Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 9. September 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 12 42 11. September 2013 (Mit Urteil 4A_510/2013 vom 03. März 2014 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war). Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi RichterInnen Hubert und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Sonder In der zivilrechtlichen Berufung des X._____, Beklagter 1 und Berufungskläger 1, und der Y . _____ A G , Beklagte 2 und Berufungsklägerin 2, beide vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Ilario Bondolfi und lic. iur. Claudio Allenspach, Poststrasse 43, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 26. Juni 2012, mitgeteilt am 10. September 2012, in Sachen der Z . _____ A G , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Flurin von Planta, Masanserstrasse 40, Villa Zambail, 7000 Chur, gegen die Beklagten und Berufungskläger, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 22 I. Sachverhalt A. Die Z._____ AG (Z._____) ist eine Aktiengesellschaft, deren Hauptzweck die Vermittlung sowie der Ankauf und Verkauf von Liegenschaften im Inund Ausland ist, und die ihren Sitz in A._____ hat. X._____ ist Geschäftsmann und hat seinen Wohnsitz in B._____. Zudem ist er der einzige Verwaltungsrat und Alleinaktionär der Y._____ AG, welche - gemäss Handelsregisterauszug - die Entwicklung, die Realisierung und den Vertrieb von Konzepten für die Kapitalanlage einschliesslich der damit verbundenen elektronischen Datenverarbeitung sowie von Marketingkonzepten bezweckt und ihren Sitz in C._____ hat. B. Seit dem Jahr 2004 waren die Z._____ AG sowie ihre wirtschaftlichen Eigentümer G._____ und H._____ für diverse Projekte von X._____, der Y._____ AG, der W._____ AG und der www._____.ch AG in D._____, B._____, E._____ und der V._____ tätig und wurden dafür auch entsprechend entlöhnt. C. X._____ erwarb im Jahre 2007 die Liegenschaft Nr. _____ und die Y._____ AG die Liegenschaft Nr. _____ in D._____. Die Z._____ AG war im Zusammenhang mit dem Erwerb der Liegenschaften ebenfalls tätig, wobei sich die Parteien jedoch über die Intensität dieser Bemühungen nicht einig sind. D. Am 3. Juni 2009 forderte die Z._____ AG von der Y._____ AG eine Vermittlungsprovision für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Verkauf von zwei Wohnungen in der Liegenschaft Nr. _____ und am 22. Juni 2009 von X._____ bzw. von der Y._____ AG je eine Provision für ihre Tätigkeit bezüglich des Erwerbs der Liegenschaften Nr. _____ und _____, wobei weder X._____ noch die Y._____ AG diesen Forderungen nachkamen. E. Am 29. September 2010 liess die Z._____ AG gegen X._____ sowie die Y._____ AG beim Kreisamt Oberengadin ein Vermittlungsbegehren einreichen. Am 15. November 2010 bezog die Z._____ AG den Leitschein mit folgendem klägerischen Rechtsbegehren: „1. a) Der Beklagte 1 sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 140‘425.20 nebst Zins von 5 % seit dem 20.11.2009 zuzüglich CHF 200.00 Betreibungskosten zu bezahlen. b) Der Rechtsvorschlag des Beklagten 1 vom 25.11.2009 im Betreibungsverfahren Nr. _____ des Betreibungsamtes Oberengadin sei aufzuheben. 2. a) Die Beklagte 2 sei zu verpflichten, der Klägerin die Beträge von CHF 334‘049.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 30.6.2009 und CHF http://www.portaengiadina.ch
Seite 3 — 22 237‘250.80 nebst Zins zu 5 % seit dem 20.11.2009 zuzüglich CHF 200.00 Betreibungskosten zu bezahlen. b) Der Rechtsvorschlag der Beklagten 2 vom 26.11.2009 der Betreibung Nr. 9066822 des Betreibungsamtes des Kantons C._____ sei aufzuheben. 3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“ Das beklagtische Rechtsbegehren lautete auf kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Klage, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. F. Mit Prozesseingabe vom 6. Dezember 2010 prosequierte die Z._____ AG die Streitsache an das Bezirksgericht Maloja, wobei sie an dem anlässlich der Sühneverhandlung gestellten Rechtsbegehren festhielt. In ihrer Prozessantwort vom 14. Februar 2011 beantragten X._____ und die Y._____ AG was folgt: „1. Die Klage sei, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Streitverkündung Es sei der F._____ AG, _____, vertreten durch deren Organe, der Streit zu verkünden. Im Falle der Gutheissung der Klage der Z._____ AG gegen die Y._____ AG (Forderung aufgrund des Verkaufs der Wohnungen Nr. 7 und 8 in der I._____ an J._____ und K._____) sei in entsprechender Höhe des zugesprochenen Betrages (Maximalforderungsbetrag: Fr. 334‘049.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2009) über den Rückgriffsanspruch der Y._____ AG gegenüber der F._____ AG im Sinne von Art. 32 ZPO zu entscheiden.“ G. Die Z._____ AG replizierte am 5. April 2011, worauf X._____ und die Y._____ AG am 6. Juni 2011 eine Duplik einreichten. Mit Eingabe vom 28. Juni 2011 nahm die Z._____ AG schliesslich zu den beklagtischen Beweismitteln Stellung. H. Mit Schreiben vom 7. Juli 2011 erfolgte die Streitverkündung an die F._____ AG, welche jedoch stillschweigend auf eine Teilnahme am Verfahren verzichtete. I. An der Hauptverhandlung vom 26. Juni 2012 reduzierte die Z._____ AG den ersten Teil ihres Rechtsbegehrens 2.a) von Fr. 334‘049.60 auf Fr. 274‘380.--
Seite 4 — 22 inkl. MwSt. zuzüglich 5 % seit 20. November 2009. Mit Urteil vom 26. Juni 2012, mitgeteilt am 10. September 2012, erkannte das Bezirksgericht Maloja sodann was folgt: „1. Die Klage gegen den Beklagten 1 wird vollumfänglich gutgeheissen und er wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 140‘425.20 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2009 zu bezahlen. 2. Die Klage gegen die Beklagte 2 wird teilweise gutgeheissen und sie wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 237‘250.80 nebst Zins zu 5 % seit 20. November 2009 zu bezahlen. 3. Es wird davon Vermerk genommen, dass die Klägerin ihre Klage im Umfang von CHF 59‘669.60 zurückgezogen hat. In diesem Umfang wird die Klage wegen Rückzugs als erledigt abgeschrieben. 4. Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten. 5. Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes Oberengadin/Bergell vom 25. November 2009 über den Betrag von CHF 140‘425.20 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2009 und in der Betreibung Nr. 9066822 des Betreibungsamtes des Kantons C._____ vom 26. November 2009 über den Betrag von CHF 237‘250.80 nebst Zins zu 5 % seit 20. November 2009 die definitive Rechtsöffnung erteilt. 6. Die Verfahrenskosten von CHF 20‘000.-, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 12‘000.-, Schreibgebühren von CHF 500.- und einem reduzierten Streitwertzuschlag von CHF 7‘500.-, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 300.- gehen je zur Hälfte zu Lasten der Klägerin und der Beklagten. 7. Die ausseramtlichen Entschädigungen werden wettgeschlagen. 8. (Rechtsmittelbelehrung). 9. (Mitteilung).“ J. Gegen dieses Urteil liessen X._____ und die Y._____ AG am 10. Oktober 2012 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden erheben, wobei sie folgende Rechtsbegehren stellten: „1. Dispositivziffer 1, 2, 5, 6, und 7 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichtes Maloja seien aufzuheben. 2. Soweit die Klage der Berufungsbeklagten gutgeheissen wurde, sei diese, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer) für beide Instanzen zu Lasten der Berufungsbeklagten.“ K. In ihrer Berufungsantwort vom 13. November 2012 beantragte die Z._____ AG die vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten wer-
Seite 5 — 22 den könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten der Beklagten und Berufungskläger. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil und auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 26. Juni 2012 wurde den Parteien am 10. September 2012 mitgeteilt und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Rechtsmittelverfahren findet demnach im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren, welches noch nach der alten Bündnerischen Zivilprozessordnung (ZPO GR; BR 320.000) durchgeführt wurde (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO), die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche Endund Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). b) Mit dem vorliegend angefochtenen Entscheid liegt ein Endentscheid vor, denn damit wurde das vorinstanzliche Verfahren durch Sachentscheid beendet (Art. 236 Abs. 1 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich/C._____/Genf 2013, Art. 308 N 14). Zudem übersteigt der Streitwert ganz offensichtlich Fr. 10‘000.--. Da die Berufung vom 10. Oktober 2012 gegen das am 10. September 2012 mitgeteilte Urteil vom 26. Juni 2012 ferner frist- und formgerecht erhoben wurde und auch alle übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
Seite 6 — 22 3. In beweisrechtlicher Hinsicht halten die Berufungskläger an ihrem Antrag auf Einvernahme von X._____ als Zeuge fest. Bereits gestützt auf Art. 169 ZPO ist jedoch auf die beantragte Einvernahme des Berufungsklägers 1 als Zeuge zu verzichten. Ungeachtet dessen ist der Berufungskläger 1 schon an der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja am 26. Juni 2012 zu den entscheidenden Punkten befragt worden und es ist nicht ersichtlich, welche neuen Erkenntnisse aus einer Einvernahme zu gewinnen wären. Somit fällt auch eine Parteibefragung im Sinne von Art. 191 ZPO ausser Betracht. Entsprechend ist der Beweisantrag abzuweisen. 4.a) Die Berufungskläger beanstanden in ihrer Berufung zunächst, dass das Bezirksgericht Maloja die örtliche Zuständigkeit in Bezug auf die Forderung gegenüber der Y._____ AG in der Höhe von Fr. 237‘250.80 zu Unrecht bejaht habe. b) Die Vorinstanz hat die örtliche Zuständigkeit richtigerweise anhand der bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO GR; BR 320.000) sowie des Gerichtsstandsgesetzes (GestG; SR 272) geprüft. Vom Kantonsgericht von Graubünden zu beurteilen ist somit, ob die Vorinstanz die altrechtlichen Bestimmungen richtig angewendet hat. Nach Art. 28 Abs. 1 ZPO GR können mehrere Personen, wenn sie nicht schon durch das dem Streit zugrunde liegende Rechtsverhältnis dazu gezwungen sind, gemeinsam klagen oder beklagt werden, soweit das streitige Recht oder die streitige Verpflichtung ihnen gemeinsam zukommt (materielle Streitgenossenschaft). Gemäss Abs. 2 besteht die gleiche Möglichkeit, wenn es sich um gleichartige Rechtsansprüche handelt, die im Wesentlichen auf den gleichen faktischen oder rechtlichen Gründen beruhen (formelle Streitgenossenschaft). Richtet sich die Klage gegen mehrere Streitgenossen, so ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle beklagten Parteien zuständig (Art. 7 Abs. 1 GestG). Sinn und Zweck von Art. 7 Abs. 1 GestG ist es, durch Schaffung eines einheitlichen Gerichtsstands für Ansprüche gegen mehrere Beklagte, die in einem gewissen sachlichen Zusammenhang stehen, widersprüchliche Entscheide zu vermeiden und die effiziente und ökonomische Streiterledigung zu fördern (Botschaft des Bundesrates zum GestG vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2848; Müller, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, Art. 7 N 7 ff.). Die Berufungskläger machen geltend, es liege kein Sachverhalt vor, über den aus zwingenden Gründen gegenüber dem Berufungskläger 1 und der Berufungsklägerin 2 gleich entschieden werden müsse, um einheitliche und widerspruchsfreie Entscheidungen herbeizuführen. Damit bestreiten sie sinngemäss, dass die Berufungskläger 1 und 2
Seite 7 — 22 eine Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 GestG bilden und diese Bestimmung damit überhaupt anwendbar sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, erfasst Art. 7 Abs. 1 GestG nicht nur die notwendige passive Streitgenossenschaft, bei der aus materiellrechtlichen Gründen gegen alle Beteiligten gemeinsam und gleich entschieden werden muss, sondern auch die einfache passive Streitgenossenschaft (Botschaft GestG, a.a.O., S. 2848; Müller, a.a.O., Art. 7 N 7 und 11; Reetz, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG], C._____ 2001, Art. 7 N 2 ff.). Eine einfache (passive) Streitgenossenschaft beruht auf einem gewissen äusseren und inneren Zusammenhang zwischen geltend gemachten Ansprüchen gegen verschiedene Beklagte (BGE 129 III 80, E. 2.2; Müller, a.a.O., Art. 7 N 19). Der für eine einfache passive Streitgenossenschaft erforderliche sachliche Zusammenhang ist vorliegend erfüllt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz forderte die Klägerin von beiden Beklagten eine Entschädigung aus einem Mäklerauftrag, einerseits aus dem Kauf der Liegenschaft Nr. _____ und andererseits aus dem Kauf der Liegenschaft Nr. _____ in D._____. Der von den Berufungsklägern erhobene Einwand, dass vorliegend gar kein Mäklerauftrag erteilt wurde, ist unbehelflich. Denn für die Beurteilung der Zuständigkeit kommt es allein auf die Behauptungen der klagenden Partei an. Die sich darauf beziehenden Einwände der Gegenpartei sind erst im Stadium der materiellen Beurteilung zu prüfen (BGE 129 III 80, E. 2.2; BGE 122 III 249 E. 3b/bb; BGE 119 II 66 E. 2a). Wie die Berufungsbeklagte zudem zu Recht ausführt, haben die beiden verkauften Liegenschaften I._____ und Chesa L._____ vor dem Verkauf beide der M._____ und somit derselben Aktiengesellschaft gehört. Darüber hinaus sind die beiden Verkaufsobjekte zusammengebaut. Die Berufungskläger sind der Ansicht, dass aus dem Umstand, dass zwei Liegenschaften der gleichen Person gehören und der Verkauf der Liegenschaften am gleichen Tag erfolgte, nicht gefolgert werden könne, die besagten Klagen würden sich auf gleiche Tatsachen und in ihrer Begründung auf die gleichen rechtlichen Erwägungen stützen. Diesen Ausführungen ist zwar grundsätzlich insofern zuzustimmen, als diese Tatsachen alleine kein Vorliegen einer subjektiven Klagenhäufung rechtfertigen, doch sind dies sicherlich Teilaspekte, die das Vorliegen einer subjektiven Klagenhäufung untermauern. Die Berufungsbeklagte führt zu Recht aus, dass die Verkaufsverhandlungen stets über beide Objekte zusammen geführt wurden und dass jeweils von einem Gesamtpreis für beide Objekte gesprochen wurde. Sämtliche Korrespondenz einerseits zwischen G._____ von der Berufungsbeklagten und N._____ von der M._____ (Vorinstanz act. II./5-10) und
Seite 8 — 22 andererseits auch zwischen dem Berufungskläger 1 und G._____ (Vorinstanz act. II./16-19) hat sich jeweils um beide Liegenschaften gedreht, es wurde stets von einem Projekt gesprochen. Dem Vorbringen der Berufungskläger, dass die zwei Liegenschaften von zwei verschiedenen Käufern erworben wurden, kann entgegengehalten werden, dass der Berufungskläger 1 an der Hauptverhandlung vom 26. Juni 2012 vor dem Bezirksgericht Maloja selber erklärte, dass man zuerst aus steuerlichen Gründen die W._____ AG als Generalunternehmerin habe auftreten lassen und man dann später davon abgekommen sei (Vorinstanz act. I./12). Daraus kann geschlossen werden, dass der Berufungskläger 1 zu Beginn noch nicht genau wusste, ob er persönlich oder eine seiner Gesellschaften die Liegenschaften erwerben würde. Klar scheint auf jeden Fall gewesen zu sein, dass die Liegenschaften durch ihn oder eine seiner Gesellschaften erworben werden würden. Da der Berufungskläger 1 also selber die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Gesellschaften und ihm nicht vornahm, und als Käuferschaft gegenüber der Verkäuferin aufgetreten ist, können sich die Berufungskläger sicherlich nicht darauf berufen, dass es sich beim Kauf der beiden Liegenschaften um zwei unterschiedliche, separat zu beurteilende Rechtsgeschäfte handelt. Der Kauf der Liegenschaften Nr. _____ und _____ ist ein einheitlicher, auf den Berufungskläger 1 zurückzuführender Vorgang, mit der vertraglichen Abwicklung durch die Berufungskläger 1 und 2, so dass der gesetzlich geforderte Zusammenhang - die Ansprüche stützen sich auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe - gegeben ist. Die Vorinstanz ist also richtigerweise zum Schluss gekommen, dass es sich bei den Berufungsklägern 1 und 2 um eine passive Streitgenossenschaft handelt, womit das Bezirksgericht Maloja örtlich zur Beurteilung der Klagen sowohl gegen den Berufungskläger 1 als auch gegen die Berufungsklägerin 2 zuständig war. Die Berufungskläger sind somit mit ihrer Rüge der örtlichen Unzuständigkeit in Bezug auf die Berufungsklägerin 2 nicht zu hören. 5.a) Die Berufungskläger bestreiten des Weiteren die Passivlegitimation der Berufungsklägerin 2. Da nach Ansicht der Berufungsbeklagten der Berufungskläger 1 Vertragspartner des geschlossenen Mäklervertrages sei, könne ein Provisionsanspruch von vornherein nicht von der Berufungsklägerin 2 gefordert werden, da zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 nie ein Mäklervertrag geschlossen worden sei, was im Übrigen auch die Berufungsbeklagte selber nicht behaupte. Indem die Vorinstanz ausgeführt habe, dass der Berufungskläger 1 Auftraggeber gewesen sei und dann ohne weitere Begründung von den Verpflichtungen der Berufungskläger 1 und 2 aus dem Mäklervertrag gesprochen hät-
Seite 9 — 22 ten, vermische sie die Rollen des Käufers und des Mäklerauftraggebers bzw. setze diese ohne nähere Begründung gleich. b) Die Berufungsbeklagte führt in diesem Zusammenhang zu Recht aus, dass der Berufungskläger 1 sowohl die Berufungsklägerin 2 als auch die W._____ AG als einziges Verwaltungsratsmitglied und Alleinaktionär beherrscht (Vorinstanz act. II./HR2 und 35) und entsprechend diese beiden Gesellschaften zu von ihm bestimmten Zwecken einsetzen kann. Wie auch aus den Aussagen des Berufungsklägers 1 anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz entnommen werden kann, wird die Berufungsklägerin 2 und die W._____ AG vom Berufungskläger 1 auch nach Gutdünken eingesetzt, ob aus fiskalischen, ökonomischen oder anderen Gründen. Zudem nimmt er die Unterscheidung der von ihm beherrschten Gesellschaften zu sich selber nicht wirklich wahr, kann doch beispielsweise dem act. II./44 entnommen werden: „Im Zusammenhang mit den beiden von mir übernommenen Liegenschaften…“. Die Berufungsbeklagte führt aus, dass der Berufungskläger 1 ihr den mündlichen Auftrag erteilt habe, ihm bzw. seinen Gesellschaften geeignete Investitionsobjekte zuzuführen. Da aufgrund der Mehrfachfunktion des Berufungsklägers 1 (Privatperson, Verwaltungsrat der Berufungsklägerin 2 und Verwaltungsrat der W._____ AG) nicht genau ersichtlich ist, in welcher Funktion er der Berufungsbeklagten den Mäklerauftrag erteilt hat, kann dies als Auftrag einerseits als Privatperson, andererseits aber auch als Organ der von ihm beherrschten Gesellschaften angesehen werden. Die Vorinstanz hat darüber hinaus in zutreffender Weise ausgeführt, dass es trotz juristischer Selbständigkeit der Berufungsklägerin 2 und der W._____ AG und aufgrund der wirtschaftlichen Identität zwischen dem Berufungskläger 1 und seinen beiden anderen Gesellschaften zudem rechtsmissbräuchlich wäre, wenn sich die Berufungskläger 1 und 2 ihren Verpflichtungen aus dem Mäklervertrag entziehen könnten, indem zuerst die eine einen Mäkler für sich tätig werden lässt und dann der Vertrag von der anderen abgeschlossen würde. Da schlussendlich unbestrittenermassen eine Liegenschaft vom Berufungskläger 1 und die andere Liegenschaft von der Berufungsklägerin 2 erworben wurde, musste die Berufungsbeklagte die Provision von beiden Berufungsklägern einfordern. Somit sind die Berufungskläger 1 und 2 passivlegitimiert, weshalb die Berufung in diesem Punkt abzuweisen ist. 6. Die Berufungskläger rügen darüber hinaus die unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie die unrichtige Rechtsanwendung. Konkret sind sie der Ansicht, dass die Vorinstanz die Beweislastregeln verletzt habe, indem sie das Zustandekommen eines Mäklervertrages bejaht habe, obwohl keine Beweise dafür
Seite 10 — 22 vorliegen würden. Im Gegensatz werde die Sachdarstellung der Berufungskläger durch verschiedene, unwiderlegbare Indizien gestützt. Die Vorinstanz ist in ihrem Entscheid zur Überzeugung gelangt, dass zwischen den Parteien bezüglich des Erwerbs der Liegenschaften Nr. _____ und _____ ein Mäklervertrag zustande gekommen ist. Da es zudem zum Abschluss eines Zielvertrages gekommen sei und ein Kausalzusammenhang zwischen dem Abschluss des Zielvertrages und der Mäklertätigkeit bestehe, seien sämtliche Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruches auf Mäklerlohn erfüllt. Nachfolgend wird daher geprüft, ob die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen tatsächlich gegeben sind. a) Nach Art. 412 Abs. 1 OR erhält der Mäkler durch den Mäklervertrag den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. Das Zustandekommen des Maklervertrages bedarf des Konsenses zwischen Auftraggeber und Makler. Der Konsens im Sinne von Art. 1 OR muss sich zumindest auf die Art der zu vermittelnden Geschäfte mitsamt deren wesentlichen Konditionen wie auch den Grundsatz der Entgeltlichkeit beziehen (essentialia negotii). Der Maklervertrag kann formfrei (Art. 11 Abs. 1 OR) und sogar durch konkludentes Verhalten (Art. 1 Abs. 2 OR) abgeschlossen werden. Ein solches konkludentes Verhalten wurde in der Praxis wiederholt angenommen, wenn sich jemand die Tätigkeit eines (insbesondere gewerbsmässig handelnden) Maklers gefallen lässt und nach den Umständen das Tätigwerden nicht als unentgeltliche Gefälligkeit verstanden werden durfte. Widerspricht der inaktive „Auftraggeber“ nicht innert nützlicher Frist, so kann dieses passive Dulden als Wille zum Abschluss eines konkludenten Maklervertrages interpretiert werden. Wissentliches Dulden oder sogar stillschweigende Genehmigung führten zu einem Maklervertrag (Streiff, Handkommentar zum Maklervertrag mit Fokus auf den Immobilienmakler, Wetzikon/Zürich 2009, S. 28 ff.; Bracher, in: Huguenin/Müller-Chen/Girsberger [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, 2. Auflage, Zürich/C._____/Genf 2012, Art. 412 N 10). aa) Im vorliegenden Fall wird von beiden Parteien bestätigt, dass zwischen ihnen kein schriftlicher Mäklervertrag geschlossen wurde. Die Berufungsbeklagte beruft sich für die vorliegend zu beurteilende Forderungsstreitigkeit auf einen mündlich geschlossenen Mäklervertrag mit dem Berufungskläger 1. Da dies jedoch von den Berufungsklägern bestritten wird und keine sonstigen Beweise dazu
Seite 11 — 22 vorliegen, gilt es nachfolgend zu prüfen, ob allenfalls durch konkludentes Verhalten ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Die Berufungskläger nennen in ihrer Berufung einzelne Erwägungen der Vorinstanz, auf welche diese das Zustandekommen eines Mäklervertrages - ihrer Meinung nach zu Unrecht - stützte und versuchen diese einzelnen Punkte zu widerlegen. Die Berufungskläger übersehen dabei, dass für die Prüfung, ob durch konkludentes Verhalten ein Vertrag zustande gekommen ist, sämtliche Umstände mitberücksichtigt werden müssen und nicht lediglich Einzelpunkte herausgepickt werden können. Gleichwohl wird nachfolgend kurz auf die einzelnen beanstandeten Punkte eingegangen. bb) Die Vorinstanz leitete aus der Vereinbarung der Parteien vom 11. September 2008 (Vorinstanz, act. II./3) ab, dass die Berufungsbeklagte schon mehrfach für den Berufungskläger 1 und seine Firmen Mäklertätigkeiten entfaltet habe. In der Vereinbarung wird jedoch nicht ausdrücklich von Mäklertätigkeiten gesprochen, sondern lediglich als „Vorbemerkung“ festgehalten, dass H._____ und/oder G._____ und/oder die Z._____ AG für die Solidarschuldner für diverse Projekte „tätig“ waren. Um was für eine Tätigkeit es sich genau handelt, wird hingegen nirgends festgehalten. Dass die Solidarschuldner aber immerhin einen Pauschalbetrag von Fr. 4‘500’000.-- an die oben erwähnten Parteien zu bezahlen hatten, lässt darauf schliessen, dass es sich nicht lediglich um auftragsrechtliche Dienstleistungen handelte, sondern auch Provisionen in diesem Betrag inbegriffen waren. In Punkt 4 der Vereinbarung wird sodann festgehalten, dass „bei Veräusserung der Liegenschaft Nr. 2569, GB - D._____, ein Betrag von Fr. 1‘800‘000.-- geschuldet sei“. Auch dies deutet auf einen Provisionsanspruch hin. In Punkt 5 vereinbarten die Parteien zudem, dass „die zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinbarungen über Beteiligungen, Provisionsansprüche etc. bis zur vollständigen Bezahlung des vorerwähnten Betrages vollumfänglich gültig bleiben“. Auch aus dieser Formulierung ist ersichtlich, dass zwischen den Parteien Vereinbarungen unter anderem über Provisionsansprüche, also Mäklerverträge, geschlossen wurden. Auffällig ist darüber hinaus zusätzlich, dass die Berufungsbeklagte zwei Rechnungen aus dem Jahr 2007 an die W._____ AG ins Recht gelegt hat (Vorinstanz act. II./53-54), in welchen für Wohnungen in B._____ (B._____) eine Vermittlungs- Provision von 3 % verlangt wird. Ob diese Rechnungen schlussendlich auch tatsächlich bezahlt wurden, ist zwar nicht ersichtlich, jedoch wird in der Vereinbarung vom 11. September 2008 (Vorinstanz, act. II./3) in den Vorbemerkungen festgehalten, dass die Berufungsbeklagte für diverse Projekte der Solidarschuldner, unter anderem in B._____ (Puoz) tätig war, weshalb schliesslich auch ein
Seite 12 — 22 Entgelt festgesetzt wurde. Es deutet also einiges darauf hin, dass es sich bei diesem Punkt (B._____, Puoz) um die Provision aus dem Verkauf der Wohnungen in B._____ (B._____) handelt, wo eine Vermittlungs-Provision von 3 % in Rechnung gestellt wurde (Vorinstanz act. II./53-54). Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz richtigerweise festgestellt, dass zwischen den Parteien bereits früher Mäklerverträge abgeschlossen worden sind. Die Berufungskläger führen zwar zu Recht aus, dass aufgrund früher stattgefundener Mäklertätigkeiten nicht auf den Abschluss eines Mäklervertrages im konkreten Fall geschlossen werden kann, doch lässt sich daraus zumindest ableiten, wie die Parteien jeweils vorgegangen sind, nämlich ohne schriftlichen Mäklervertrag. Zudem - und dies ist vorliegend von Bedeutung - kann der Mäklervertrag auch durch konkludentes Verhalten geschlossen werden. Wie bereits dargelegt, wurde ein solches konkludentes Verhalten in der Praxis wiederholt angenommen, wenn sich jemand die Tätigkeit eines (insbesondere gewerbsmässig handelnden) Maklers gefallen lässt und nach den Umständen das Tätigwerden nicht als unentgeltliche Gefälligkeit verstanden werden kann. Wie nachfolgend noch aufgezeigt wird, haben sich die Berufungskläger vorliegend die Mäklertätigkeit der Berufungsbeklagten gefallen lassen und sie wussten auch, dass die Berufungsbeklagte gewerbsmässig als Immobilienmaklerin tätig ist. Da die Parteien auch bereits früher Mäklerverträge geschlossen hatten, aus welchen sodann ein Mäklerlohn resultierte, konnten die Berufungskläger auch nicht davon ausgehen, dass die Tätigkeit der Berufungsbeklagten eine unentgeltliche Gefälligkeit darstellte. cc) Die Berufungskläger sind zudem der Ansicht, dass sich aus der Korrespondenz (Vorinstanz act. II./5-11) zwischen der Berufungsbeklagten und dem Delegierten der M._____ in keiner Weise ergebe, dass der Berufungskläger 1 der Berufungsbeklagten einen Mäklerauftrag erteilt habe. Die Korrespondenz ist jedoch insofern von Bedeutung, als aus ihr klar hervorgeht, dass die Berufungsbeklagte für die Berufungskläger tätig war. Sämtliche Korrespondenz erfolgte zwischen der Berufungsbeklagten und N._____, und die Berufungsbeklagte trat nicht in eigenem Namen auf, sondern im Namen der W._____ AG, welche im alleinigen Eigentum von Herrn X._____, B._____ steht. Aus dem Umfang und dem Inhalt der Korrespondenz lässt sich ableiten, dass es sich hier sicherlich nicht um eine „blosse Gefälligkeit“ seitens der Berufungsbeklagten handelte, wie dies die Berufungskläger in ihrer Berufung darlegen wollen. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Berufungsbeklagte ihre Arbeiten im Rahmen eines blossen Rechtsgeschäftsbesorgungsauftrages erbracht haben könnten. Den Berufungsklägern war klar, dass die Berufungsbeklagte - welche notabene Immobilienmaklerin ist -
Seite 13 — 22 Mäklertätigkeiten für sie ausführte, weshalb diese - entgegen der bisherigen Usanz - plötzlich unentgeltlich erfolgt sein sollen, ist nicht ersichtlich. dd) Die Berufungskläger bringen weiter vor, dass die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, dass die Berufungskläger erst nach dem 20. August 2007 in Erscheinung getreten seien und nicht ersichtlich sei, inwiefern dies ein Beleg für das Zustandekommen des behaupteten Mäklervertrages sein könne. Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass sämtliche Korrespondenz zwischen der Verkäuferin und der Berufungsbeklagten stattgefunden habe (Vorinstanz act. II./5- 11). Die Berufungskläger stützen ihre Argumentation insbesondere darauf, dass N._____ in seiner Zeugeneinvernahme (Vorinstanz act. V./4) ausgesagt habe, sie seien von der Käuferschaft kontaktiert worden (S. 4). Wie jedoch auch die Berufungsbeklagte einwendet, ist diese Aussage aus dem Zusammenhang gerissen. N._____ hat in seiner Zeugeneinvernahme ausgesagt, dass sie von der Käuferschaft kontaktiert worden seien und nicht sie die Käuferschaft kontaktiert hätten. Es ging also um die Frage, ob von der Verkäuferin oder der Käuferschaft der erste Kontakt ausging. Indem N._____ bestätigte, dass der erste Kontakt von der Käuferschaft ausging, lässt sich nicht ableiten, dass darunter lediglich die Berufungskläger gemeint sind. Auch die Berufungsbeklagte gehörte in diesem Zusammenhang zur Käuferschaft, da diese ja bekanntermassen für die Käuferschaft aufgetreten ist und in ihrem Namen Verkaufsverhandlungen geführt hatte. Aus dieser Aussage des Zeugen N._____ können die Berufungskläger offensichtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sodann hatte der Zeuge N._____ bereits auf die Frage, wann und von welcher der Parteien der Zeuge erstmals bezüglich der Verkaufsabsichten der M._____ für die Liegenschaften I._____ und Chesa L._____ angesprochen worden sei, geantwortet, dass er im Hinblick auf die Einvernahme seine Unterlagen durchgegangen sei und darin einen Brief vom 5. März 2007 von der Berufungsbeklagten gefunden habe. Zudem führte er aus, dass die Verkaufsverhandlungen durch den Berufungskläger 1 und durch Herrn G._____ geführt worden seien (S. 2). Der Berufungskläger 1 sei ihm von Herrn G._____ vorgestellt worden (S. 3). Auch diese Aussagen unterstreichen die Erkenntnisse der Vorinstanz, wonach zwischen den Parteien ein Mäklervertrag zustande gekommen ist. Die Berufungsbeklagte hat den ersten Kontakt zur Käuferin hergestellt, hat sämtliche Verkaufsverhandlungen - zu Beginn alleine - geführt. Die Berufungsbeklagte eine Immobilienmaklerin - ist für die Berufungskläger im Sinne einer Mäklertätigkeit tätig geworden und wurde von den Berufungsklägern auch nicht davon abgehalten. Somit durfte die Vorinstanz durch das konkludente Verhalten der Berufungsbeklagten ohne Weiteres vom Vorliegen eines Mäklervertrages ausgehen.
Seite 14 — 22 ee) Die Berufungskläger kritisieren auch die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die persönliche Befragung des Berufungsklägers 1 an der Hauptverhandlung ebenfalls ergeben hätte, dass der Berufungskläger 1 in seinem Namen bzw. im Namen seiner Gesellschaft der Berufungsbeklagten einen Mäklerauftrag erteilt hätte. Der Berufungskläger 1 hatte damals ausgesagt, dass man auf die Hilfe des Geschäftsführers der Berufungsbeklagten gesetzt hatte, weil man sich dadurch einen besseren Zugang zu der als schwierig geltenden Verkäuferschaft bzw. zu ihrem Direktor erhofft hätte. Die Vorinstanz hat jedoch nicht festgehalten, dass sich aus diesen Aussagen des Berufungsklägers 1 die Erteilung eines Mäklervertrages ergeben würde. Vielmehr hat die Vorinstanz aus dem zweiten Teil der Aussagen des Berufungsklägers 1, wonach man zuerst aus steuerlichen Gründen die W._____ AG als Generalunternehmerin habe auftreten lassen, aber später davon abgekommen sei, geschlossen, dass die Erteilung des Mäklerauftrages sowohl in seinem Namen als auch im Namen seiner Gesellschaft erteilt worden sei. Die Vorinstanz hat in diesem Abschnitt des Urteils (S. 11) lediglich aufgezeigt, weshalb nicht nur der Berufungskläger 1 als Auftraggeber gelten kann. b) Die Berufungskläger sind der Ansicht, dass es an der Kausalität bzw. einem psychologischen Zusammenhang zwischen der Tätigkeit der Berufungsbeklagten und dem Vertragsabschluss fehle. Die wenigen Schreiben der Berufungsbeklagten und die eine Besprechung für die W._____ AG mit der Verkäuferschaft seien derart unbedeutend gewesen, dass sie als Mitursache der Vertragsabschlüsse ausser Betracht fallen würden. aa) Aus Art. 413 OR folgt, dass das Maklerhonorar verdient ist, wenn der Zielvertrag infolge der Tätigkeit des Maklers zustande gekommen ist. Damit fordert Art. 413 OR einen Kausalzusammenhang zwischen dem Wirken des Maklers, dem Nachwies oder der Vermittlung des Interessenten und dem Abschluss des Zielvertrages. Diese Bedingung ist offensichtlich erfüllt, wenn der Makler aufgrund seiner Kontakte und Tätigkeiten einen Vertragsinteressierten dem Auftraggeber nachweist oder vermittelt und dieser den Zielvertrag abschliesst (Streiff, a.a.O. S. 79 ff.). Daran fehlt es bei Vorkenntnis des Auftraggebers, wenn der Auftraggeber also die Abschlussgelegenheit bereits kannte. Der Auftraggeber darf also mit dem Interessenten noch nicht in Verbindung gestanden oder diesen für einen Vertragsabschluss in Betracht gezogen haben. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Interessent dem Auftraggeber gänzlich unbekannt war, sofern er nur um seine grundsätzliche Abschlussgelegenheit nicht wusste (Burkhalter, in: SVIT- Kommentar, Maklerrecht in der Immobilienwirtschaft, Zürich/C._____/Genf 2005,
Seite 15 — 22 S. 87 f.). Der Vertragsabschluss muss aber nicht unmittelbare Folge der Mäklertätigkeit sein, es genügt, wenn zwischen den Bemühungen des Mäklers und dem Entschluss des Dritten ein psychologischer Zusammenhang besteht. Der Mäkler hat somit auch dann Anspruch auf den vollen Lohn, wenn der Auftraggeber die vom Mäkler in Gang gebrachten Verhandlungen selbst an die Hand nimmt und es erst ihm gelingt, den Vertrag auf der Basis der vom Mäkler angeknüpften Beziehungen zu schliessen (Urteil des Bundesgerichts 4A_155/2008 vom 24. April 2008, E. 3.1; Ammann, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, C._____ 2011, Art. 413 N 8). Dem Makler, der seine Provision beansprucht, obliegt die Beweislast für den mindestens psychologischen Zusammenhang zwischen seiner Tätigkeit und dem Vertragsabschluss sowie dafür, dass er den Vertragspartner des Auftraggebers erstmals ausfindig gemacht oder beeinflusst hat. Immerhin spricht eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen eines solchen Kausalzusammenhangs, wenn der Makler eine geeignete Tätigkeit entfaltet hat und der Abschluss tatsächlich zustande gekommen ist. Es liegt dann am Auftraggeber, diese Vermutung zu entkräften (Burkhalter, a.a.O., S. 92 f.). bb) Vorliegend ist unter anderem umstritten, von wem der Beklagte 1 erfahren hat, dass die M._____ die Liegenschaften Nr. _____ und _____ in D._____ verkaufen wollten. Die Berufungsbeklagte führt aus, dass G._____ den Beklagten 1 über die Verkaufsabsichten orientiert habe, wogegen der Beklagte 1 an der Hauptverhandlung erklärte, dass er von O._____ vom gleichnamigen Baugeschäft darauf aufmerksam gemacht worden sei. Es kann auch aus den Zeugenaussagen nicht zweifelsfrei eruiert werden, ob der Beklagte 1 von den Verkaufsabsichten der M._____ gewusst hatte oder ob G._____ ihm dies mitgeteilt hatte. Aus der Zeugenaussage von N._____ (Vorinstanz act. V./4) geht immerhin hervor, dass er den Berufungskläger 1 vor Aufnahme der Verkaufsverhandlungen nicht kannte und ihn erst im Rahmen derselben kennen gelernt hatte. G._____ hatte ihm diesen vorgestellt (S. 3). Die Frage, ob er (N._____) G._____ schon vor dem Berufungskläger 1 gekannt hatte, bejahte dieser und ergänzte, dass „er in diesem Zusammenhang vermutlich den ersten Kontakt hergestellt hatte“. Die Aussage von N._____, wonach sie „sicher andere Angebote“ gehabt hätten bzw. „mehrere Personen“ sie betreffend Kauf der genannten Liegenschaften kontaktiert hätten, hilft auch nicht weiter, zumal er noch anführte, dass sie „die Objekte nicht ausgeschrieben“ hätten (S. 2). Aus dieser Aussage lässt sich nicht schliessen, dass die Verkaufsabsichten der M._____ allgemein bekannt gewesen waren, insbesondere da nicht erkennbar ist, zu welchem Zeitpunkt genau die Verkäuferin auch von anderen potentiellen
Seite 16 — 22 Käufern kontaktiert worden war, also ob vor oder nach den Berufungsklägern bzw. der Berufungsbeklagten. Fest steht jedoch, dass die Berufungsbeklagte für die Berufungskläger im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaften tätig geworden ist. Immerhin hat auch der Berufungskläger 1 selber an der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz erwähnt, dass „man gewusst habe, dass der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat der Klägerin (G._____) und der Sohn des Direktors der Verkäuferin Schulkollegen gewesen seien, weshalb man auf seine Hilfe gesetzt habe, weil man sich dadurch einen besseren Zugang zu der als schwierig geltenden Verkäuferin bzw. zu ihrem Direktor erhofft habe“. Die Verhandlungen wurden zu Beginn also gezielt durch G._____ geführt, da dieser den Direktor der Verkäuferin bereits kannte. Die Korrespondenz zwischen G._____ und N._____ (Vorinstanz act. II./5-11) zeigt zudem deutlich, dass - zumindest zu Beginn - G._____ federführend bei den Verkaufsverhandlungen war. Auch für N._____ war G._____ die Ansprechperson. So hat N._____ beispielsweise die Baubewilligung für die I._____ und den Brief der Gemeinde betreffend Kontingentserteilung Chesa L._____ an G._____ bzw. die Berufungsbeklagte weitergeleitet (Vorinstanz act. II./11.), und nicht etwa an den Berufungskläger 1. G._____ bzw. die Berufungsbeklagte hat somit wesentlich zur Willensbildung der M._____ beigetragen. Die Vorbringen der Berufungskläger, es habe sich bei den „wenigen Schreiben“ und dem „einen Treffen“ der Berufungsbeklagten lediglich um kleine Gefälligkeiten gehandelt, sind nicht zu hören. Der Berufungskläger 1 hat, wie bereits erwähnt, sogar selber zugegeben, dass sie die Hilfe von G._____ in Anspruch genommen hätten, um einen besseren Zugang zum Direktor der M._____ zu erhalten. Somit kann klarerweise nicht von einem kleinen, unbedeutenden Gefallen seitens der Berufungsbeklagten ausgegangen werden. Ob der Verkauf ohne die Tätigkeit der Berufungsbeklagten überhaupt zustande gekommen wäre, bleibt fraglich. Nicht von Bedeutung ist zudem, ob schlussendlich der Berufungskläger 1 selber den Vertrag zum Abschluss gebracht hat oder ob dies die Berufungsbeklagte war. Fest steht, dass die Verhandlungen von der Berufungsbeklagten in Gang gebracht wurden, womit - wie weiter oben festgehalten - unerheblich ist, ob dann erst dem Auftraggeber, also dem Berufungskläger 1, der Abschluss des Vertrages gelang. Dem Makler, der seine Provision beansprucht, obliegt zwar die Beweislast für den mindestens psychologischen Zusammenhang zwischen seiner Tätigkeit und dem Vertragsabschluss sowie dafür, dass er den Vertragspartner des Auftraggebers erstmals ausfindig gemacht oder beeinflusst hat. Immerhin spricht aber eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen eines solchen Kausalzusammenhangs, wenn der Makler eine geeignete Tätigkeit entfaltet hat und der Abschluss
Seite 17 — 22 tatsächlich zustande gekommen ist. Vorliegend kann klar von einer geeigneten Tätigkeit der Berufungsbeklagten ausgegangen werden und die beiden Liegenschaften wurden auch tatsächlich von der M._____ an die Berufungskläger verkauft. Somit spricht eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen eines psychologischen Kausalzusammenhangs, welcher von den Berufungsklägern nicht entkräftet werden konnte. cc) Am Anspruch der Berufungsbeklagten auf Mäklerlohn vermag auch nicht zu ändern, dass eine Liegenschaft vom Berufungskläger 1 und die andere Liegenschaft von der Berufungsklägerin 2 erworben wurden. Erfolgt nämlich der Abschluss nicht auf den Namen des vom Mäkler genannten Interessenten, aber für dessen Rechnung oder in dessen Interesse auf einen anderen Namen oder auf den Namen einer Gesellschaft oder Erbengemeinschaft, an welcher der genannte Interessent beteiligt ist, so ist der Mäklerlohn dennoch verdient. Gleiches gilt, wenn zwischen dem Interessenten und dem Dritten ein enger wirtschaftlicher oder menschlich-sozialer Zusammenhang besteht und sie darum gewissermassen eine Einheit bilden (z.B. wenn statt des Bearbeiteten eine Gesellschaft, an der er beteiligt ist, den Vertrag abschliesst). Hier darf nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit des Maklers auf die übrigen Glieder der Gemeinschaft ausgestrahlt habe. Eine scharfe Begrenzung des Kausalzusammenhangs auf die Person des Bearbeiteten erschiene daher als unbillig und würde Missbräuchen zum Nachteil des Maklers Tür und Tor öffnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_155/2008 vom 24. April 2008, E. 3.1; Ammann, a.a.O., Art. 413 N 8; Burkhalter, a.a.O., S. 89 f.). Somit ändert am Anspruch auf Mäklerlohn auch nicht, dass in der ersten Phase die W._____ AG als Käuferschaft aufgetreten ist, wobei von Anfang an kommuniziert wurde, dass es sich dabei um eine im alleinigen Eigentum des Berufungsklägers 1 stehende Gesellschaft handle. Der Berufungskläger 1 ist wirtschaftlich Berechtigter sowohl von der W._____ AG als auch von der Berufungsklägerin 2, womit der Kausalzusammenhang dadurch nicht verneint werden kann, dass eine Liegenschaft vom Berufungskläger 1 und eine Liegenschaft von der Berufungsklägerin 2 erworben wurde. Im Übrigen hatte auch der Berufungskläger 1 im Rahmen der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz ausgesagt, dass „man zunächst aus steuerlichen Gründen die W._____ AG als Generalunternehmerin habe auftreten lassen und man später davon abgekommen sei“. Wenn also selbst der Berufungskläger 1 die Geschäfte seiner verschiedenen Gesellschaften und seiner Privatperson nicht sauber trennt, kann er dies auch nicht gegen seine Vertragspartner verwenden.
Seite 18 — 22 c) Die Berufungskläger beanstanden weiter, dass die Vorinstanz zu Unrecht einen Satz von 3 % des Verkaufspreises bei überbauten Grundstücken als ortsüblich im Engadin angesehen habe, zumal die Berufungsbeklagten auch keinen entsprechenden Nachweis erbracht hätten. Die Berufungsbeklagte hätte sich denn auch nie auf Ortsüblichkeit berufen, sondern behauptet, es sei eine Provision von 3 % vertraglich vereinbart worden, wofür sie jedoch den Nachweis schuldig geblieben sei. aa) Wie bereits festgehalten, ist der Mäklerlohn verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Dass der Vertrag infolge der Vermittlung des Mäklers, also der Berufungsbeklagten, zustande gekommen ist, wurde bereits erörtert, womit der Mäklerlohn verdient ist. Wird der Betrag der Vergütung nicht festgesetzt, so gilt, wo eine Taxe besteht, diese und in Ermangelung einer solchen der übliche Lohn als vereinbart (Art. 414 OR). Art. 414 OR nennt also drei Quellen, nach denen sich das Mass des Mäklerlohns bestimmt, und legt deren Rangfolge fest. Massgebend ist demnach in erster Linie die vertragliche Vereinbarung. Fehlt eine solche - was stets der Fall ist, wenn der Mäklervertrag stillschweigend zustande kommt -, hängt die Höhe der Provision von Tarifen ab. Fehlt ein Tarif, so gilt die Übung. In Ermangelung einer Übung ist der übliche Mäklerlohn durch den Richter festzusetzen (Ammann, a.a.O., Art. 414 N 1). bb) Die Berufungsbeklagte bringt vor, dass sie mit den Berufungsklägern mündlich - eine Provision von 3 % vereinbart habe. Da jedoch das Zustandekommen eines mündlichen Mäklervertrages nicht nachgewiesen werden konnte und nunmehr von einem durch konkludentes Verhalten geschlossenen Mäklervertrag ausgegangen werden muss, kann nicht davon gesprochen werden, dass der Mäklerlohn vertraglich festgesetzt wurde. Jedoch vermag dies, entgegen den Ausführungen der Berufungskläger, nichts am grundsätzlichen Bestehen eines Anspruchs auf Mäklerlohn zu ändern. Da sämtliche kumulativen Voraussetzungen von Art. 413 Abs. 1 OR (vgl. oben) erfüllt sind, hat der Makler - also die Berufungsbeklagte - Anspruch auf eine Vergütung. Demnach ist der Mäklerlohn aufgrund der Übung festzusetzen, zumal neben vertraglichen Vereinbarungen auch etwaige Tarife fehlen. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz, wonach im Liegenschaftenhandel Provisionen von 1 bis 2 % des Kaufpreises gelten, ausnahmsweise von bis zu 3 % für überbaute und von 3 - 5 % für unüberbaute Grundstücke, können nicht beanstandet werden. Insbesondere ist in den von der Berufungsbeklagten ins Recht gelegten Rechnungen (Vorinstanz act. II./53-54) an
Seite 19 — 22 die W._____ AG aus früheren Geschäften ersichtlich, dass die Berufungsbeklagte jeweils eine Provision von 3 % verlangte. Auch die Provisionsrechnung der Streitberufenen an die Berufungsklägerin 2 bezüglich des Verkaufs der zwei Wohnungen in der Liegenschaft Nr. _____ (Vorinstanz act. IV./II./5.1) zeigt, dass die Vorinstanz richtigerweise von einem ortsüblichen Satz von 3 % im P._____ ausging, womit die Berufungsbeklagte Anspruch auf einen Mäklerlohn von 3 % auf den Kaufpreis der Liegenschaften Nr. _____ und _____ hat. d) Die Berufungskläger bringen darüber hinaus vor, dass, wenn eine Vergütung geschuldet gewesen wäre, dies mit Sicherheit in der Vereinbarung vom 11. September 2008 (Vorinstanz act. II./3) bzw. im Vereinbarungsentwurf vom 5. September 2008 (Vorinstanz act. II./4) thematisiert worden wäre. In der Vereinbarung vom 11. September 2008 finde sich eine „per Saldo aller Ansprüche-Klausel“, womit klarerweise auch die I._____ und die Chesa L._____, welche im November 2007 erworben worden seien, umfasst würden. Die Berufungsbeklagte erklärte hingegen, dass die Saldoklausel sich lediglich auf die in den Vorbemerkungen erwähnten, beendigten Projekte beziehen würde, nicht jedoch auf das Projekt I._____/L._____, welches damals noch mitten im Umbau stand und insofern noch nicht beendigt gewesen sei. Die Vorinstanz ist diesbezüglich zum Ergebnis gelangt, dass die Vereinbarung vom 11. September 2008 (Vorinstanz act. II./3) mit der Vereinbarung vom 4. Juni 2010 (Vorinstanz act. II./33 Ziff. 6) aufgehoben worden sei, da in dieser explizit festgehalten worden sei, die Provisionsforderungen aus den Verkäufen der Liegenschaften Nr. _____ und _____ würden von der genannten Vereinbarung bzw. der darin enthaltenen Saldoklausel nicht erfasst. Es steht fest, dass die Berufungskläger die Liegenschaften Nr. _____ und _____ in D._____ im November 2007 erworben haben (Vorinstanz act. III./1-2). Es steht zudem fest, dass die Berufungskläger und die Berufungsbeklagte am 11. September 2008 eine Vereinbarung unterzeichnet haben, welche eine Saldoklausel enthält (Vorinstanz act. II./3). Am 4. Juni 2010 haben die Parteien zudem eine Vergleichsvereinbarung geschlossen, in welcher festgehalten wurde, dass die bestrittenen Provisionsforderungen der Parteien aus den Verkäufen der Liegenschaften Chesa L._____ und I._____ in D._____ nicht Bestandteil der Vereinbarung seien und nicht von der Saldoklausel - die ebenfalls in die Vereinbarung eingebaut wurde - erfasst würden (Vorinstanz act. II./33). Die Berufungsbeklagte bringt zu diesem Punkt vor, dass ihr Auftrag, worunter ihrer Ansicht nach die drei als Einheit zu betrachtenden Vorgänge „Ankauf“, „Ausbau“ und „Verkauf“ fallen würden, zum Zeitpunkt der Vereinbarung im September 2008 noch nicht abgeschlossen worden
Seite 20 — 22 seien, weshalb diese sicherlich nicht unter die Saldoklausel fallen würden. Deshalb seien sie in den Vorbemerkungen der Vereinbarung auch nicht aufgelistet worden. Die Berufungskläger sehen in den Aussagen von G._____ (Vorinstanz act. V./5), wonach ihnen der Auftrag zum Verkauf der Wohnungen in den Liegenschaften erst nach Abschluss der Kaufverträge betreffend I._____ und Chesa L._____, das heisst Ende 2007, erteilt worden sei, einen Widerspruch zu den diesbezüglichen Erklärungen der Berufungsbeklagten. Aus den Akten ergibt sich, dass die Berufungsbeklagte auch noch im Zusammenhang mit dem Umbau der Chesa L._____ und der I._____ in das Projekt involviert war, ansonsten kein Sinn darin zu erblicken wäre, weshalb der Berufungskläger 1 am 6. Oktober 2008 G._____ bzw. der Berufungsbeklagten eine E-Mail weitergeleitet hatte, in der es um Rechnungen bezüglich des Umbaus der Chesa L._____ und der I._____ ging (Vorinstanz act. II./44). Daran ist erkennbar, dass zum Zeitpunkt, als die Vereinbarung geschlossen wurde, also am 11. September 2008, das Projekt Chesa L._____/I._____ offensichtlich noch nicht abgeschlossen war und die Berufungsbeklagte noch für die Berufungskläger tätig oder zumindest noch in das Projekt involviert war. Daraus erhellt, dass das Projekt L._____/I._____ nicht unter die Saldoklausel der Vereinbarung vom 11. September 2008 fällt, auch wenn der Kaufvertrag selber vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen wurde. Zudem kann ohnehin der Argumentation der Vorinstanz gefolgt werden, wonach die Vereinbarung vom 11. September 2008 mit der Erfüllung der Vergleichsvereinbarung vom 4. Juni 2010 aufgehoben worden ist. Da darin explizit festgehalten wurde, die Provisionsforderungen aus den Verkäufen der Liegenschaften Nr. _____ und _____ würden von der genannten Vereinbarung bzw. der darin enthaltenen Saldoklausel nicht erfasst, vermag auch die in diesem Zusammenhang von den Berufungsklägern vorgebrachte Argumentation die Provisionsansprüche der Berufungsbeklagten bezüglich der beiden Liegenschaften in D._____ nicht zu entkräften. e) Die Berufungskläger sehen ein weiteres Indiz dafür, dass kein Mäklervertrag vereinbart und keine Vergütung geschuldet ist darin, dass die Berufungsbeklagte gegen die in den Kaufverträgen (Vorinstanz act. III./1 und 2) enthaltene Formulierung (Ziff. 15), wonach die Parteien bestätigen würden, dass keinerlei Kommissionen bzw. Provisionen an Drittpersonen oder Beteiligte ausbezahlt worden seien bzw. ausbezahlt würden, nicht remonstriert habe. Wie der Zeuge N._____ ausführte, wurde diese Bestimmung auf Wunsch der Verkäuferschaft in die Kaufverträge aufgenommen. Dieser Satz sei in den letzten Jahren in jedem Vertrag über Liegenschaften enthalten gewesen. Damit würden sie innerhalb der Gesellschaft zeigen wollen, dass ihnen keine Kommissionen oder Vermittlungen
Seite 21 — 22 bezahlt worden sei (Vorinstanz act. V./4 S. 3). Auf entsprechende Nachfrage erklärte der Zeuge, dass er die Formulierung so interpretiere, dass weder sie noch die andere Partei Provisionen an Drittpersonen oder Beteiligte bezahlen würden. Er bestätigte zudem, dass die Bestimmung in dem Sinne wichtig war, dass sie nicht darauf verzichtet hätten (S. 4). Aus diesen Aussagen ist ersichtlich, dass die Vertragsklausel zum eigenen Schutz (der Verkäuferschaft) in den Vertrag aufgenommen wurde. N._____ sagte aus, dass es darum ging, innerhalb der Gesellschaft aufzuzeigen, dass ihnen keine Kommissionen oder Vermittlungen bezahlt worden sind. Es ging also bei dieser Klausel nicht primär darum aufzuzeigen, dass sie oder andere keine Kommissionen bezahlten, sondern dass sie selber keine Kommissionen erhalten hatten oder erhalten würden. Er bestätigte zwar, dass er die Klausel so interpretiere, dass beide Parteien keine Provisionen an Drittpersonen oder Beteiligte zahlen würden, doch ergibt sich aus seinen Aussagen klar, dass es hierbei in erster Linie um die Verkäuferschaft selber ging. Wie aber auch die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, wurde dieser Vertrag ohnehin zwischen der Verkäuferin und der Käuferschaft geschlossen. Die Berufungskläger können sich bezüglich des Vertragsverhältnisses zwischen ihnen und der Berufungsbeklagten nicht auf das Vertragsverhältnis zwischen ihnen und der Käuferschaft berufen. Die Berufungsbeklagte ist nicht Partei des Kaufvertrages, womit sich die Berufungskläger auch nicht auf diesen Kaufvertrag stützen können, um der Berufungsbeklagten keinen Mäklerlohn zu bezahlen. Die besagte Vertragsklausel entfaltet gegenüber der Berufungsbeklagten keine Wirkung. Es erhellt also die Argumentation der Vorinstanz, wonach die Klausel in Ziff. 15 der Kaufverträge dem Anspruch der Berufungsbeklagten auf Mäklerlohn nicht entgegensteht. 7. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens – bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) – zu Lasten der Berufungskläger (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Berufungsverfahren erhebt das Kantonsgericht eine Entscheidgebühr von Fr. 1‘000.-- bis Fr. 30‘000.-- (Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]). Vorliegend erscheint die Erhebung einer Gebühr von Fr. 9‘000.-- als angemessen. Die Festsetzung der aussergerichtlichen Entschädigung zugunsten der Berufungsbeklagten erfolgt mangels Einreichung einer Honorarnote nach richterlichem Ermessen. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie des damit verbundenen Aufwands erscheint eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3‘500.-- (inkl. MwSt. und Spesen) als angemessen.
Seite 22 — 22 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2.a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 9‘000.-- gehen zu Lasten der Berufungskläger und werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 15‘000.-- verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses von Fr. 6‘000.-- wird den Berufungsklägern durch das Kantonsgericht erstattet. b) Die Berufungskläger haben die Berufungsbeklagte ausserdem für das Berufungsverfahren mit Fr. 3‘500.-- (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschädigen. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: