Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 23. September 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 12 13 14. Oktober 2013 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Pritzi und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X._____, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG Andrea Cantieni, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. November 2011, mitgeteilt am 1. Februar 2012, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die Y ._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Benz, Talstrasse 42 D, Postfach 18, 7270 Davos Platz, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:
Seite 2 — 22 I. Sachverhalt A. Mit Arbeitsvertrag vom 11. April 2007 stellte die Y._____ AG X._____ als stellvertretende Leiterin Unterkünfte, Camping & Restauration Camping ein. Der Arbeitsvertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. X._____ war dem Geschäftsführer G._____, A._____, unterstellt. Es wurde ein monatlicher Bruttolohn in Höhe von Fr. 4‘800.-- sowie netto Fr. 200.-- Pauschalspesen vereinbart. B. Mit Schreiben vom 18. Januar 2008 kündigte X._____ das Arbeitsverhältnis per 30. April 2008. Am 1. April 2008 übergab sie zusammen mit B._____, dem Leiter Unterkünfte, Camping & Restauration Camping, die Betriebe der Y._____ AG. In der Folge konnten sich die Parteien nicht einigen, ob die Arbeitnehmerin noch einen Anspruch auf Entschädigung für nichtbezogene Ruhe- und Feiertage sowie geleistete Überstunden habe. Zudem war X._____ mit dem von der Arbeitgeberin verfassten Arbeitszeugnis nicht einverstanden. Sie erhob deshalb am 21. Oktober 2008 beim Vermittleramt des Kreises Davos Klage gegen die Y._____ AG betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag. Gemäss Leitschein stellten die Parteien anlässlich der Sühneverhandlung vom 5. November 2008 die folgenden Anträge: „Rechtsbegehren der Klägerin: 1. Die Beklagte sei zu verpflichte, der Klägerin den Betrag von netto CHF 34‘806.55 zuzüglich 5% Zins seit dem 1.5.2008 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis mit folgendem oder ähnlichem Inhalt auszustellen: (...) 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. Rechtsbegehren der Beklagten: Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt zulasten der Klägerin.“ C. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung unterbreitete X._____ die Streitsache mit Eingabe vom 19. Dezember 2008 dem Bezirksgericht Prättigau/Davos. In ihrer Prozesseingabe reduzierte sie ihre Forderung gegenüber dem Rechtsbegehren gemäss Leitschein auf Fr. 28‘931.85 netto. Am 6. Februar 2009 reichte die Y._____ AG die Prozessantwort mit unverändertem Rechtsbegehren ein. Mit Replik vom 2. März 2009 beziehungsweise Duplik vom 6. April 2009 hielten die Parteien an ihren zuvor gestellten Rechtsbegehren fest.
Seite 3 — 22 D. Mit Beweisverfügung vom 17. April 2009 lehnte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos die Einvernahme der Zeugen B._____, C._____ und D._____ sowie die Edition verschiedener Geschäftsdokumente aus Händen der Y._____ AG ab. Dagegen liess X._____ am 6. Mai 2009 Prozessbeschwerde erheben, welche vom Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos mit Beschwerdeentscheid/Beiurteil vom 2. Juni 2009 abgewiesen wurde. E. Am 1. April 2010 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos statt, welches mit Urteil vom 1. April 2010, mitgeteilt am 11. Juni 2010, erkannte: „1. Die Klage der X._____ gegen die Y._____ AG wird teilweise gutgeheissen und die Y._____ AG wird verpflichtet, X._____ ein neues Arbeitszeugnis wie folgt auszustellen: (...) Im Übrigen wird die Klage von X._____ abgewiesen. 2. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 4‘500.00 - Schreibgebühren von Fr. 900.00 - Barauslagen von Fr. 60.00 total somit von Fr. 5‘460.00 gehen zu 1/6 (= Fr. 910.00) zulasten der Y._____ AG und zu 5/6 (= Fr. 4'550.00) zulasten von X._____. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. 3. X._____ wird verpflichtet, die Y._____ AG ausseramtlich mit Fr. 10‘000.00 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung.) 5. (Mitteilung.)“ F. a) Gegen dieses Urteil führte X._____ mit Eingabe vom 1. Juli 2010 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragte: „1. Ziff. 1 des Dispositivs des Beiurteils vom 2.6.2009 sei aufzuheben und es seien die Zeugen B._____ und C._____ einzuvernehmen und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Korrespondenz, Rechnungen und Genehmigungsentscheide betreffend Anschaffung des Staubsaugers, der Waschmaschine und des Geschirrspülers zu edieren. 2. Ziff. 2 des Dispositivs des Beiurteils vom 2.6.2009 sei aufzuheben und die Gerichtskosten von CHF 1‘500.-- seien vollumfänglich, ev. nach Ermessen des Gerichts, der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 3. Ziff. 3 des Dispositivs des Beiurteils vom 2.6.2009 sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Berufungsklägerin aus-
Seite 4 — 22 seramtlich mit CHF 800.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer), ev. nach Ermessen des Gerichts, zu entschädigen. 4. Ziffer 1 Abs. 2 des Dispositivs des Urteils vom 1. April 2010 sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei gerichtlich zu verpflichten, der Berufungsklägerin netto CHF 28‘931.85 zuzüglich 5% Zins seit dem 1.5.2008 zu bezahlen. 5. Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils vom 1. April 2010 sei aufzuheben und die Gerichtskosten von CHF 5‘460.00 seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 6. Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils vom 1. April 2010 sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich mit CHF 17‘955.05 (inklusive 7.6% MWSt), eventualiter nach Ermessen des Gerichts, zu entschädigen. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten.“ b) Am 5. Oktober 2010 fand vor der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Berufungsverhandlung statt. Gegenstand dieser Verhandlung bildete gemäss Ankündigung in der Vorladung einzig die Frage der Anwendbarkeit des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (L-GAV). Mit Urteil vom 5. Oktober 2010, mitgeteilt am 17. Februar 2011, hiess die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die Berufung im Sinne der Erwägungen gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Nach eingehender Würdigung der Beweise und aller massgeblichen Faktoren war die II. Zivilkammer zum Schluss gelangt, dass X._____ entgegen den Erwägungen im angefochtenen Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 1. April 2010 dem L-GAV (Version 1998) unterstellt war. Weiter hielt die II. Zivilkammer fest, dass sich die Vorinstanz aufgrund dessen nun mit der geltend gemachten Entschädigung für nichtbezogene Ruhe- und Feiertage sowie für geleistete Überstunden in Anwendung der Bestimmungen des L-GAV 98 auseinanderzusetzen habe. Dabei sei auch erneut über die Beweisanträge im Zusammenhang mit der Höhe der geltend gemachten Forderung zu entscheiden und – sofern erforderlich – auf das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos vom 2. Juni 2009 zurückzukommen. G. Mit „Ergänzung zur Beweisverfügung vom 17. April 2009“ vom 19. April 2011 verlangte das Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos von der Y._____ AG die Arbeitszeitkontrollblätter von X._____ für die Zeit vom 23. April 2007 bis zum 31. März 2008 heraus. Mit Eingabe vom 10. Juni 2011 erklärte die Y._____ AG, dass sie über keine weiteren Arbeitszeitkontrollen verfüge als über jene, wel-
Seite 5 — 22 che X._____ bereits zu den Akten gegeben habe. Diese Arbeitszeitkontrollblätter wie auch die daraus abgeleitete Forderung würden nach wie vor bestritten. Mit Stellungnahme vom 17. Juni 2011 äusserte sich X._____ zu der Eingabe der Y._____ AG vom 10. Juni 2011. H. Am 3. November 2011 fand die (zweite) Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos statt. Im Rahmen der Bereinigung des Beweisverfahrens stellte der Rechtsvertreter von X._____ erneut den Antrag, es seien B._____ und C._____ als Zeugen einzuvernehmen. Mit Entscheid vom 3. November 2011, mitgeteilt am 1. Februar 2012, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos was folgt: „1. Die Klage der X._____ gegen die Y._____ AG wird teilweise gutgeheissen und die Y._____ AG wird verpflichtet, X._____ CHF 3‘358.90, zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Mai 2008, zu bezahlen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Davos von CHF 200.00 trägt zu 4/5 (= CHF 160.00) X._____ und zu 1/5 (= CHF 40.00) die Y._____ AG. Gegen Nachweis, dass X._____ diese CHF 200.00 bezahlt hat, hat die Y._____ AG CHF 40.00 an X._____ zu bezahlen. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von CHF 4‘500.00 - Schreibgebühren von CHF 900.00 - Barauslagen von CHF 60.00 total somit von CHF 5‘460.00 gehen zu 4/5 (= CHF 4‘368.00) zulasten der X._____ und zu 1/5 (= CHF 1‘092.00) zulasten der Y._____ AG. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. 3. X._____ wird verpflichtet, die Y._____ AG ausseramtlich mit CHF 10‘718.75 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung.) 5. (Mitteilung).“ Das Bezirksgericht verzichtete auf die Einvernahme der beantragten Zeugen. Bezüglich der eingeklagten Forderung hiess es eine Entschädigung für nicht bezogene Ruhe- und Feiertage gut, lehnte aber eine solche für geltend gemachte Überstunden ab. I. Gegen diesen Entscheid führt X._____ mit Eingabe vom 28. Februar 2012 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:
Seite 6 — 22 „1. Ziff. 1 des Urteils vom 3.11.2011 sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin netto CHF 27‘485.80 zuzüglich 5% Zins seit dem 1.5.2008 zu bezahlen. 2. Ziff. 2 des Urteils vom 3.11.2011 sei aufzuheben und die Kosten des Kreisamtes Davos von CHF 200.00 und die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von CHF 5‘460.00 seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 3. Ziff. 3 des Urteils vom 3.11.2011 sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich mit CHF 22‘043.65 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag, MWSt), eventualiter nach Ermessen des Gerichts, zu entschädigen. 4. Wird der Antrag auf Einvernahme der Zeugen B._____ und C._____ gutgeheissen, so sei die Vorinstanz anzuweisen, über die im Beiurteil vom 2.6.2009 festgelegte Kostenverteilung neu zu befinden. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich der gesetzlich geschuldeten Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten.“ In der Begründung stellt sie dann erneut den Antrag, B._____ und C._____ als Zeugen einzuvernehmen. K. Mit Berufungsantwort vom 5. April 2012 beantragt die Y._____ AG die kostenfällige Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids des Bezirksgerichts Prättigau/Davos. L. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1. Beim angefochtenen Entscheid, welcher eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZPO. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. November 2011 wurde den Parteien am 1. Februar 2012 begründet mitgeteilt. Die Berufung von X._____ erfolgte mit Eingabe vom 28. Februar 2012 fristgerecht. Da
Seite 7 — 22 die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung einzutreten. 2. X._____ hat mit der Berufungsschrift Beweismittel eingereicht. Es handelt sich dabei um einen Auszug aus der Homepage der Gewerkschaft Unia enthaltend einen Artikel vom 14. Dezember 2007 sowie einen Auszug aus den Erläuterungen zur Erfolgsrechnung 2008/2009 der Y._____ AG. Beides findet sich in den Akten, die der Vorinstanz vorgelegen haben, nicht. Es handelt sich folglich um neue Beweismittel. Damit stellt sich die Frage, ob neue Beweismittel im Berufungsverfahren noch eingelegt werden können. a) Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die neuen Beweise, die X._____ eingelegt hat, können somit nur Beachtung finden, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen, das heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht worden sind und – kumulativ – trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konnten. Dies würde im Übrigen gelten, selbst wenn vorliegend der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen wäre (BGE 138 III 625). b) Mit den neuen Beweisen will X._____ offensichtlich untermauern, dass die von ihr geltend gemachten Überstunden notwendig waren. Beide Dokumente sind lange vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 3. November 2011 erstellt worden. Zudem hat die Y._____ AG von Beginn an die Notwendigkeit der behaupteten Überstunden bestritten. Es hätte sich daher schon im Verfahren vor der Vorinstanz aufgedrängt, die nun im Berufungsverfahren eingereichten Unterlagen zu den Akten zu geben, um die Behauptungen von X._____ zu stützen. Mit zumutbarer Sorgfalt hätten die neuen Beweismittel somit bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden können. Die neuen Beweismittel erfüllen die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO daher nicht, weshalb sie vorliegend keine Beachtung finden dürfen. Selbst wenn sie im Übrigen in die Beurteilung miteinbezogen werden könnten, würden sie am Ausgang des Verfahrens nichts ändern, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen deutlich ergibt. 3. In der Berufung beantragt X._____ die Einvernahme von B._____ und C._____ als Zeugen. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren hat X._____ diese beiden Zeugen offeriert. Die Vorinstanz ist jedoch zum Schluss gelangt, dass auf deren Einvernahme verzichtet werden könne. Auch vorliegend ist der Antrag auf
Seite 8 — 22 Einvernahme von B._____ und C._____ als Zeugen abzulehnen. Dies aus folgenden Gründen: C._____ war vom 1. Juli 2007 bis zum 14. Oktober 2007 bei den Y._____ AG als Aushilfe E._____/Camping mit einem 60%-Pensum angestellt (Akten der Vorinstanz, act. II/15 und 24). Über Öffnungszeiten der Betriebe und Arbeitszeiten von X._____ in der Zeit vom 11. April 2007 bis zum 30. Juni 2007 und vom 15. Oktober 2007 bis zum 31. März 2008 kann sie daher keine Aussagen machen. Weiter lässt sich ihrer Arbeitszeitkontrolle, die sich bei den Akten findet (Akten der Vorinstanz, act. II/24), entnehmen, dass sie aufgrund ihrer Teilzeitanstellung immer wieder nicht oder nur teilzeitlich im Betrieb war, weshalb sie sich zu den Arbeitszeiten von X._____ an den Tagen beziehungsweise in den Zeiten, in denen sie (C._____) nicht im Betrieb war, nicht konkret äussern könnte. Bezüglich der Öffnungszeiten an Sonntagen im Juli 2007, zu welchen C._____ gemäss Berufung ebenso einvernommen werden sollte, ist zu sagen, dass vorliegend von X._____s Behauptung ausgegangen wird, sie hätten den Betriebsschluss an Sonntagen auf Anordnung von A._____ Mitte Juli 2007 von 15 Uhr wieder auf 21 Uhr verlegen müssen. Von C._____ wären somit keine entscheidrelevanten Aussagen zu erwarten, weshalb auf ihre Einvernahme verzichtet werden kann. Bei B._____ handelt es sich um den Lebenspartner von X._____, zumindest in der vorliegend interessierenden Zeitspanne. Er war bei der Y._____ AG als Leiter Unterkünfte, Camping & Restauration Camping angestellt und X._____ war seine Stellvertreterin. Wie sich aus den Akten ergibt, hat er gegenüber der Y._____ AG eine Forderung aus diesem Arbeitsverhältnis in Höhe von Fr. 50‘000.-- in Betreibung gesetzt, gegen die die Y._____ AG Rechtsvorschlag erhoben hat (Akten der Vorinstanz, act. III/20). In welchem Stand sich dieses Verfahren zur Zeit befindet, ergibt sich aus den Akten zwar nicht, jedoch ist davon auszugehen, dass B._____ ein evidentes Interesse daran hat, dass sich X._____ mit ihrer Klage gegen die Y._____ AG so weitgehend als möglich durchsetzen kann. Dies allein schon unter dem Gesichtspunkt, dass sich ein positives Erkenntnis in vorliegendem Verfahren auf ein allenfalls zu führendes Verfahren zwischen B._____ und der Y._____ AG erheblich zu Gunsten von B._____ auswirken könnte, stellen sich doch unter Umständen dieselben oder sehr ähnliche Fragen. Schliesslich ist auch zu sagen, dass B._____ als direkter Vorgesetzter von X._____ massgeblich darauf einwirken konnte, ob und in welchem Umfang Überstunden für X._____ anfielen. In gewisser Weise ist damit auch sein Verhalten zu prüfen. Die Aussagen von B._____ wären daher von vornherein mit allergrösster Zurückhaltung zu würdigen. Insbesondere aber kann der vorliegende Fall bereits aufgrund der vorhandenen Akten entschieden werden, wie die nachfolgenden Erwägungen deutlich zeigen. Die Einvernah-
Seite 9 — 22 me von B._____ würde an diesem Umstand nichts ändern, weshalb darauf verzichtet werden kann. Dasselbe wäre im Übrigen auch bezüglich der Einvernahme von C._____ zu sagen. Der Antrag auf Zeugeneinvernahme von C._____ und B._____ ist folglich abzuweisen. 4. X._____ hat gemäss ihren Ausführungen auf Seite 7 in der Berufung die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung für nicht bezogene Ruhe- und Feiertage in Höhe von Fr. 3‘358.90 zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Mai 2008 ausdrücklich nicht angefochten. Die Y._____ AG ihrerseits hat keine Berufung erhoben. Das vorinstanzliche Urteil ist somit insoweit rechtskräftig geworden (Art. 315 Abs. 1 ZPO) und die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich mit der Entschädigung für nicht bezogene Ruhe- und Feiertage nicht weiter zu beschäftigen. Strittig ist vorliegend jedoch die Frage, ob X._____ Anspruch auf Entschädigung für geltend gemachte Überstunden hat. Die von der Vorinstanz für den Fall der Bejahung eines entsprechenden Anspruchs und unter Vorbehalt des Nachweises der geltend gemachten Überstunden vorgenommene rechnerische Korrektur der klägerischerseits errechneten Anzahl möglicher Überstunden sowie die vorinstanzliche Berechnung des daraus resultierenden möglichen Nettolohnanspruches hat X._____ dahingegen in der Begründung der Berufung (act. A.1, S. 7) vorbehaltslos akzeptiert. Nachfolgend kann somit von diesen Zahlen ausgegangen werden. 5. Gemäss Berufung macht X._____ geltend, dass sie während ihrer Anstellung als stellvertretende Leiterin Unterkünfte, Camping & Restauration Camping in der Zeit vom 11. April 2007 bis zum 30. April 2008 insgesamt 939 Überstunden geleistet habe, die sie nicht habe kompensieren können. Zunächst stellt sich die Frage, ob X._____ überhaupt Anspruch auf Bezahlung von Überstunden hat. Bei deren Beantwortung ist davon auszugehen, dass X._____ dem L-GAV 98 unterstellt war (vgl. Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 5. Oktober 2010, ZK2 10 47). Gemäss dessen Art. 15 sind geleistete und nicht kompensierte Überstunden am Ende des Arbeitsverhältnisses zu entschädigen. Auch unter dem L-GAV 98 sind Überstunden jedoch nur abgeltungspflichtig, wenn sie vom Arbeitgeber angeordnet respektive genehmigt wurden oder betrieblich notwendig waren. Nicht notwendig ist Überstundenarbeit, wenn sie – insbesondere durch eine geeignetere Organisation oder einen Einsatz vorhandener Hilfskräfte – leicht vermieden werden könnte. Der Arbeitnehmer hat im Streitfall nachzuweisen, dass er Überstunden leistete und dass sie angeordnet (respektive genehmigt) oder betrieblich notwendig waren (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Pra-
Seite 10 — 22 xiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7. Auflage, Zürich 2012, N 2 und N 10 zu Art. 321c OR; Portmann, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 321c OR; vgl. auch Stähelin/Vischer, Zürcher Kommentar, N 7 zu Art. 321c OR). a) Weder vor der Vorinstanz noch im Berufungsverfahren hat X._____ geltend gemacht, die von ihr angeblich geleisteten Überstunden seien von der Y._____ AG angeordnet worden. Es findet sich in den Akten denn auch kein Hinweis beziehungsweise kein Beleg, der auf eine Anordnung der behaupteten Überstunden schliessen liesse. Insbesondere ergibt sich aus dem Umstand, dass im Arbeitsvertrag davon gesprochen wird, es könne auch Arbeit ausserhalb der üblichen Arbeitszeit erforderlich werden (Akten der Vorinstanz, act. II/1, S. 3, Art. 10.3), einzig, dass sich die Arbeitgeberin bewusst war, dass Überstunden anfallen konnten. Die Formulierung im Arbeitsvertrag ist jedoch keinesfalls als Anordnung von Überstunden zu verstehen. Eine explizite Anordnung von Überstunden kann für das vorliegende Verfahren daher verneint werden. Lag keine ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers vor, kann dieser die Bezahlung von tatsächlich geleisteten Überstunden nicht verweigern, wenn er von ihrer Leistung Kenntnis hatte und dagegen nicht eingeschritten ist. Er muss sich entgegen halten lassen, durch sein Schweigen die Leistung der Überstunden gebilligt zu haben (Urteil des Bundesgerichts vom 8. September 2000, 4C.133/2000, E 3b; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juli 2011, 4A_42/2011, E 5.2). X._____ hat in der Berufung geltend gemacht, die Y._____ AG habe aufgrund der Öffnungszeiten, des Personalbestandes, der täglichen Umsätze im Restaurant und bei den Übernachtungen, der Auslastungen der Unterkünfte, der Ferienberechnung und der Aufsichtspflicht des Geschäftsführers wissen müssen, dass erhebliche Überstunden anfallen würden und diese nicht kompensiert werden könnten. Trotz dieses Wissens habe sich die Y._____ AG nie um Aufklärung über die anfallenden Überstunden bemüht und nie nach dem Ausmass der Überstunden gefragt. Damit macht X._____ geltend, die Y._____ AG habe um die Notwendigkeit der Leistung von Überstunden gewusst. Trotzdem habe sie nicht reagiert, wodurch die Überstunden stillschweigend genehmigt worden seien. Dieser Argumentation ist nicht zuzustimmen, da es der Arbeitgeberin an der notwendigen Kenntnis fehlte und sie auch nicht verpflichtet war, sich zu erkundigen, ob Überstunden geleistet würden. Es stand offenbar X._____ und B._____ frei, ihre Arbeitszeiten einzuteilen. Ebenso waren sie für das Betriebskonzept zuständig. Die Y._____ AG durfte davon ausgehen, dass X._____ und B._____ darauf achteten, dass nicht übermässig Überstunden anfielen, beziehungsweise dass sie sich melden würden, wenn so viele Überstunden geleistet wurden, dass mit einer Kompensation derselben kaum noch gerechnet
Seite 11 — 22 werden konnte und auch eine vollständige Abgeltung mit der zusätzlichen Ferienwoche und dem höheren Lohn nicht mehr möglich war (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 2000, 4C.110/2000, E 3d). Dies gilt auch unter Berücksichtigung, dass X._____ im Zeitraum, als sie die Überstunden geleistet haben will, noch davon ausging, dass sie dem L-GAV 98 nicht unterstehe und die Überstundenentschädigung im Arbeitsvertrag korrekt beschränkt worden sei. Auch unter diesen Voraussetzungen musste sie nicht unbeschränkt Überstunden leisten. So ist denn auch im Vertrag von einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 42 Stunden die Rede (Ziffer 10.1 Arbeitsvertrag). In Ziff. 10.2 des Arbeitsvertrags wird sodann Arbeit ausserhalb der üblichen Arbeitszeit, die aufgrund der leitenden Funktion der Arbeitsnehmerin erforderlich sein könne, als „Sondereinsatz“ bezeichnet. Aus Ziff. 9.2 ergibt sich schliesslich, dass Überzeiten grundsätzlich zu kompensieren waren. Hieraus wie auch aus den für geleistete und nicht kompensierte Überstunden vereinbarten Gegenleistungen (zusätzliche Ferienwoche/Lohnhöhe) ergibt sich eine Beschränkung der zu leistenden Überstunden (vgl. auch Erwägung 5b, [S. 16]). Unter diesen Voraussetzungen hätte sich X._____ mit der Y._____ AG in Verbindung setzen müssen, wenn derart übermässig viele Überstunden anfielen, wie sie nun geltend macht. Im Übrigen ist der Auffassung von X._____, dass die Y._____ AG aufgrund der Öffnungszeiten, des Personalbestandes und der Umsätze hätte erkennen müssen, dass mehr Überstunden notwendig waren, als kompensiert werden konnten und abgegolten waren, nicht beizupflichten. Es sei in diesem Zusammenhang zum Beispiel auf die Arbeitszeitkontrolle von X._____ für den Monat Mai 2007 hingewiesen. Obwohl X._____ und B._____ in diesem Monat die Betriebe alleine führten, war es möglich, dass X._____ ihre Ruhetage weitgehend bezog und zwar jeweils samstags und sonntags (Akten der Vorinstanz, act. II/31). Es war für B._____ offenbar möglich, an den Ruhetagen von X._____ die Betriebe ohne ihre Unterstützung zu führen. Deswegen ist nicht einzusehen, weshalb es an den anderen Tagen nicht möglich gewesen sein sollte, Überstunden durch eine geschickte Arbeitszeiteinteilung zu vermeiden. Denn dass es für die Erledigung der anfallenden Arbeiten notwendig gewesen wäre, dass sowohl X._____ als auch B._____ die ganze Zeit in den Betrieben anwesend gewesen sind, wie X._____ geltend macht, ist durch den aufgezeigten Bezug von Ruhetagen widerlegt. Auch wenn es in den Monaten Juni 2007 und folgende mehr Gäste im Restaurant und im Camping gegeben haben sollte als im Mai 2007, ist doch festzustellen, dass ab Juli 2007 C._____ das Team verstärkt hat und dass für die Wintersaison sogar mehrere Saisonmitarbeiter und Aushilfen angestellt worden sind. Vergleicht man im Übrigen die Arbeitszeitkontrollen von C._____ (Akten der
Seite 12 — 22 Vorinstanz, act. II/24) und X._____ (Akten der Vorinstanz, act. II/31), so fällt auf, dass C._____ an den Tagen, an welchen X._____ Ruhetage eingezogen hat, nicht längere Präsenzzeiten hatte als an anderen Tagen. C._____ konnte auch zum Beispiel vom 10. – 13. September 2007, als X._____ Ruhetage bezog, bereits um 17.30 Uhr die Arbeit beenden, und B._____ war offensichtlich in der Lage, die anfallenden Arbeiten bis zum Betriebsschluss alleine zu erledigen. Weshalb es dann an den anderen Tagen notwendig gewesen sein sollte, dass X._____ und B._____ die ganze Zeit gleichzeitig anwesend waren, ist nicht einsichtig. Dasselbe gilt vermehrt noch für die Wintersaison, wo drei festangestellte Saisonmitarbeiter mit einem Pensum von jeweils 100% mithalfen und zudem vier Aushilfen eingesetzt werden konnten. Die Y._____ AG durfte folglich davon ausgehen, dass durch geschickte Einteilung der Arbeitszeiten und den effizienten Einsatz der Mitarbeiter und Aushilfen Überstunden, die nicht kompensiert werden konnten und nicht durch die zusätzliche Ferienwoche und den höheren Lohn abgegolten waren, vermeidbar waren. Sie musste daher weder aufgrund der Öffnungszeiten, noch wegen des Personalbestandes, der Auslastung der Unterkünfte oder der generierten Umsätze davon ausgehen, dass bei X._____ so viele Überstunden anfielen, dass diese weder kompensiert werden konnten noch durch Ferienwoche und Lohn abgegolten waren. Dasselbe ist bezüglich des Arguments zu sagen, dass A._____ aufgrund seiner Aufsichtspflicht über den Geschäftsverlauf informiert gewesen sei. Allein aus dem Geschäftsgang hätte nicht abgeleitet werden können, dass in erheblichem Umfange Überstunden angefallen wären. Die Ferienberechnung wiederum war nur ein Hinweis darauf, ob die Ferien bezogen wurden oder nicht. Die Arbeitgeberin durfte davon ausgehen, dass nicht bezogene Ferien wie vereinbart in der Zwischensaison bezogen werden würden, bestand doch kein Anspruch auf Ferien während der Saison. Nicht bezogene Ferien liessen daher keinen Schluss auf das Leisten von Überstunden zu. Weiter zeigten die Erfahrungen aus der vorhergehenden Wintersaison 2006/2007 höchstens auf, dass eine vertretbare Anzahl Überstunden schlussendlich nicht kompensiert werden konnte und daher ausbezahlt werden musste (Akten der Vorinstanz, act. II/41 und act. III/9). Ob jedoch in der vorangegangenen Wintersaison (oder allgemein vor der Sommersaison 2007) bereits eine zusätzliche Ferienwoche gewährt und ein höherer Lohn ausbezahlt worden waren, um allfällige nicht kompensierbare Überstunden abzugelten, oder ob die Y._____ AG erst ab der Sommersaison 2007 zur Vermeidung von Zahlungen für Überstunden die zusätzliche Ferienwoche und den höheren Lohn vereinbart hat, ist nicht klar, weshalb sich aus den nach der Wintersaison 2006/2007 ausbezahlten Überstunden nichts ableiten lässt.
Seite 13 — 22 Und schliesslich musste die Y._____ AG die E-Mail von B._____ und X._____ vom 31. Oktober 2007 an A._____ und H._____ (Akten der Vorinstanz, act. II/6) nicht in dem Sinne verstehen, dass sowohl B._____ als auch X._____ täglich je zwei Schichten zu acht Stunden arbeiteten. Sie durfte vielmehr schliessen, es werde in zwei Schichten gearbeitet und dabei insgesamt 16 Stunden abgedeckt. Dass sich die Y._____ AG im Übrigen nicht um die Arbeitszeitkontrolle gekümmert und sich auch nicht nach den Arbeitszeiten oder Überstunden erkundigt hat, kann ihr aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen nicht vorgeworfen werden, zumal auch sie in der fraglichen Zeit, als die Überstunden geleistet worden sein sollen, noch davon ausging, dass X._____ nicht dem L-GAV 98 unterstehe und die Abgeltung der Überstunden im Arbeitsvertrag gültig auf die zusätzliche Ferienwoche und den höheren Lohn beschränkt worden sei. Die Y._____ AG musste unter diesen Umständen jedenfalls nicht wissen und auch nicht davon ausgehen, dass X._____ massiv Überstunden leistete, ohne ihr dies mitzuteilen. Aus dem Schweigen der Y._____ AG kann unter diesen Umständen keine nachträgliche Genehmigung bereits geleisteter Überstunden abgeleitet werden. b) Die Y._____ AG hat von Anfang an geltend gemacht, dass sie Aushilfen zur Verfügung gestellt hätte, wenn sie von den Überstunden gewusst hätte. Dies erscheint glaubhaft. Aus den Akten ergibt sich, dass für die Wintersaison 2007/2008 mehrere Saisonmitarbeiter und Aushilfen eingestellt wurden. Ebenso hat C._____ das Team in der Sommersaison 2007 verstärkt. Für die Sommersaison 2008 wiederum wurden sogar mehrere Saisonmitarbeiter und Aushilfen eingestellt (Akten der Vorinstanz, act. III/13). X._____ und B._____ waren gemäss Aktenlage in der Wintersaison 2006/2007 selbst als (Saison-)Mitarbeiter eingestellt gewesen (vgl. Akten der Vorinstanz, act. II/33 und 41). Damit ist davon auszugehen, dass die Möglichkeit, Saisonmitarbeiter und Aushilfen einzustellen, zum einen durchaus bestanden hat und zum andern X._____ und B._____ auch bekannt war. Unter diesen Umständen aber können allenfalls übermässige Überstunden nicht mehr als notwendig erachtet werden, da sie zu vermeiden gewesen wären. Es wäre an B._____ und X._____ als Leiter und stellvertretende Leiterin der E._____, des F._____ und des Campingplatzes gewesen, genügend Saisonmitarbeiter und Aushilfen zu beantragen, so dass keine oder zumindest kaum nicht kompensierbare Überstunden angefallen wären. Dass sie dies für die Sommersaison 2007 getan hätten, aber von der Y._____ AG nicht genügend Personal bewilligt erhalten hätten, machen sie nicht geltend und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Für die Wintersaison 2007/2008 haben B._____ und X._____ zwar tatsächlich mehr Personal beantragt, als schlussendlich von der Y._____ AG bewilligt worden ist (Ak-
Seite 14 — 22 ten der Vorinstanz, act. II/6 und 20 sowie III/13). Jedoch ist aus diesem Umstand einzig zu schliessen, dass die Y._____ AG dem Betriebskonzept, wie es B._____ und X._____ vorgesehen hatten, nicht im ganzen Umfang zustimmte, sondern von einem weniger arbeitsintensiven Betriebskonzept ausging. Die Tatsache, dass die Y._____ AG nicht alle beantragten Stellen bewilligte, hiess daher nicht, dass sie nun mit erheblichen Überstunden einverstanden gewesen wäre, und durfte ohne weitere Hinweise auch nicht so verstanden werden. Vielmehr hätten sich B._____ und X._____ in dieser Situation Gedanken über ein reduziertes, den personellen Gegebenheiten angepasstes Betriebskonzept machen müssen. Wenn sie dies nicht getan haben und dadurch erhebliche Überstunden entstanden sind, kann dies nicht der Y._____ AG angelastet werden. Im Weiteren hat die Y._____ AG ausgeführt, dass sie die Stellen, die von B._____ und X._____ für die Wintersaison 2007/2008 beantragt worden seien, auch deswegen nicht alle bewilligt habe, weil zuerst habe klar werden müssen, wie viel Arbeit in dieser Wintersaison überhaupt anfallen werde. Sie wäre aber bereit gewesen, mehr Personal – insbesondere Aushilfen – anzustellen, sobald sich gezeigt hätte, dass dies aufgrund des Arbeitsanfalles notwendig gewesen wäre. Sie hat denn auch etwa zweieinhalb Wochen nach Beginn der Wintersaison 2007/2008 am 15. Dezember 2007, nämlich auf den 3. Januar 2008 hin, zusätzlich vier Aushilfen eingestellt (Akten der Vorinstanz, act. III/13 und 14). Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass die Y._____ AG durchaus bereit war, Aushilfen anzustellen, wenn es sich als notwendig erwiesen hätte. Insgesamt gesehen ist somit festzustellen, dass es in der Verantwortung von B._____ und X._____ gelegen wäre, rechtzeitig und in genügendem Masse Saisonmitarbeiter und Aushilfen zu beantragen und ihr Betriebskonzept allenfalls den bewilligten Stellen anzupassen. Es war aber auch ihre Aufgabe, die zur Verfügung stehenden Aushilfen effizient zum Einsatz zu bringen. Aus den Arbeitszeitabrechnungen der in der Wintersaison 2007/2008 eingestellten Aushilfen, die sich bei den Akten befinden, ergibt sich, dass diese oft nur wenige Stunden pro Woche gearbeitet haben (Akten der Vorinstanz, act. II/28 – 30). X._____ macht diesbezüglich geltend, die Aushilfen seien aufgrund ihrer fehlenden Ausbildung im Gastgewerbe und ihrer begrenzten zeitlichen Verfügbarkeit nicht häufiger einsetzbar gewesen. Dazu ist zu sagen, dass für viele der Aufgaben, die X._____ in ihrer Berufung als ihre eigenen schildert, wie etwa Rüsten der Lebensmittel, Bereitstellen des Frühstücks, des Mittag- und des Abendessens, Aufräumen der Küche und Abwaschen des Geschirrs, Reinigen des Restaurants, der Terrasse, der WC- und Duschanlagen, Reinigen der Häuser, der Zimmer, der Campinganlagen und der Gemeinschaftsräume, Waschen und Bü-
Seite 15 — 22 geln der Wäsche etc., keine spezielle Ausbildung erforderlich ist, so dass kein Hinderungsgrund bestanden hätte, die Aushilfen in diesen Bereichen einzusetzen. Lediglich nebenbei sei auch erwähnt, dass die Arbeiten, die gemäss Betriebskonzept denjenigen Mitarbeitern zugedacht gewesen sind, die von der Y._____ AG nicht bewilligt worden sind (vgl. Akten der Vorinstanz, act. II/20), allesamt keine spezielle Ausbildung erforderten und daher zweifellos auch den Aushilfen hätten übertragen werden können. Wie es sich mit der zeitlichen Verfügbarkeit der Aushilfen verhalten hat, ergibt sich aus den Akten nicht (die als Zeugen einvernommenen Aushilfen wurden nicht danach gefragt und äusserten sich auch nicht von sich aus dazu, vgl. Akten der Vorinstanz, act. IV/1 und 2). Deshalb steht nicht fest, dass die Aushilfen tatsächlich nicht häufiger verfügbar waren. Aufgrund der Aktenlage kann unter diesen Umständen keineswegs davon ausgegangen werden, dass X._____ und B._____ die ihnen zur Verfügung stehenden Aushilfen bestmöglich eingesetzt haben. Dass X._____ im Weiteren in dem Zeitraum, in dem die Aushilfen angestellt waren, gemäss ihren Aufzeichnungen trotzdem monatlich zwischen 160% und über 200% gearbeitet haben will (vgl. das Verhältnis der effektiv geleisteten Arbeitszeit zu der vertraglichen Arbeitszeit auf den eingereichten Arbeitszeitkontrollblättern für die Monate Januar bis März 2008, Akten der Vorinstanz, act. II/31), lässt jedenfalls grösste Zweifel an einem genügenden und effizienten Einsatz der Aushilfen aufkommen. Nachdem sich somit zum einen erwiesen hat, dass die Y._____ AG bei Bedarf Aushilfen eingestellt hätte, nachdem zum andern nicht nachgewiesen ist, dass X._____ und B._____ für die Sommersaison 2007 überhaupt mehr Aushilfen beantragt haben, und nachdem schliesslich nicht davon ausgegangen werden kann, dass X._____ und B._____ die für die Wintersaison 2007/2008 eingestellten Aushilfen genügend eingesetzt haben, müssen die von X._____ geltend gemachten Überstunden als nicht notwendig qualifiziert werden. Dies gilt auch unter der Voraussetzung, dass X._____ und die Y._____ AG im Zeitpunkt, als die Überstunden geleistet worden sein sollen, davon ausgegangen sind, dass X._____ als stellvertretende Leiterin der E._____, des F._____ und des Campingplatzes eine leitende Angestellte war, damit nicht dem L-GAV 98 unterstand und daher eine weitergehende Überstundenentschädigung im Arbeitsvertag gültig wegbedungen worden war. Denn auch als leitende Angestellte und mit beschränkter Überstundenentschädigung hätte X._____ nur Überstunden leisten müssen, die notwendig waren. Das heisst, sie hätte die von der Y._____ AG gebotene Möglichkeit, Aushilfen anzufordern, nutzen dürfen und sogar nutzen müssen. Auch als leitende Angestellte und mit beschränkter Überstundenentschädigung musste X._____ keine Über-
Seite 16 — 22 stunden leisten, die durch geeignete Massnahmen vermieden werden konnten. Dies insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt, dass sich aufgrund der Anzahl der geltend gemachten Überstunden sehr schnell abzeichnete, dass diese nicht mehr würden kompensiert werden können, auch nicht während der Zwischensaison. Wenn X._____ trotzdem Überstunden leistete, anstatt Aushilfen anzufordern, so waren diese Überstunden als nicht notwendig einzustufen. Ob es im Übrigen für die Y._____ AG aus ökonomischer Sicht sinnvoll war, Aushilfen einzusetzen, was X._____ in der Berufung bestreitet, ist nicht relevant. Es kommt einzig darauf an, dass für X._____ und B._____ die Möglichkeit bestand, Aushilfen anzufordern, und dass ihnen diese Möglichkeit bekannt war. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Überstunden grundsätzlich als nicht notwendig anzusehen sind, da die Möglichkeit bestanden hätte, durch den Einsatz von Aushilfen diese Überstunden zu vermeiden. Es stellt sich nun die weitere Frage, ob alle geltend gemachten Überstunden nicht notwendig waren oder ob nur ein Teil der behaupteten Überstunden als nicht notwendig beurteilt werden muss. Dazu ist zunächst festzustellen, dass sich aus dem Arbeitsvertrag deutlich ergibt, dass Überstunden, die nicht kompensiert werden könnten, durch die zusätzliche Ferienwoche und den höheren Lohn abgegolten sein sollten (vgl. Art. 9.2 und 10.3; weder der höhere Lohn, noch die zusätzliche Ferienwoche sind von der Vorinstanz bei der Berechnung der Entschädigung für nicht bezogene Ruhe- und Feiertage herangezogen worden, so dass sie gänzlich für die Abgeltung von Überstunden zur Verfügung stehen). Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil festgehalten, dass Art. 9.2 und 10.3 des Arbeitsvertrages nichtig seien. Das trifft in dieser absoluten Form nicht zu und ist dahingehend zu präzisieren, dass Art. 9.2 und 10.3 des Arbeitsvertrages nur nichtig sind, soweit sie dem L-GAV 98 widersprechen (Art. 20 Abs. 2 OR analog. Ginge man im Übrigen von einer gänzlichen Nichtigkeit der Art. 9.2 und 10.3 des Arbeitsvertrages aus, dann hätte die Y._____ AG die zusätzliche Ferienwoche sowie den den Mindestlohn übersteigenden Lohnanteil ohne Rechtsgrund gewährt beziehungsweise geleistet und könnte beides zurückfordern. Dies hat die Vorinstanz übersehen.). Es stimmt im Weiteren, dass der L-GAV 98 für nicht leitende Angestellte den Ausschluss einer Überstundenentschädigung verbietet. Nicht verbieten kann er jedoch, dass zur Kompensation von Überstunden eine zusätzliche Ferienwoche vereinbart wird, kann es doch nicht darauf ankommen, ob einzelne Stunden oder einzelne Tage zur Kompensation von Überstunden arbeitsfrei gegeben werden oder gleich eine ganze Woche, solange nur mit jeder arbeitsfreien Stunde nur eine Überstunde kompensiert wird. Mit der zusätzlichen Ferienwoche konnten daher
Seite 17 — 22 offensichtlich Überstunden in Höhe der wöchentlichen Arbeitszeit ausgeglichen werden, vorliegend mithin 42 Stunden (Akten der Vorinstanz, act. II/1, Art. 10.1). Da X._____ 12 Monate und 20 Tage gearbeitet hat, standen ihr insgesamt 44.33 Stunden an zusätzlichen Ferien zu (42 Stunden für die 12 Monate, 2.33 Stunden [42 ./. 12 ./. 3 x 2] für die 20 Tage), die sie bezogen und mit denen sie Überstunden kompensiert hat. Ebenso wenig kann der L-GAV 98 verbieten, mit einem höheren Lohn bereits Überstunden abzugelten, die später nicht kompensiert werden können, solange dabei jede Überstunde mit dem entsprechenden Stundenansatz und dem Überstundenzuschlag entschädigt wird. Denn es kann nicht darauf ankommen, ob nicht kompensierte Überstunden samt Überstundenzuschlag gesamthaft am Ende des Arbeitsverhältnisses bezahlt werden oder in mehreren Teilbeträgen über das Arbeitsverhältnis verteilt. Es kommt einzig darauf an, dass am Ende des Arbeitsverhältnisses alle nicht kompensierten Überstunden korrekt abgegolten werden beziehungsweise abgegolten worden sind. Sieht man sich nun die Mindestlöhne an, die gemäss Art. 10 des L-GAV 98 im Jahre 2007 geschuldet waren, so ist leicht festzustellen, dass X._____, die über keine Berufslehre im Gastgewerbe, jedoch über mehrjährige Berufspraxis in dieser Branche verfügte (vgl. ihren Lebenslauf, Akten der Vorinstanz, act. III/4), höchstens mit einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 4‘397.-- hätte rechnen können, sofern man ihr zugesteht, dass sie regelmässig mindestens einen Mitarbeiter geführt hat (vgl. auch act. III/9, wonach sie als Saisonmitarbeiterin von Dezember 2006 bis 10. April 2007 bei den Y._____ AG einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 3‘200.-- erhielt, was dem Mindestlohn für Mitarbeitende ohne Berufslehre entspricht). Gemäss Arbeitsvertrag hat X._____ monatlich Fr. 4‘800.-- brutto verdient und damit rund Fr. 400.-- mehr als der Mindestlohn. Diese Fr. 400.-- entsprechen bei einem Stundenlohn von Fr. 26.37 (Urteil der Vorinstanz, S. 26, Ziff. 4; diesen Stundenlohn hat X._____ in ihrer Berufung ausdrücklich anerkannt, indem sie die von der Vorinstanz auf dieser Grundlage errechnete Überstundenentschädigung akzeptiert hat) und einem Überstundenzuschlag auf den Stundenlohn von 25%, was gesamthaft Fr. 32.96 ergibt, ungefähr 12 Stunden. Mit dem höheren Lohn hat die Y._____ AG mithin monatlich 12 Überstunden, die während der Anstellung nicht kompensiert werden konnten, abgegolten. X._____ hat 12 Monate und 20 Tage gearbeitet. Dies ergibt 152 Überstunden (12 x 12 + 8), die mit dem höheren Lohn abgegolten sind. Hinzu kommen die 44.33 Überstunden aus der zusätzlichen Ferienwoche. Insgesamt sind X._____ damit 196.33 Überstunden abgegolten worden (geht man davon aus, X._____ hätte ab dem 1. Januar 2008 der neue Mindestlohn von Fr. 4‘485.-- zugestanden, so wären 186.33 Überstunden abgegolten [für das Jahr
Seite 18 — 22 2007: 12 Stunden x 8 Monate + 8 Stunden = 104 Stunden; für das Jahr 2008: Fr. 315.-- ./. Fr. 32.96 = 9.56 Stunden, 9.56 Stunden x 4 Monate = 38 Stunden; in beiden Jahren über den höheren Lohn bezahlte Überstunden = 142; mit Ferienwoche kompensierte Überstunden = 44.33; insgesamt abgegoltene Überstunden: 186.33]). Dass X._____ darüber hinaus Überstunden geleistet hätte, die nicht durch den Einsatz von Aushilfen hätten abgedeckt werden können, ist nicht belegt. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass B._____ und X._____ als Leiter und stellvertretende Leiterin der E._____, des F._____ und des Campingplatzes offenbar vollkommen frei waren in der Einteilung ihrer Arbeitszeit. Es hätte daher an ihnen gelegen, ihre Arbeitseinsätze – auch unter Einbezug der anderen Mitarbeiter und der Aushilfen – so weit als möglich so zu planen und aufzuteilen, dass keine Überstunden angefallen wären, die nicht hätten kompensiert werden können oder nicht mit dem höheren Lohn und der zusätzlichen Ferienwoche abgedeckt worden wären. Ebenso hätten sie ihr Betriebskonzept dahingehend auslegen oder ändern müssen, dass nicht übermässig Überstunden anfallen konnten. Allein der Umstand, dass sie im Juni und Juli 2007 an Sonntagen bereits um 15 Uhr schlossen, den Betriebsschluss Mitte Juli aber auf Anordnung von A._____ wieder auf 21 Uhr verschieben mussten, genügt nicht, um zu belegen, dass X._____ und B._____ ernsthaft versucht hätten, das Konzept den personellen Gegebenheiten anzupassen, jedoch von der Y._____ AG daran gehindert worden wären. Es sind noch viele weitere Möglichkeiten denkbar, die Arbeitszeiten im Rahmen zu halten, wie zum Beispiel die stundenweise Schliessung von Restaurant und Rezeption oder von der Küche an Vormittagen und/oder Nachmittagen etc.. Dem wäre auch nicht entgegengestanden, dass die Öffnungszeiten im Restaurant/Betrieb angeschlagen und im Internet veröffentlicht gewesen sein sollen, konnten diese Bekanntmachungen doch mit wenig Aufwand abgeändert werden. Im Weiteren ist X._____ zu widersprechen, wenn sie ausführt, dass sie erst Ende Sommersaison 2007 habe erkennen können, dass die von ihr angehäuften Überstunden und nicht bezogenen Ruhe- und Feiertage nicht in der Zwischensaison kompensiert werden könnten. X._____ macht gemäss ihren Aufzeichnungen bereits für die Monate April bis Juni 2007 insgesamt 314.5 Überstunden geltend (Akten der Vorinstanz, act. II/31), was bei einer 42-Stunden-Woche etwa 7.5 Wochen entspricht und damit beinahe der ganzen, zweimonatigen Zwischensaison. Es war für X._____ damit lange vor Ende der Sommersaison deutlich absehbar, dass sie Überstunden in diesem Ausmass nicht würde kompensieren können. Sobald sich abzeichnete, dass ausserordentlich viele Überstunden anfielen, hätten X._____ und B._____ daher reagieren müssen. Sie hätten (mehr) Aushilfen anfordern
Seite 19 — 22 und/oder ihr Konzept überdenken müssen, damit keine übermässigen Überstunden mehr anfielen und die bereits geleisteten Überstunden so weit als möglich kompensiert werden konnten. Sicher aber hätten sie das Gespräch mit der Y._____ AG suchen müssen. Denn selbst wenn sie in jenem Zeitpunkt noch davon ausgingen, dass sie als leitende Angestellte galten und die Überstundenentschädigung im Arbeitsvertrag korrekterweise auf den höheren Lohn und die zusätzliche Ferienwoche beschränkt worden war, mussten sie nicht Überstunden ohne Ende beziehungsweise ein Arbeitspensum von 150% und mehr leisten. Dies insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Y._____ AG bereit war, wenn nötig weitere Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen. Es steht somit nicht fest, dass die von X._____ geltend gemachten Überstunden, welche über die mittels höherem Lohn und zusätzlicher Ferienwoche abgegoltenen Überstunden hinaus gehen, nicht gänzlich mit der Beschäftigung von Aushilfen hätten vermieden werden können und daher notwendig waren. Damit ist auch eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ausgeschlossen. Denn eine solche setzt voraus, dass aufgrund der vorgebrachten Umstände die Leistung von entschädigungspflichtigen Mehrstunden nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (vgl. BGE 122 III 219 E 3a). Diese annähernde Sicherheit ist vorliegend in dem Sinne nicht gegeben, als nicht fest steht, dass wenigstens Teile der behaupteten Überstunden notwendig und damit abgeltungspflichtig waren. Somit ergibt sich, dass die von X._____ geltend gemachten Überstunden insgesamt als nicht notwendig beurteilt werden müssen. Es fehlt folglich an einer Voraussetzung für die Bezahlung der Überstunden. Unter diesen Umständen muss sich die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden nicht mit der Frage beschäftigten, ob die von X._____ eingelegten Arbeitszeitkontrollblätter überhaupt für den Nachweis genügen, dass tatsächlich Überstunden geleistet worden sind, die über das hinausgehen, was mit der zusätzlichen Ferienwoche und dem höheren Lohn bereits abgegolten ist. Ebenso wenig muss die Frage erörtert werden, ob X._____ eine Beweiserleichterung zu gewähren wäre, da über den tatsächlichen Anfall von Überstunden nicht entschieden werden muss, nachdem mögliche Überstunden als nicht notwendig und damit als nicht abgeltungspflichtig beurteilt werden müssen. X._____ steht keine über das bereits Erhaltene hinausgehende Entschädigung für Überstunden zu. Die Vorinstanz hat damit die Klage von X._____, soweit sie sich auf die Bezahlung von Überstunden stützt, zu Recht abgewiesen. Das vorinstanzliche Urteil ist folglich in diesem Punkt im Ergebnis zu bestätigen und die Berufung ist abzuweisen.
Seite 20 — 22 6. Mit ihrer Berufung wendet sich X._____ gemäss Rechtsbegehren auch gegen die vorinstanzliche Kostenverteilung. In der Begründung der Berufung äussert sie sich dazu jedoch nicht, vielmehr bringt sie einzig Argumente zur Kostenverteilung im Berufungsverfahren vor. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz (fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dabei ist im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast) (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Februar 2013, 4A_651/2012, E 4.2; Hungerbühler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Zürich 2011, N 27 f. zu Art. 311 ZPO; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, N 5 f. zu Art. 311 ZPO). Nachdem sich X._____ in der Begründung der Berufung in keiner Weise mit der vorinstanzlichen Kostenzuteilung auseinandersetzt, fehlt es diesbezüglich an den notwendigen Rügen beziehungsweise an der notwendigen Begründung, weshalb auf die Berufung insoweit nicht eingetreten werden kann. Soweit sie ihren Antrag mit der von ihr beantragten Änderung des vorinstanzlichen Entscheids in der Hauptsache begründet haben will, entfällt eine Korrektur, nachdem die Berufung abzuweisen ist. Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid über die Kosten im erstinstanzlichen Verfahren sein Bewenden. 7. In einem letzten Punkt ist über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden. a) Für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis dürfen den Parteien bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.-- keine Gerichtskosten auferlegt werden (Art. 114 lit. c ZPO). Der Streitwert bemisst sich nach der eingeklagten Forderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter der eingeklagten Forderung der vor erster Instanz gestellte Anspruch zu verstehen, das heisst, es ist auf den Streitwert im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit abzustellen (Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 2011, 4A_613/2010, E 8, das zwar noch zu Art. 343 Abs. 3 aOR ergangen ist. Da sich die Rechtslage mit dem neuen Recht jedoch nicht geändert hat, kann es vorliegend herangezogen werden.). Die Rechtshängigkeit tritt unter anderem mit der Einreichung eines Schlichtungsbegehrens ein (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Veränderungen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wie zum Beispiel die teilweise Anerkennung oder eine Herabsetzung der Forderung sind deshalb nicht zu berücksichtigen. Auch von den Rechtsmittelinstanzen ist das in Art. 114 lit. c ZPO vorgesehene besondere Verfahren nur dann einzuhalten, wenn die ursprünglich eingeklagte Forderung gemäss Klagebewilligung (unter der bündneri-
Seite 21 — 22 schen ZPO: Leitschein) die Streitwertgrenze nicht übersteigt (vgl. PKG 1993 Nr. 5; BGE 115 II 30 E 5b; beide noch zum alten Recht ergangen). Vorliegend wurde anlässlich der Vermittlung eine Forderung von Fr. 34‘806.55 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Mai 2008 geltend gemacht. Die Forderung überstieg damit die Grenze von Fr. 30‘000.--, weshalb Art. 114 lit. c ZPO keine Anwendung finden kann. Die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens sind folglich dem Ausgang des Verfahrens entsprechend zu verlegen. b) Es hat sich ergeben, dass die Berufung in allen Punkten abgewiesen werden muss. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens hat X._____ als unterliegende Partei die Prozesskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung, zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 6‘000.-- festgesetzt. Bezüglich der ausseramtlichen Entschädigung stützt sich das urteilende Gericht in der Regel auf die Honorarnoten der beigezogenen Rechtsvertreter. Von den Honorarnoten ist unter anderem dann abzuweichen, wenn ein verlangter Interessenwertzuschlag sich als nicht üblich erweist (vgl. Art. 2 Abs. 2 HV). Üblich ist ein einmaliger Interessenwertzuschlag (Art. 3 Abs. 2 HV). Vorliegend ergibt sich aus dem Urteil der Vorinstanz mit aller Deutlichkeit, dass diese bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigungen bereits einen Interessenwertzuschlag berücksichtigt hat. Es steht den Parteien daher nicht zu, im Berufungsverfahren erneut einen Interessenwertzuschlag geltend zu machen. Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Benz hat eine Honorarnote eingereicht, aus welcher der Aufwand im Berufungsverfahren ersichtlich ist (act. D.8). Diese Honorarnote umfasst auch einen Interessenwertzuschlag in Höhe von Fr. 1‘200.--. Wie bereits ausgeführt, kann im vorliegenden Berufungsverfahren nicht erneut ein Interessenwertzuschlag verlangt werden; er ist daher ersatzlos zu streichen. Damit bleibt ein Aufwand von Fr. 4‘742.-- zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt somit von Fr. 5‘121.35. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschrift erscheint dieser Aufwand als angemessen. X._____ hat die Y._____ AG daher für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 5‘121.35 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
Seite 22 — 22 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6‘000.-- gehen zu Lasten von X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. X._____ hat die Y._____ AG für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 5‘121.35 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 15‘000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 FF, 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: