in tutti e quattro gli episodi in questione. 4.7.3. Vi si aggiunge la problematica della natura dei prelevamenti. Intanto è comprovato dalle due maschere stampate che l'impiegata ha effettivamente chiesto, come sostiene, entrambe le volte proprio in quell'istante il motivo del prelevamento, poiché sulle maschere è registrato il momento esatto quando è stata fatta l'inserzione nell'applicazione (act. TDB.II.33 e 34). Dalle stesse maschere si desume anche che apparentemente l'applicazione chiedeva all'impiegata di classificare la transazione e che nei casi in giudizio A._____ le abbia ritenute entrambe plausibili. Lei, infatti, afferma che si dava fiducia alla spiegazione del cliente. Ciò lascia tuttavia perplessi. Difatti vi erano molteplici motivi per nutrire dei seri dubbi quanto alla legittimità delle transazioni e la loro approvazione da parte del titolare del conto. Anche se le parti paiono essere d'accordo che i versamenti del 1999 in occasione dell'apertura sarebbero stati fatti in contanti, l'impiegata non menziona questa circostanza e in particolare non la adduce nel motivare la plausibilità dei prelevamenti in contanti. Dichiara anzi di non ricordarsi se vi fossero stati dei prelevamenti antecedenti, il che suggerisce piuttosto che non ha consultato l'applicazione per vedere la storia del conto e con questo, giocoforza, non poteva essere a conoscenza del fatto se al momento dell'apertura dei conti cinque anni prima i versamenti sono avvenuti in contanti o meno. Ma già la sola circostanza del ritiro di somme ingenti in contanti avrebbe ragionevolmente dovuto insospettire l'impiegata. Se poteva essere vero che i frontalieri prelevavano frequentemente denaro in contanti e che vi erano, come pare suggerire la convenuta, anche spostamenti meno leciti di soldi oltrefrontiera,
pagina 28 — 47 ciò è solo un aspetto. Dall'altro va però anche tenuto conto degli importi qui in questione, da ritenersi, secondo la convinzione di questo Tribunale, del tutto inconsueti. Di conseguenza avrebbero dovuto perlomeno sorprendere e, idealmente, destare sufficienti dubbi per giustificare degli accertamenti. 4.7.4. Inoltre è pur vero che un procuratore può fare ciò che desidera con il conto; salvo però liquidarlo completamente, e i prelevamenti qui in questione equivalgono praticamente all'estinzione del conto. A maggior ragione poi se si considera il motivo indicato dal falsus procurator per i prelevamenti, ossia l'acquisto di una casa in Italia. In altre parole, se il titolare del conto aveva investito a lungo termine con l'idea di previdenza, come pare essere stata convinta anche la convenuta stessa, il prelievo per comprare un immobile, di fatto, avrebbe posto fine a tale investimento e avrebbe perciò costituito un passo importante. Il fatto che il titolare dia una procura a un terzo di per sé potrebbe anche essere qualificato come poco sospetto, ma che questo procuratore svuoti sistematicamente tutti i conti del titolare pochi giorni dopo il conferimento della procura è relativamente implausibile. Con l'appellante bisogna difatti porsi diverse domande, ad esempio: perché non è stato il titolare stesso a ordinare perlomeno la vendita dei titoli, se davvero avrebbe saputo che il suo procuratore sarebbe passato a ritirare i soldi in contanti poco tempo dopo? Così facendo avrebbe evitato due visite inutili del procuratore in banca. Aggiungasi che fino a quel momento non vi erano mai stati dei prelevamenti da parte del titolare. Perché allora ritirare proprio ora dei soldi e poi degli importi così grandi da sciogliere in sostanza la relazione bancaria del titolare? Su queste e altre domande, a mente di questa Corte, l'impiegata A._____ avrebbe dovuto soffermarsi, perlomeno superficialmente. Ha addirittura ammesso lei stessa che non sarebbe una cosa frequente che il procuratore agisca e disponga autonomamente dei beni bancari, adducendo come unici esempi quelli di persone anziane che non sono più in grado di provvedere loro stessi alla gestione dei loro conti. Nella fattispecie non si tratta per nulla di un caso analogo, anzi. La convenuta neanche lo afferma. Perciò non resta altro che considerare che A._____ in questi quattro episodi è stata insufficientemente cauta. 4.7.5. Infine si costata che le due impiegate della convenuta riconoscono alcuni problemi nel modo di procedere l'una dell'altra. B._____, ad esempio, sembra essere rimasta sbalordita dal modo in cui sono stati svolti le vendite dei titoli e i prelevamenti, deponendo quanto segue il 30 luglio 2009 dinanzi alla Procura pubblica (act. TDB.II.20): "A me sembra impossibile. Io suppongo che prima del prelievo il titolare del conto sia stato perlomeno preavvisato o contattato dalla banca. Si tratta di
pagina 29 — 47 un prelievo abbastanza grosso. Questo importo non poteva essere consegnato subito e, secondo me, senza preavviso al titolare del conto." "A me non è mai capitato che un cliente o un procuratore prelevassero importi così grossi. Non è però una cosa fuori dall'ordinario." Anche A._____ si è dichiarata sorpresa dei fatti, riferendosi viceversa piuttosto al conferimento della procura, deponendo sempre presso la Procura pubblica che (act. TDB.II.32): "Per me la cosa è inspiegabile. Lo ritengo praticamente impossibile. La prassi per dare procura ad una persona è quella che ho appena spiegato. Procedendo in questo modo non è possibile che accadano queste cose. Anche la cancellazione della procura alla moglie può essere fatta solo dal titolare del conto." La convenuta non si esprime in merito a tali perplessità enunciate dalle proprie impiegate, bensì sostiene che il fatto che il 'falso Z._____' si sia recato in banca ben quattro volte nel mese successivo al conferimento della procura lascerebbe chiaramente presupporre che – se di truffa si tratta – questa sarebbe stata organizzata molto bene fin nei minimi particolari, altrimenti non si comprenderebbe perché egli sarebbe venuto quattro volte senza paura di incontrare la polizia. È assodato che deve essersi trattato di due impostori. Tuttavia solo in base alla circostanza che vi sono state quattro visite il modus operandi non può essere ritenuto tale da essere particolarmente astuto. Non cambia nulla a tale riguardo il fatto che nel procedimento penale si sia parlato di truffa, poiché il procedimento è stato abbandonato e il giudice civile non è tenuto a seguire il ragionamento penale, anche perché le qualificazioni e i punti determinanti sono diversi in una procedura civile da quella penale. Nel processo civile inoltre la banca come società deve farsi ascrivere il comportamento delle sue ausiliari. Insomma, se ci si fa presente tutto quanto esposto sopra, ci si rende conto che la banca convenuta avrebbe senz'altro avuto modo di accorgersi che qualcosa non poteva quadrare e, semmai con aiuto, smascherare e sopraffare i malintenzionati, ma perlomeno rifiutarsi di conferire la procura oppure poi di eseguire gli ordini dati dal falso procuratore. 4.8. Dinanzi a quanto esposto nei considerandi che precedono, si deve costatare per quanto attiene alla fattispecie che la banca non ha dunque sufficientemente provato di aver proceduto a un'identificazione corretta e fatta con particolare cura, sia del presunto titolare del conto sia del presunto procuratore. Occorre ora verificare se la banca abbia violato i suoi doveri di cautela e, nel caso, quali siano le conseguenze giuridiche di tali violazioni.
pagina 30 — 47 5. Come previamente considerato, le rivendicazioni di parte appellante mirano all'annullamento della decisione impugnata e la pretesa materiale verte sull'adempimento del contratto. Rilevante nella presente evenienza è la conseguenza legale che subentra in caso di procura apparente. A tal proposito l'appellata prevede una ripartizione della responsabilità nelle sue condizioni generali. Nel seguito verrà innanzitutto analizzata la natura giuridica della clausola trasferente il rischio del danno subito incisa nelle condizioni bancarie dell'appellata. Secondariamente si procederà ad accertare se nell'ambito della presente fattispecie appena costatata si sia ottemperato agli obblighi di diligenza previsti o riconosciuti dalla legge, rispettivamente, se ciò non fosse il caso, in quale misura tali obblighi siano stati violati e se ciò comporti la nullità della clausola in questione. 5.1. Si è detto sopra che, come l'istanza inferiore, non si ritiene qui necessario qualificare dettagliatamente la relazione contrattuale tra le parti. Ciò sostanzialmente giacché è sufficiente costatare il principio secondo cui se la banca ha consegnato il denaro depositato a una persona non legittimata, l'obbligazione nei confronti del deponente fondamentalmente non si estingue. Nel caso concreto è soltanto controversa la questione se questa regola sia stata sostituita mediante condizioni generali di contratto divergenti. Parte convenuta appoggia questa visione, precisando che sarebbe sufficiente chiarire chi porta il rischio in caso di transazioni non autorizzate. Parte attrice dal canto suo vuole invece qualificare tale rapporto contrattuale quale deposito ai sensi degli artt. 472 segg. CO. Ora, in una relazione d'affari con una banca si ritrovano caratteristiche tipiche del contratto di deposito, di prestito e di mandato, sicché non è in definitiva errato parlare di un contratto misto. Ciò premesso, la dottrina e la giurisprudenza hanno rinunciato a una qualificazione giuridica esatta di simili accordi, ritenendo che essa dipenda in definitiva dalle particolarità del singolo contratto concluso tra la banca e il cliente. Per quanto riguarda la responsabilità della banca si è tuttavia potuto costatare che la maggior parte delle pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano elementi che si rifanno al mandato. Ne consegue che la presente fattispecie può di principio essere esaminata sotto l'ottica del contratto di mandato ai sensi degli artt. 394 segg. CO (vedi la già citata sentenza della seconda Camera civile del Tribunale d'appello del Canton Ticino 12.2004.94 del 25 luglio 2005 consid. 7 con diversi rinvii; cfr. in particolare WALTER FELLMANN, in Berner Kommentar, vol. VI/2/2, Der einfache Auftrag – Art. 394-406 OR, Berna 1992, n. 430 ad art. 398 CO). È con questo in mente che si proseguirà nell'analisi del caso in giudizio.
pagina 31 — 47 5.2. Il diritto privato è di principio di natura dispositiva. In altre parole, le parti possono derogarvi, nei limiti stabiliti dalla legge e dalla giurisprudenza. Stante il carattere dispositivo anche della regolamentazione sulla ripartizione del rischio, le banche hanno a più riprese cercato, con l'adozione di particolari clausole nelle loro condizioni generali di contratto, di ribaltare sul cliente il rischio di un'errata prestazione. In quelle escludono di regola la propria responsabilità, salvo per casi di colpa grave. Con la sottoscrizione del contratto concreto, al quale sono regolarmente allegate a punto le condizioni generali di contratto, il cliente accetta – o meglio deve accettare – di assumersi il rischio. Tuttavia l'art. 100 CO, il quale si applica per analogia a tali clausole ed è di natura vincolante (WOLFGANG WIEGAND, in Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 6a ed., Basilea 2015, n. 1 ad art. 100 CO), pone dei limiti a un tale ribalto del rischio sul cliente. Nella misura in cui escludono la responsabilità per colpa grave, delle simili clausole sono senza portata sin dall'inizio (cpv. 1). Inoltre, la preventiva rinuncia alla responsabilità dipendente da colpa leggera può essere considerata nulla, secondo il prudente criterio del giudice, qualora al momento della rinuncia la parte rinunciante fosse al servizio dell'altra o qualora la responsabilità consegua dall'esercizio di un'industria sottoposta a pubblica concessione (cpv. 2). Secondo la giurisprudenza costante (dalla DTF 112 II 450 in poi), anche le banche costituiscono una tale industria ai sensi di detta norma, sebbene in effetti siano in possesso di un'autorizzazione di polizia. La questione è dunque regolarmente se nel caso concreto la clausola di trasferimento del rischio del danno produca effetto giuridico, partendo dall'analisi del grado di colpa e tenendo conto delle circostanze concrete secondo apprezzamento del giudice, in particolare nel caso vi fosse solo una colpa lieve. 5.3. Nell'occorrenza la banca convenuta ha escluso la responsabilità per colpa lieve nelle sue condizioni d'affari generali. Trattasi di sapere se tale esclusione è valida. In applicazione della regola dell'insolita nel contesto dell'interpretazione di condizioni generali di contratto (cfr. l'art. 8 della Legge federale contro la concorrenza sleale del 19 dicembre 1986 [LCSI; RS 241]), l'appellante postula qui in particolare un'opinione di dottrina (vedi il saggio di PETER GAUCH, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVG, in recht 2006, quaderno 3, pagg. 77 segg.), secondo la quale l'esclusione di colpa lieve nelle condizioni generali di contratto preformulate non sarebbe rilevante nemmeno in caso di negligenza lieve. A sostegno di tale tesi l'autore ritiene che la maggioranza della clientela di una banca in ogni caso non dovrebbe aspettarsi che nelle condizioni preformulate la banca rifiuti di rispondere pienamente di completa diligenza, dopo che persino l'allora Commissione delle banche [nel frattempo sostituita dalla FINMA] al
pagina 32 — 47 momento della concessione dell'autorizzazione a esercitare l'attività si attendeva che le persone incaricate dell'amministrazione e direzione della banca avrebbero garantito un'attività irreprensibile (vedi l'art. 3 cpv. 2 lett. c della Legge federale sulle banche e le casse di risparmio dell'8 novembre 1934 [Legge sulle banche, LBCR; RS 952.0]). In merito alla finzione di approvazione delle clausole di contestazione, inoltre, la maggioranza della clientela sarebbe verosimilmente colta di sorpresa dalla finzione di un'approvazione e/o delle sue conseguenze, previste dalle condizioni generali di contratto in caso di contestazione tardiva, sapendo che la tardività verrebbe anch'essa definita dalle stesse condizioni generali di contratto (vedi per il tutto PETER GAUCH, op. cit., pag. 83). La giurisprudenza, comunque, – finora – non si è (ancora) pronunciata favorevolmente in tal senso, lasciando aperta la questione se, in applicazione delle norme del mandato, sia possibile effettuare un'esclusione di responsabilità, siccome essa contraddirebbe la responsabilità del mandatario per la fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli statuita dalla legge (art. 398 cpv. 2 CO); l'opinione nella dottrina è invece controversa (cfr. la DTF 124 III 155 consid. 3.c con i riferimenti alla dottrina). Riassumendo, l'attuale prassi del Tribunale federale consente quindi di principio di prevedere delle clausole bancarie atte a trasferire il rischio di responsabilità, dovendo tuttavia sottoporle ciononostante perlomeno al controllo di compatibilità con la normativa dell'art. 100 CO, applicato per analogia in casi simili (cfr. DTF 132 III 149 consid. 2). Basilarmente, nel caso in esame la clausola di trasferimento del rischio, firmata dall'attore al momento dell'apertura del conto di deposito, è stata integrata nel rapporto giuridico tra le parti ed è dunque principalmente valida. Ugualmente è da ritenersi fondamentalmente vincolante per entrambe le parti anche la clausola n. 10 di finzione di approvazione correlata fra l'altro alla clausola n. 8 disponente l'effetto della modalità 'fermo banca' in quanto alle comunicazioni. 5.4. La disposizione principalmente rilevante, oggetto del presente contenzioso e ancorata nelle 'condizioni d'affari generali' sottoscritte dall'appellante, è il n. 6 che prevede l'assunzione dal cliente dei danni derivanti da difetti di legittimazione sfuggiti al controllo nonché da falsificazioni, a meno che non vi sia colpa grave da parte della banca (vedi A. supra). Qui non d'interesse è una colpa con dolo. In merito alla convenuta entra in considerazione solamente un atto negligente. Una negligenza grave viene assunta quando vengono trascurati gli imperativi di cautela più elementari e con ciò l'agire della persona in fallo appare del tutto incomprensibile. Con grave negligenza agisce colui che non intraprende le misure che avrebbero dovuto apparire chiare a ogni persona ragionevole posta nella
pagina 33 — 47 stessa situazione e nelle stesse circostanze. Di conseguenza secondo la dottrina maggioritaria la negligenza è soltanto lieve se non è grave, benché di recente si sia anche cominciato a introdurre un livello intermezzo di colpa (cfr. CHRISTIAN HEIERLI/ANTON K. SCHNYDER, in Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, op. cit., n. 49 e 50 ad art. 41 CO con riferimento a pregiudizi). Nell'esercizio del suo potere d'apprezzamento, in applicazione delle regole del diritto e dell'equità di cui all'art. 4 CC, il giudice deve esaminare la clausola di trasferimento del rischio tenendo conto di ulteriori stipulazioni contrattuali e dell'insieme di circostanze del caso specifico. Deve inoltre considerare da una parte il bisogno di protezione dei clienti contro le clausole unilateralmente preformulate, le quali i clienti praticamente non possono discutere, così come figurano nelle condizioni generali di contratto, e dall'altra l'interesse che può avere la banca a premunirsi contro determinati rischi, la cui realizzazione è difficile da evitare (DTF 132 III 449 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 4C.315/2005 del 2 maggio 2006 consid. 7.1; DTF 112 II 450 consid. 3.a). 5.5. L'appellante sostiene che la colpa della banca convenuta, rispettivamente quella addossatale proveniente dall'agire delle due persone ausiliari, sarebbe grave, di conseguenza il danno emerso andrebbe assunto dalla banca qui appellata. La banca lo contesta, fa valere di non aver agito con colpa e rinvia per il resto alla sua clausola di esclusione della responsabilità. Va esaminata l'argomentazione delle parti nel quadro giuridico e tenendo conto delle risultanze probatorie. 5.5.1. Al fine di valutare un'eventuale colpa dell'appellata, l'appellante ricorre fra l'altro alle direttive dell'Associazione Svizzera dei Banchieri (ASB) e alle disposizioni della Legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo del 10 ottobre 1997 (Legge sul riciclaggio di denaro, LRD; RS 955.0). Può senz'altro essere utile servirsi di una base legale indicante la diligenza presumibilmente esigibile dalla banca, facendo capo non solo alle direttive interne e del settore, ma, se necessario, sussidiariamente anche all'art. 398 CO. Sebbene nel caso delle direttive dell'ASB si tratti di un accordo interno tra un'associazione e le banche sottoscriventi nonché, in virtù del suo carattere obbligatorio, quelle non sottoscriventi, quindi di per sé autodisciplinante, secondo la dottrina le direttive ivi contenute servono a complemento per la concretizzazione dei doveri di diligenza delle banche (cfr. WALTER FELLMANN, op. cit., n. 432 ad art. 398 CO; MONIKA ROTH, Die Standesregeln der Schweizer Banken und ihre Relevanz für eine Haftung aus Vertrag und aus Delikt, Basilea 2004, pagg. 189
pagina 34 — 47 segg.). Per il presente caso fa dunque stato anche la Convenzione relativa all'obbligo di diligenza delle banche vigente allora, ovvero la CDB 03 del 2 dicembre 2002. I primi giudici si sono inoltre pronunciati sulla non applicabilità delle disposizioni dell'Ordinanza dell'allora competente Commissione delle banche relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro del 18 dicembre 2002 (RU 2003 554, abrogata il 1° gennaio 2011), in quanto vi mancherebbe un nesso tematico con la fattispecie in questione. Del resto hanno giudicato che le misure di diligenza previste da detta ordinanza sarebbero state comunque intraprese o sarebbero state inservibili a impedire i versamenti. In sede d'appello, l'attore propone ora le normative della relativa legge (LRD), in particolare in connessione con l'obbligo di documentazione, il quale l'appellata, stando a lui, non avrebbe adempiuto. Tale legge parte da un approccio materiale del concetto di diligenza in merito agli intermediari finanziari (cfr. l'art. 1 LRD; vedi inoltre il Messaggio del Consiglio federale del 17 giugno 1996 in FF 1996 III 1009 ad art. 1; RALPH WYSS, in DANIEL THELESKLAF/RALPH WYSS/DAVE ZOLLINGER, Kommentar zum Geldwäschereigesetz, Zurigo 2003, n. 1, 2 e 5 ad art. 1 LRD). Nella misura in cui sono pertinenti al caso di specie, le disposizioni della LRD, come quelle della CDB 03, possono quindi senz'altro contribuire alla concretizzazione degli obblighi di diligenza. 5.5.2. Stando alla previgente CDB 03, di regola, quando il cliente si presenta di persona, la banca accerta l'identità del contraente prendendo visione di un documento di legittimazione con fotografia (passaporto, carta d'identità, licenza di condurre o simili) che viene fotocopiato annotando i dati richiesti secondo la n. 22 (n. 9 CDB 03). Se l'identità del contraente è già stata accertata, non è necessario ripetere tale procedura (n. 19 CDB 03). Inoltre la banca deve seguire gli obblighi di diligenza ordinari con rispetto a documenti contraffatti. Alla persona addetta allo sportello devono in tal senso perlomeno essere noti gli attributi del documento da esaminare, ed è consigliata anche la conoscenza delle comuni differenze tra contraffazione e originale. Tuttavia il mero fatto di accettare invece documenti d'identità professionalmente falsificati, la cui contraffazione non è riconoscibile a occhio nudo, non può essere reputato un'infrazione alle disposizioni della CDB 03 (vedi BARBARA BRÜHWILER/KATHRIN HEIM, Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken 2003 – Praxiskommentar, Zurigo 2006, n. 3 pag. 27). Giusta l'art. 3 cpv. 1 CDB 03 la banca deve determinare l'avente diritto economico usando la diligenza richiesta dalle circostanze. Quando sussistono dubbi sul fatto che il contraente coincida con l'avente diritto economico, le banche devono esigere dal contraente una dichiarazione scritta, per mezzo del formulario A, con la quale egli attesti chi sia l'avente diritto economico. Analogamente, l'art. 4 cpv. 1
pagina 35 — 47 lett. a LRD statuisce altresì che l'intermediario finanziario deve richiedere alla controparte una dichiarazione scritta indicante l'avente economicamente diritto, se non c'è identità tra la controparte e l'avente diritto economico o se sussistono dubbi in merito. Sussistono dubbi e deve essere pretesa la compilazione del formulario A segnatamente nel caso in cui venga rilasciata procura in favore di una persona la quale, manifestamente, non ha rapporti sufficientemente stretti con il contraente oppure quando la banca rilevi, nel corso del rapporto con il cliente, delle circostanze insolite (art. 3 cpv. 1 CDB 03 in combinato disposto con la n. 25 cpv. 2 lemmi 1 e 3 CDB 03). Altrimenti la banca è legittimata a presumere che il contraente coincida con l'avente diritto economico (n. 25 cpv. 1 CDB 03). In generale si può partire dal presupposto che esista una relazione stretta se il cliente esprime una corrispondente spiegazione. I requisiti per l'identificazione variano però a dipendenza della situazione (cfr. BARBARA BRÜHWILER/KATHRIN HEIM, op. cit., n. 6 pag. 110). Anche se il contraente è già stato identificato, occorre ripetere la procedura d'identificazione quando nel corso delle relazioni d'affari sorgono dubbi: riguardanti l'esattezza delle indicazioni date sull'identità del contraente, se il contraente sia lui stesso l'avente diritto economico, o se la dichiarazione riguardante l'avente diritto economico corrisponda alla realtà (art. 6 cpv. 1 lemma 1 CDB 03). Va inoltre osservato che il procuratore non soggiace a un'identificazione ufficiale – anche se egli può disporre autonomamente della relazione di clientela del contraente –, poiché non è parte contraente della relazione tra banca e cliente. Per motivi di diritto civile però, proseguono le commentatrici della CDB 03, si imporrebbe invece ovviamente perlomeno di verificare la legittimità anche di queste persone (cfr. BARBARA BRÜHWILER/KATHRIN HEIM, op. cit., n. 6 pag. 13). Va infine definita la posizione giuridica del procuratore alla stregua della CDB 03, onde poter giudicare gli obblighi d'identificazione. L'avente diritto economico è colui che, di fatto, può disporre dei valori patrimoniali ed è la persona a cui tali valori appartengono dal punto di vista economico (DTF 125 IV 139 consid. 3.c). In egli risiedono la possibilità nonché la volontà di dominio sugli averi deposti in banca. Costui va distinto dal concetto di 'contraente' oppure 'cliente', il quale è la parte contraente di una banca nel contesto di un negozio finanziario. Questa terminologia non va confusa con il potere di rappresentanza del procuratore. Quest'ultimo difatti è legittimato a effettuare liberamente delle operazioni concernenti i beni della relazione bancaria del mandante, tuttavia soltanto a nome e per conto del contraente titolare del conto. Nel caso che qui ci occupa X._____ è il cliente/contraente nonché avente diritto economico della relazione bancaria in discussione, mentre il 'falso Z._____' è il preteso procuratore.
pagina 36 — 47 5.5.3. Come si è dovuto costatare, nell'occorrenza non è provato cos'abbiano fatto in concreto B._____ e A._____. In base alle risultanze dell'apprezzamento delle prove si è concluso sopra già che il comportamento delle impiegate della convenuta, sotto un'ottica generale, non è stato particolarmente diligente. A maggior ragione si deve giudicare qui come gravemente negligente l'agire della banca, tenuta questa a garantire un procedere ben più cauto sotto l'aspetto di diligenza che una persona qualsiasi che prenda in consegna del denaro nell'ambito di un semplice contratto di prestito fra privati, in particolare