Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 20. März 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 64 18. April 2012 ZK2 11 65 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Pritzi Aktuarin ad hoc Sigron In den zivilrechtlichen Beschwerden der A . , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch MLaw Andrea Franco Stöhr, c/o Zinsli Nater Ganzoni, Via Maistra 5, 7500 X. (ZK2 11 64), und der B . , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marc Tomaschett, St. Martinsplatz 8, 7002 Chur (ZK2 11 65), gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 8. Dezember 2011, mitgeteilt am 9. Dezember 2011, in Sachen der Parteien, betreffend vorsorgliche Massnahmen (Kostenentscheid), hat sich ergeben:
Seite 2 — 11 I. Sachverhalt A. Am 17. September 2005 schlossen die B. (Verpächterin) und die A. (Pächterin) einen Pachtvertrag für das S. in X. ab. Der Vertrag wurde für die Dauer vom 1. Dezember 2005 bis am 30. Oktober 2006 abgeschlossen und enthielt die Option zur Verlängerung um fünf Jahre. Nachdem vom Optionsrecht auf Verlängerung Gebrauch gemacht wurde, endete der Pachtvertrag am 30. Oktober 2011. B. Mit Gesuch vom 20. Oktober 2011 ersuchte die B. das Bezirksgericht Maloja um Anordnung einer superprovisorischen Massnahme. Die Gesuchstellerin beantragte, dass der 27. und 28. Oktober 2011 als Datum festgelegt werde für die Rückgabe der Räumlichkeiten, die Aufnahme eines Inventars und einer Mängelliste sowie für die Durchführung einer Funktionskontrolle sämtlicher Geräte und Anlagen im S.. Sie beantragte zudem die Bezeichnung eines Sachverständigen. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja hiess das Gesuch mit Entscheid vom 21. Oktober 2011 gut und setzte der Gesuchsgegnerin eine Frist zur Stellungnahme bis zum 25. Oktober 2011. C. In ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2011 beantragte die Gesuchsgegnerin die Abweisung des Gesuchs und erklärte, die Rückgabe des Pachtobjekts habe am 31. Oktober 2011 zu erfolgen, da der 30. Oktober ein Sonntag sei. Sie wies darauf hin, dass es nicht möglich sei, die Inventaraufnahme am 27. und 28. Oktober 2011 durchzuführen, weil das Inventar zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig sein werde. Die Anlieferung des Ersatzinventars erfolge erst am 28. resp. 29. Oktober 2011. Zudem sei das erforderliche Personal auf den 29., 30., 31. Oktober 2011 und den 1. November 2011 aufgeboten. Die Gesuchsgegnerin betonte ausserdem, dass das Pachtobjekt über den Sommer geschlossen gewesen sei und sie die Sommersaison bereits am 11. September 2011 beendet habe. D. Am 31. Oktober und 1. November 2011 erfolgte die Aufnahme des Inventars durch den bezeichneten Sachverständigen. Zudem gab die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin am 31. Oktober 2011 die Schlüssel für das Pachtobjekt zurück. E. Mit einem zweiten Gesuch, welches am 18. November 2011 beim Bezirksgericht Maloja einging, stellte die B. am 17. November 2011 folgende Anträge: Die erstellten Inventar-, Mängel- und Fehlbestände-Listen seien als Grundlage für die ordentliche Rückgabe festzulegen und es sei der Pächterin eine Frist von maximal zehn Tagen für die Wiederinstandstellung und Reinigung anzusetzen. Nach unbe-
Seite 3 — 11 nutztem Ablauf der festgesetzten Frist sei der Verpächterin zu erlauben, zu Lasten der Gesuchsgegnerin Ersatz zu beschaffen bzw. eine Ersatzvornahme durchführen zu lassen. Eventualiter sei in diesem Zusammenhang eine superprovisorische Verfügung zu erlassen. Die Gesuchsgegnerin sei zur Bezahlung von CHF 53'992.33 aus Fehlbeständen und Mängeln zu verpflichten und zur Begleichung von Rechnungen in der Höhe von CHF 10'225.85 (Inventarkosten) und CHF 14'704.68 (Betriebskosten) anzuhalten. Sämtliche Kosten des Amtsbefehlsverfahrens und dieses erneuten Antrages seien der Gesuchsgegnerin zu überbinden, welche zugleich mit einer Busse im Sinne von Art. 292 StGB zu bestrafen sei. Schliesslich sei die Gesuchsgegnerin zu einer ausseramtlichen Entschädigung von CHF 10'382.50 zzgl. MWSt und einer Umtriebsentschädigung von CHF 5'000.– zu verurteilen. F. In ihrer Stellungnahme vom 2. Dezember 2011 beantragte die Gesuchsgegnerin die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit, soweit die Rückgabe des Pachtobjekts betroffen sei. Sie ersuchte zudem um Abweisung des Gesuchs vom 17. November 2011, soweit darauf eingetreten werden könne; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin. G. Mit Entscheid vom 8. Dezember 2011 entschied der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja wie folgt: „1. Das Verfahren wird hinsichtlich der Anträge vom 20. Oktober 2011 zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben, während die Anträge der Gesuchstellerin vom 17. November 2011 abgewiesen werden. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 800.– und Schreibgebühren von CHF 200.–, werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung).“ In Zusammenhang mit dem Kostenentscheid führte der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja aus, dass das Gesuch vom 20. Oktober 2011 grundsätzlich als begründet zu erachten sei, das Gesuch vom 17. November 2011 hingegen abzuweisen sei. Zudem verwies er auf das widersprüchliche Verhalten der Gesuchsgegnerin. Diese Umstände würden es rechtfertigen, die Verfahrenskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. H. Gegen den Kostenentscheid erhob die Gesuchsgegnerin am 20. Dezember 2011 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen (ZK2 11 64):
Seite 4 — 11 „1. Es sei der Kostenentscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichts Maloja vom 8. Dezember 2011 aufzuheben; 2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die gesamten Verfahrenskosten des Verfahrens Nr. _, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 800.– und Schreibgebühren von CHF 200.–, zu bezahlen; 3. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 9'045.– zu bezahlen; Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.“ Die Gesuchsgegnerin führt zur Begründung ihrer Anträge aus, dass das Gesuch vom 20. Oktober 2011 in keiner Weise begründet gewesen sei und dementsprechend hätte abgewiesen werden müssen. Es sei zudem ungerechtfertigt gewesen, weshalb die Gesuchstellerin für die Kosten des Verfahrens aufzukommen habe. In Zusammenhang mit dem Gesuch vom 17. November 2011 macht die Gesuchsgegnerin geltend, dieses sei aussichtslos und leichtfertig eingereicht worden, weshalb die Gesuchstellerin die Kosten zu tragen habe. Die Gesuchsgegnerin weist zudem darauf hin, dass ihr Verhalten nicht widersprüchlich gewesen sei. Das Verhalten und die ungerechtfertigten Gesuche der Gesuchstellerin würden es hingegen rechtfertigen, der Gesuchsgegnerin eine aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen. I. Gegen den Kostenentscheid erhob die Gesuchstellerin am 21. Dezember 2011 (Poststempel) Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen (ZK2 11 65): „1. Der Kostenentscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Maloja vom 08. Dezember 2011 sei aufzuheben. 2. Die Kosten im besagten Verfahren, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 800.00 und Schreibgebühren von CHF 200.00 seien vollumfänglich der Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 3. Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin eine ausserordentliche Entschädigung von CHF 10'382.50 zuzüglich MWST von 8% zu bezahlen. 4. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. 5. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin.“ Die Gesuchstellerin führt zur Begründung ihrer Anträge aus, das Verhalten der Gesuchsgegnerin habe sowohl zur Verfahrenseinleitung als auch zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt. Das renitente Verhalten der Gesuchsgegnerin, ihre Uneinsichtigkeit und ihre Weigerung, sich um eine konstruktive Lösung
Seite 5 — 11 und die Behebung der Mängel zu kümmern, hätten Sie veranlasst, den Bezirksgerichtspräsidenten zu informieren. Die Kosten des so provozierten Verfahrens seien deshalb der Gesuchsgegnerin anzulasten. J. Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2012 beantragt die Gesuchstellerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde der Gesuchsgegnerin unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin. Sie ersucht um Vereinigung der Verfahren ZK2 11 64 und ZK2 11 65. Schliesslich beantragt sie, die Kosten des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Maloja seien vollumfänglich der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, eine aussergerichtliche Entschädigung von CHF 10'382.50 zzgl. MWSt zu bezahlen. K. Mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2012 beantragt die Gesuchsgegnerin die Abweisung der Beschwerde der Gesuchstellerin unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin. L. Auf weitere Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1. Zur Vereinfachung des Prozesses und in Entsprechung des Antrags der Gesuchstellerin werden die Verfahren ZK2 11 64 und ZK2 11 65 gemäss Art. 125 lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) vereinigt. 2. Gemäss Art. 110 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO ist der Kostenentscheid selbstständig mit Beschwerde anfechtbar (Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 3 zu Art. 110; Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 zu Art. 110). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert zehn Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a EGzZPO entscheidet das Kantonsgericht von Graubünden in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert im Rechtsmittelverfahren CHF 5'000.– nicht überschreitet. Der Entscheid vom 8. Dezember
Seite 6 — 11 2011, mitgeteilt am 9. Dezember 2011, wurde den Parteien am 12. Dezember 2011 zugestellt. Die Beschwerden vom 20. Dezember 2011 (Gesuchsgegnerin) und vom 21. Dezember 2011 (Gesuchstellerin) erfolgten somit innert der gesetzlichen Frist. Die Rechtsvertreter der Parteien sind zur Vertretung bevollmächtigt (act. II.V1 resp. III.V4 des Bezirksgerichts Maloja). Auf die im Übrigen formgerecht eingereichten Beschwerden ist somit einzutreten. 3. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Diesfalls ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wobei „offensichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit „willkürlich“ im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (BV; SR 101) ist (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 3 ff. zu Art. 320; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 f. zu Art. 320). 4. Die Beschwerdeführerinnen rügen die Verteilung der Prozesskosten durch den Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja. Die Verteilung der Prozesskosten ist in Art. 106 und 107 ZPO geregelt. Nach Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die Prozesskosten jener Partei aufzuerlegen, welche unterliegt (nachfolgend E. 5.c). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Wird das Verfahren hingegen als gegenstandslos abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts anderes vor, so kann das Gericht die Prozesskosten gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO nach Ermessen verteilen (nachfolgend E. 5.a und b). Mit Entscheid vom 8. Dezember 2011 wurden die beiden Gesuche der Gesuchstellerin vom 20. Oktober 2011 und vom 17. November 2011 abgeschrieben (20. Oktober 2011) bzw. abgewiesen (17. November 2011); gleichzeitig wurde den Parteien die hälftige Kostentragung auferlegt. Obwohl der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja die beiden Gesuche der Gesuchstellerin unterschiedlich beurteilt hat, hat er bezüglich Kostenauferlegung keine Unterscheidung gemacht und den Parteien die Kosten je zur Hälfte auferlegt. Dieser Entscheid erscheint insofern problematisch, als das Gesetz für die entsprechende Beurteilung der Gesuche unterschiedliche Rechtsfol-
Seite 7 — 11 gen vorsieht. Nachfolgend wird die Kostenverteilung für die Abschreibung und die Abweisung je einzeln beurteilt. 5.a) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja hat das Gesuch vom 20. Oktober 2011 aufgrund der Übergabe der Schlüssel und der erfolgten Inventaraufnahme als gegenstandslos bezeichnet und folgerichtig als erledigt abgeschrieben (E. 2 des Entscheids vom 8. Dezember 2011). Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens tritt ein, wenn der Streitgegenstand während des Prozesses untergegangen oder das rechtliche Interesse aus anderen Gründen dahingefallen ist (Fischer, in: Baker&McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, N 11 zu Art. 107). Wird das Verfahren gegenstandslos, so ist es abzuschreiben. In diesem Fall kommt Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO zur Anwendung, wonach die Kosten nach Ermessen verteilt werden, wenn das Gesetz nichts anderes vorsieht. Eine besondere Regelung sieht das Gesetz beispielsweise bei Abschreibung aufgrund eines Vergleichs (Art. 109 ZPO) oder aufgrund einer Klageanerkennung oder eines Klagerückzugs (Art. 106 Abs. 1 ZPO) vor (Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 14 ff. zu Art. 107). Liegt keine Ausnahme vor, so sind die Prozesskosten nach Anhörung der Parteien nach Ermessen zu verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). „Dabei ist etwa zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde“ (Botschaft ZPO, 7297). In seiner Beurteilung hat das Gericht alle Kriterien zu berücksichtigen und darf sich nicht auf ein einzelnes Kriterium versteifen (Urteil des Bundesgerichts 5P.394/2005 vom 16. Januar 2006, E. 2.3; Fischer, a.a.O., N 12 zu Art. 107). b) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja führt zur Begründung der hälftigen Kostentragung aus, die Rückgabe des Pachtobjekts sei zwar noch zu Zeiten erfolgt, die Inventaraufnahme habe jedoch über die Vertragsdauer hinaus angedauert, was auch auf das widersprüchliche Verhalten der Gesuchsgegnerin zurückzuführen sei (E. 4.b des Entscheids vom 8. Dezember 2011). Eine Auseinandersetzung mit den vorangehend genannten Gesichtspunkten (oben E. 5.a) ist im angefochtenen Entscheid nicht zu finden. Nachfolgend ist die Abschreibung des Gesuchs vom 20. Oktober 2011 unter diesen Gesichtspunkten zu prüfen. Zunächst ist zu berücksichtigen, welche Partei Anlass für die Klage gegeben hat. Das Verhalten der Gesuchsgegnerin im Vorfeld des Vertragsablaufs und bei der Übergabe des Pachtobjekts erscheint hinsichtlich der Gesuchseinreichung nicht bedeutungslos. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 forderte die Gesuchstellerin
Seite 8 — 11 die Gesuchsgegnerin auf, alles zu veranlassen, damit die Rückgabe des Pachtobjekts am 27. und 28. Oktober 2011 stattfinden kann, da der 30. Oktober 2011 ein Sonntag sei und die neuen Pächter am 1. November 2011 (Feiertag) über die Räumlichkeiten verfügen möchten. Die Gesuchsgegnerin lehnte dieses Vorgehen ab und erklärte noch gleichentags per E-Mail, dass eine frühere Übergabe für sie nicht möglich sei. Sie schlägt für die Übergabe des Pachtobjekts den 1. oder 2. November 2011 vor (allenfalls 31. Oktober 2011). In Anbetracht der Intention der Gesuchsgegnerin, das Pachtobjekt nicht vor dem 1. November 2011 zu übergeben, kann der Gesuchsgegnerin ein die Gesuchstellung verursachendes Verhalten nicht abgesprochen werden. Des Weiteren ist der mutmassliche Prozessausgang zu berücksichtigen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Übergabe tatsächlich zu Zeiten erfolgt ist, weshalb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil seitens der Gesuchstellerin nicht ohne weiteres angenommen werden kann. Sodann kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gesuchsgegnerin ihren vertraglichen Verpflichtungen zur Übergabe ohne weiteres nachgekommen wäre und das Gesuch deshalb abzuweisen gewesen wäre. So hatte die Gesuchsgegnerin das Personal für die Übergabe nach ihren eigenen Angaben (vgl. Stellungnahme vom 25. Oktober 2011, Ziff. 2.4) bereits bestellt (wenn auch erst auf den 29., 30., 31. Oktober und 1. November 2011). Schliesslich ist zu prüfen, bei welcher Partei Gründe für die Gegenstandslosigkeit des Gesuchs eingetreten sind. Das Gesuch ist gegenstandslos geworden, nachdem die Gesuchsgegnerin das Pachtobjekt übergeben hat und die Inventaraufnahme erfolgt ist (wenn auch mit zeitlicher Verzögerung). Somit sind die Gründe für die Gegenstandslosigkeit des Gesuchs nicht ausschliesslich bei einer Partei zu finden. Eine hälftige Kostentragung für die Abschreibung des Gesuchs vom 20. Oktober 2011 erscheint daher angemessen. c. Die Vorinstanz hat das Gesuch vom 17. November 2011 mit der Begründung abgewiesen, die geltend gemachten Forderungen könnten nicht in einem summarischen Massnahmeverfahren mit Beweismittelbeschränkung beurteilt werden und es sei weder für die verlangte Terminansetzung noch für die behaupteten Ansprüche ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil auszumachen noch sei eine entsprechende zeitliche Dringlichkeit festzustellen (E. 3.c des Entscheids vom 8. Dezember 2011). Zur Kostentragung hinsichtlich der Abweisung des Gesuchs vom 17. November 2011 finden sich im Entscheid der Vorinstanz keine Ausführungen. Das Gesetz sieht für den Fall einer Abweisung eine eindeutige Regelung der Prozesskostentragung vor. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Kosten von der unterliegenden Partei zu tragen. Gründe für eine Verteilung der Kosten nach Ermessen (Art. 107 Abs. 1 lit. a–f ZPO) liegen im zu beurteilenden Fall nicht
Seite 9 — 11 vor. Insbesondere kann die Gesuchstellerin weder Prozessführung in guten Treuen (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO) noch besondere Umstände (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO) für eine Verteilung nach Ermessen geltend machen. Die Prozesskosten für die Abweisung des Gesuchs vom 17. November 2011 gehen somit zu Lasten der Gesuchstellerin, welche mit ihrem Gesuch unterlag. 6. Zusammenfassend tragen die Parteien die Kosten für die Abschreibung des Gesuchs vom 20. Oktober 2011 je zur Hälfte. Die Kosten für die Abweisung des Gesuchs vom 17. November 2011 gehen zu Lasten der Gesuchstellerin. Angesichts der Ausführungen der Vorinstanz, die beide Gesuche in gleichem Umfang behandelte (E. 2 und 4.b bzw. E. 3), erscheint es angemessen, die beiden Gesuche im vorinstanzlichen Verfahren gleich zu gewichten (je 50%). Aufgrund der gleichen Gewichtung der Gesuche ergibt sich eine Kostenverteilung von ¾ für die Gesuchstellerin und von ¼ für die Gesuchsgegnerin. Die Beschwerde der A. (ZK2 11 64) wird somit teilweise gutgeheissen und die Prozesskosten des Verfahrens vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja werden im Umfang von CHF 750.– der Gesuchstellerin und im Umfang von CHF 250.– der Gesuchsgegnerin auferlegt. Das gleiche Verhältnis gilt auch für die aussergerichtliche Entschädigung. Den Parteien sind die Vertretungskosten zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen, sofern sie dies beantragen und sofern sie ihrem Rechtsvertreter die Zahlung der Mehrwertsteuer schulden und Letztere nicht als Vorsteuer abziehen können (Suter/von Holzen in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 39 zu Art. 95; Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich LC110027 vom 22. November 2011 E. 4). Die Gesuchsgegnerin beantragt keinen Mehrwertsteuer-Zuschlag. Hinsichtlich des Zeitaufwandes der Vertretung der Gesuchsgegnerin ist zu beachten, dass MLaw Franco Andrea Stöhr Substitut ist. Gemäss der von der Gesuchsgegnerin eingereichten Kostennote belaufen sich die Kosten der Vertretung für die Zeit vom 25. Oktober 2011 bis zum 7. Dezember 2011 (Verfahren vor der Vorinstanz) auf CHF 7'335.–. Die Höhe der Parteientschädigung wird nicht bestritten. Die Gesuchstellerin hat die Gesuchsgegnerin folglich mit CHF 5'501.25 zu entschädigen. Die Kosten der Gesuchstellerin für die Vertretung im Verfahren vor der Vorinstanz betragen gemäss eingereichter Kostennote CHF 10'382.50. Die Gesuchsgegnerin bestreitet diesen Betrag. Sie erachtet ihn als zu hoch. Der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin macht einen Zeitaufwand von 33.5 Stunden, bestehend aus 13 Stunden für Schreiben (inkl. Rechtsschriften), 11.5 Stunden für Telefonate und 9 Stunden für das Aktenstudium (inkl. Studium), geltend. Der Aufwand für Telefonate wird in der Honorarnote nicht im Detail ausgewiesen und steht of-
Seite 10 — 11 fensichtlich in einem Missverhältnis zum Aufwand für die verfassten Schreiben (11.5h : 13h). Im vorliegenden Fall erscheint ein Aufwand für Telefonate im Umfang von fünf Stunden angemessen, weshalb es sich rechtfertigt, diesen Posten um sechseinhalb Stunden zu kürzen. Damit verbleibt ein Total von 27 Stunden. Der Rechtsanwalt der Gesuchstellerin verrechnete einen Stundenansatz von CHF 300.–, ohne eine entsprechende Honorarvereinbarung einzureichen. Als üblich gilt ein Stundenansatz zwischen CHF 210.– und 270.– (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das Honorar der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [HV; BR 310.250]). Das Honorar ist entsprechend dem Antrag der Gesuchsgegnerin auf den Ansatz von CHF 270.– pro Stunde zu kürzen. Unter Berücksichtigung des geltend gemachten Zeitaufwandes ergibt sich damit ein Honorar von CHF 7'290.– (27h x CHF 270.–), wozu Barauslagen im Umfang von CHF 332.50 zu rechnen sind, so dass eine Summe von CHF 7’622.50 resultiert. Zuzüglich der Mehrwertsteuer von 8% auf diesem Betrag (CHF 609.80) ergibt sich letztlich ein Gesamtbetrag von CHF 8232.30, wovon die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin CHF 2’058.10 (¼) als ausseramtliche Entschädigung zu leisten hat. Die Forderungen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin sind soweit möglich zu verrechnen. 7. Bei diesem Ausgang werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 ZPO), den Parteien gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen auferlegt. Die Gesuchsgegnerin unterliegt bei der Neufestlegung der Kostentragung im Rahmen des Gesuchs vom 20. Oktober 2011 und obsiegt mit ihrem Antrag bei der Kostenverteilung im Rahmen des Gesuchs vom 17. November 2011. Die Gesuchstellerin unterliegt mit ihren Anträgen. Für die beiden Beschwerden ergibt sich jeweils eine Gewichtung von 50%. Damit unterliegt die Gesuchsgegnerin zu ¼ und die Gesuchstellerin zu ¾. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Umfang von CHF 2'000.– gehen demnach zu ¼ zu Lasten der Gesuchsgegnerin und zu ¾ zu Lasten der Gesuchstellerin. In Anbetracht der nur teilweisen Gutheissung der Beschwerde ZK2 11 64 rechtfertigt es sich, die entsprechenden Parteientschädigungen wettzuschlagen (vgl. PKG 2007 Nr. 6 E. 4). Aufgrund des Umfangs der Rechtsschriften, der rechtlichen Abklärungen und den zu prüfenden Beilagen kann davon ausgegangen werden, dass der notwendige Prozessaufwand für beide Parteien etwa gleich gross war. Die Gesuchsgegnerin beantragte in Zusammenhang mit der Beschwerde ZK2 11 65 keine Parteientschädigung (vgl. dazu Suter/von Holzen, a.a.O., N 11 zu Art. 95).
Seite 11 — 11 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde der A. (ZK2 11 64) wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids wird aufgehoben. 2. Die Beschwerde der B. (ZK2 11 65) wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja in der Höhe von insgesamt CHF 1'000.– gehen zu ¼ zu Lasten der A. und zu ¾ zu Lasten der B., welche die A. zudem mit CHF 3’443.15 aussergerichtlich zu entschädigen hat. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (ZK2 11 64 und ZK2 11 65) in der Höhe von CHF 2'000.– gehen zu ¼ zu Lasten der A. und zu ¾ zu Lasten der B.. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses der A. von CHF 1'000.– wird dieser durch das Kantonsgericht erstattet. 5. Die aussergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens werden, soweit beantragt, wettgeschlagen. 6. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 15'000.– betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 7. Mitteilung an: