Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 12.04.2013 ZK2 2013 10

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 14. Mai 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 13 10 28. Mai 2013 ERZ 13 77 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Beschwerde der X., Beschwerdeführerin, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 15. Februar 2013, mitgeteilt am 15. Februar 2013, in Sachen der Beschwerdeführerin gegen Y. und Z., Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Guido Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO/ Ausweisungsbegehren, hat sich ergeben:

Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A. X. als Mieterin schloss am 16. November 1999 mit A. als Vermieter einen Mietvertrag über eine 2-Zimmer-Wohnung in der B. in C. ab. Mit Untermietvertrag vom 19. März 2008 vermietete sie die Wohnung an die Vormieter von Z. und Y. weiter. Per 1. November 2009 bezogen deren Nachmieter Z. und Y. die Wohnung, ohne jedoch mit X. einen schriftlichen Untermietvertrag abzuschliessen. B. Am 21. Juni 2012 kündigte X. unter Verwendung des amtlichen Formulars das Mietverhältnis mit Z. und Y. per 30. September 2012 mit einmaliger Verlängerung bis 30. November 2012. Die Kündigungen blieben unangefochten. C. Am 17. Januar 2013 reichte X. beim Bezirksgericht Maloja ein Gesuch um Ausweisung von Z. und Y. aus der Wohnung in der B. in C. ein, wobei sie zusätzlich beantragte, es sei der Ausweisungsbefehl mit der Androhung der Straffolge von Art. 292 StGB zu verbinden. Gleichzeitig ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. In ihrer Stellungnahme vom 7. Februar 2013 liessen Z. und Y. die vollumfängliche Abweisung des Ausweisungsgesuchs unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin beantragen. Zudem sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern. Zur Begründung führten sie aus, dass eine Anfechtung der Kündigungen unterbleiben sei, nachdem diesen jegliche Grundlage fehle. Zwischen ihnen und X. habe nie ein (Unter-)Mietverhältnis bestanden. Vielmehr bestehe seit dem 1. November 2009 ein direktes Mietverhältnis mit A. als Vermieter. D. Mit Entscheid vom 15. Februar 2013, mitgeteilt am 15. Februar 2013, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja wie folgt: „1. Auf das Gesuch wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von CHF 1‘000.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Gesuchsgegner mit CHF 1‘500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung).“ E. Gegen diesen Entscheid erhob X. zunächst mit Eingabe vom 28. Februar 2013 (Poststempel) beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde. Diese Beschwerde wurde jedoch vom Vorsitzenden der II. Zivilkammer wegen Ungebührlichkeit nicht entgegengenommen. X. wurde aber gestützt auf Art. 132 Abs. 2

Seite 3 — 9 ZPO eine Nachfrist zunächst bis zum 15. März 2013, sodann bis zum 22. März 2013 eingeräumt. F. Am 22. März 2013 reichte X. eine verbesserte zivilrechtliche Berufung/Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 15. Februar 2013 ein, worin sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Gutheissung des Ausweisungsgesuchs sowie die Aufhebung der verfügten Kostentragung beantragte. Des Weiteren sei die Voreingenommenheit des Bezirksgerichts Maloja gegen sie festzustellen und zu rügen. Ausserdem ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Einsetzung eines Rechtsanwalts für das vorliegende Verfahren. G. In ihrer Stellungnahme vom 8. April 2013 liessen Z. und Y. sinngemäss die vollumfängliche Abweisung des Rechtsmittels beantragen. Zudem sei die Beschwerdeführerin X. in Anlehnung an Art. 128 Abs. 3 ZPO wegen mutwilliger Prozessführung angemessen zu ahnden. Das Bezirksgericht Maloja verzichtete auf die Einreichung einer Vernehmlassung. H. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide mittels des ordentlichen Rechtsmittels der Berufung anfechtbar. Dies gilt auch für die Anfechtung von Entscheiden, die im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO ergangen sind (vgl. Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, Art. 257 N 36). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10'000 Franken beträgt. Wird dieser Streitwert nicht erreicht, steht das ausserordentliche Rechtsmittel der Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO offen. Im Verfahren der Ausweisung stellt das Bundesgericht auf den Wert ab, den die Nutzung der Wohnung während der Zeit hat, während welcher die Ausweisung nicht vollzogen werden kann (Urteil des Bundesgericht 4A_266/2007 vom 26. September 2007, E. 2.2.1). Das bedeutet, dass

Seite 4 — 9 auf die konkrete Dauer des Ausweisungsverfahrens abzustellen ist. Wie lange ein Verfahren dauert, lässt sich freilich bei dessen Beginn nur selten voraussagen, und wo der Streitwert die Zuständigkeit einer Instanz oder die Zulässigkeit eines Rechtsmittels bestimmt, kommt es auf den Beginn des Verfahrens in jener Instanz an. Es bleibt daher nur die Dauer abzuschätzen (Diggelmann in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE- Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 45 zu Art. 91). Im vorliegenden Fall ist somit auf die Zeit zwischen der Gesuchseinreichung und dem Urteil des Kantonsgerichts abzustellen. Das erstinstanzliche Verfahren hat rund einen Monat gedauert (Gesuch: 17. Januar 2013, Entscheid 15. Februar 2013). Werden für das Rechtsmittelverfahren weitere drei Monate hinzugerechnet, beläuft sich der Streitwert bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 1‘400.-- auf Fr. 5‘600.--. Damit ist der für die Zulässigkeit der Berufung erforderliche Streitwert von Fr. 10‘000.-- nicht gegeben. Erweist sich der angefochtene Entscheid demnach nicht als berufungsfähig, ist das von X. erhobene Rechtsmittel als Beschwerde entgegen zu nehmen. b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) beurteilt das Kantonsgericht als Rechtsmittelinstanz zivilrechtliche Berufungen und Beschwerden. Erweist sich die Beschwerde - wie im vorliegenden Fall - als offensichtlich begründet, entscheidet der zuständige Vorsitzende in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000]). 2. X. beantragt in ihrem Rechtsbegehren, es sei die Voreingenommenheit des Bezirksgerichts Maloja festzustellen und zu rügen. Sie unterlässt es jedoch, ihren Antrag näher zu begründen, weshalb darauf bereits mangels Substantiierung nicht eingetreten werden kann. Jedoch liegen auch in materieller Hinsicht keine Anhaltspunkte für einen Ausstandsgrund des vorinstanzlichen Richters vor. Gemäss Art. 47 Abs. 2 ZPO vermag die Vorbefasstheit in einer Sache für sich allein noch nicht einen Ausstandsgrund darzustellen (vgl. Botschaft ZPO, S. 7272). Es bedarf somit noch zusätzlicher Faktoren, welche alle zusammen die Gerichtsperson objektiv betrachtet als befangen erscheinen lassen. Solche Faktoren werden von X. weder geltend gemacht, noch sind sie im vorliegenden Fall ersichtlich. 3. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. So habe der Bezirksgerichtspräsident Maloja zwar am 1. Februar 2013 einen unentgeltlichen Rechtsanwalt bewilligt und am 14. Februar 2013 in einem zweiten Entscheid auch den von ihr genannten Anwalt darüber informiert. Gleichzeitig habe er aber am 15. Februar 2013 bereits den Entscheid gefällt, ohne dem

Seite 5 — 9 Rechtsanwalt die Möglichkeit zu geben, sich irgendwie zu äussern, geschweige denn Begründungen oder Akten nachzureichen. a) Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet den Anspruch auf rechtliches Gehör in Verfahren vor Gerichtsinstanzen. Er besteht auch im summarischen Verfahren und wird in Art. 253 ZPO umgesetzt. Der Gesuchsgegner muss grundsätzlich die Gelegenheit erhalten, in derselben Form wie das Gesuch eingegangen ist, zum Gesuch Stellung zu nehmen. Ein doppelter oder sogar mehrfacher Schriftenwechsel im Summarverfahren ist die Ausnahme. Das Gesetz sieht einen solchen nicht vor und die Ableitung eines Anspruchs auf einen doppelten Schriftenwechsel aus analoger Anwendung der allgemeinen Vorschriften ist nicht zulässig, da ein solcher dem Zweck des summarischen Verfahrens zuwiderlaufen würde. Aus Art. 53 ZPO oder aus der EMRK lässt sich ebenfalls kein genereller Anspruch auf einen doppelten Schriftenwechsel ableiten. Dasselbe gilt für die Durchführung einer Instruktions- bzw. einer Hauptverhandlung. Grundsätzlich liegt es im Ermessen des Gerichts, ob es das Verfahren rein schriftlich durchführt oder nach einer mündlichen Verhandlung entscheidet. Die Beschwerdeführerin durfte demnach im vorinstanzlichen Verfahren weder von der Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels noch von der Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung im Regelfall ausgehen. In einem solchen Fall ist es einem Gericht nach der geltenden publizierten Rechtsprechung gestattet, sich bei der Zustellung der Vernehmlassung auf die entsprechende Information, ohne förmliche Aufforderung zur Stellungnahme, zu beschränken. Dadurch wird der Beschwerdeführer hinreichend in die Lage versetzt, die Notwendigkeit einer Stellungnahme von seiner Seite zu prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen; andernfalls ist davon auszugehen, dass er darauf verzichtet. Die Partei, der eine Vernehmlassung oder eine Beschwerdeantwort zur blossen Kenntnisnahme übermittelt wurde, hat nach Treu und Glauben unverzüglich zu reagieren, wenn sie sich nochmals zur Sache äussern will. In der Regel soll sie ihre Replikschrift umgehend einreichen, ohne vorher um eine gerichtliche Fristansetzung zu ersuchen (Urteil 4A_273/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Das Gericht wartet bei der letztgenannten Vorgehensweise mit der Entscheidfällung zu, bis es annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (vgl. BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 100). Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liegt bei einer solchen Konstellation dann vor, wenn das Gesuch aufgrund neuer Parteivorbringen in der Stellungnahme des Gesuchsgegners abgewiesen wird, ohne zuvor dem Gesuchsteller Gelegenheit zur erneuten Stellungnahme zu geben. Der Grundsatz, dass das Gericht nicht aufgrund von Parteivorbringen entscheiden darf, zu denen sich die Gegenseite nicht äussern

Seite 6 — 9 konnte, gilt auch im summarischen Verfahren. Wenn also in der Stellungnahme neue Vorbringen enthalten sind und das Gericht diese zu beachten gedenkt, so ist dem Gesuchsteller die Gelegenheit zu einer Replik zu geben. Insofern kann ausnahmsweise ein doppelter Schriftenwechsel stattfinden (Chevalier in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 11 und 12 zu Art. 253; Stephan Mazan in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 15 zu Art. 253). b) Im vorliegenden Fall ersuchte X. vor der Vorinstanz um Befreiung von den Gerichtskosten und Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Dem eingesetzten Rechtsanwalt sei zu gestatten, allenfalls noch weitere Beweismittel einzureichen. Mit Entscheid vom 1. Februar 2013 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja dieses Gesuch gut und gewährte X. die unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab dem 17. Januar 2013. Gleichzeitig forderte er sie auf, innert 10 Tagen einen Rechtsvertreter zu benennen, andernfalls ein solcher vom Gericht bestimmt würde. Noch bevor ein unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt wurde, reichte die ebenfalls anwaltlich vertretene Gegenpartei am 7. Februar 2013 eine Stellungnahme zum Ausweisungsgesuch ein. Diese Stellungnahme wurde X. am 8. Februar 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt. Gemäss Sendungsverfolgung der Post nahm sie diese innert der angesetzten Abholfrist am 18. Februar 2013 entgegen. Dass sie bereits durch die Gegenpartei mit einem Exemplar bedient wurde, geht aus der entsprechenden Rechtsschrift nicht hervor. Mit Schreiben vom 10. Februar 2013 teilte X. dem Bezirksgericht Maloja mit, dass Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill bereit sei, die anwaltliche Vertretung zu übernehmen. Daraufhin gewährte der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja mit Entscheid vom 14. Februar 2013 die unentgeltliche Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill. Diese Verfügung wurde ihm gleichentags übermittelt. Bereits einen Tag später, am 15. Februar 2013, erliess der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja den Endentscheid in der Sache, welchen Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill am 16. Februar 2013 entgegennahm. Somit steht fest, dass weder X. noch der eingesetzte Rechtsvertreter faktisch die Möglichkeit hatten, sich zur Stellungnahme der Gegenseite äussern zu können, weil sie davon - ohne eigenes Verschulden - erst nach Erlass des Endentscheids, nämlich am 18. Februar 2013 Kenntnis erlangten. Dies, obwohl die Stellungnahme neue Vorbringen (Bestreitung des Mietverhältnisses mit X.; Bestehen eines Mietvertrags mit A.) enthielt, auf welche der vorinstanzliche Richter im Endentscheid abstellte. Damit liegt gemäss vorstehend ausgeführter Praxis eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Kommt hinzu, dass die Vor-

Seite 7 — 9 instanz sowohl das Gesuch von X. um Befreiung der Gerichtskosten wie auch um unentgeltliche Prozessverbeiständung bejahte, womit sie zum Ausdruck brachte, dass die Verbeiständung zur Wahrung der Rechte der Gesuchstellerin notwendig sei. Dennoch wartete sie mit der Entscheidfällung nicht zu, um dem Rechtsvertreter - antragsgemäss - die Möglichkeit zur Einreichung einer Replikschrift zu geben, sondern erliess bereits einen Tag später den Endentscheid in der Streitsache. 4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dies bedeutet grundsätzlich, dass die Verletzung dieses Rechts ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann und dem Beschwerdeführer durch die Gehörsgewährung erst im Rechtsmittelverfahren kein Nachteil erwächst (BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204). Von einer Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390). Im Gegensatz zur Prüfung der richtigen Rechtsanwendung gilt für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung eine beschränkte Kognition. Erforderlich ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts. Im vorliegenden Fall wird die Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz seitens der Beschwerdeführerin bestritten. Es stehen mit anderen Worten auch Sachfragen zur Diskussion, welche von der Rechtsmittelinstanz nur mit beschränkter Kognition geprüft werden können. Eine Heilung der festgestellten Gehörsverletzung ist unter diesen Umständen ausgeschlossen. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzte, indem sie den Endentscheid erliess, bevor die Beschwerdeführerin Kenntnis von der Stellungnahme der Gegenpartei hatte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird der Beschwerdeführerin nunmehr eine kurze Frist zur Einreichung einer allfälligen Replik einzuräumen haben. 6.a) Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich nach dem Prozessausgang, das heisst entsprechend dem Erfolg der Parteien im Pro-

Seite 8 — 9 zess verlegt. Dieser Grundsatz erleidet jedoch durch das in Art. 108 ZPO verankerte Verursacherprinzip eine Ausnahme: Wer Prozesskosten unnötig verursacht, hat diese selber zu bezahlen. Verursacher unnötiger Kosten und somit Zahlungspflichtiger kann nicht nur eine Partei, sondern auch die Vorinstanz sein, die mit minimaler Vorsicht vermeidbare Fehler begangen hat (Viktor Rüegg in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 1 zu Art. 108; David Jenny in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 7 zu Art. 108). Im konkreten Fall unterliess es die Vorinstanz, mit dem Endentscheid zuzuwarten, bis X. Kenntnis der Stellungnahme der Gegenpartei hatte, und verletzte dadurch deren rechtliches Gehör. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten von Fr. 1‘500.-- in Anwendung von Art. 108 ZPO und entsprechend der bisherigen Praxis (PKG 2004 Nr. 11 sowie ZK1 11 64) dem Bezirksgericht Maloja aufzuerlegen. b) In ihrer Beschwerdeschrift vom 22. März 2013 ersuchte X. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einschliesslich der Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Da die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird und der Beschwerdeführerin keine Kosten auferlegt werden, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben werden. Für das Gesuchsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO).

Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.-- gehen zu Lasten des Bezirksgerichts Maloja. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (ERZ 13 77) wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: