Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 06. Oktober 2011 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 41 23. November 2011 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Bochsler RichterInnen Hubert und Michael-Dürst Aktuarin Mosca In der zivilrechtlichen Beschwerde des A., Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Bischoff, Schifflände 22, 8024 Zürich, gegen das Beiurteil des Bezirksgerichts Albula vom 12. April 2011, mitgeteilt am 9. Juni 2011, in Sachen der B., Klägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Philip Stolkin, Schaffhauserstrasse 345, 8050 Zürich, gegen den Kläger und Beschwerdeführer, mit Streitverkündung des Beklagten an die C . , Eingerufene, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Casanova, Arcas 22, 7002 Chur, und mit Streitverkündung des Beklagten an die C . , Eingerufene, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 10 A. Die Burgruine C. wurde in 6 Etappen in den Jahren 2002 bis 2006 renoviert. Die Eigentümerin der Ruine, die C., liess im Jahr 2002 durch die Firma D. in E. einen Warentransportlift erstellen und erwarb diesen zu Eigentum. A. war im Jahr 2003 und im Jahr 2005 als Polier der Bauunternehmung C. auf der Baustelle der Burgruine C. tätig. F. arbeitete über das Temporärbüro G. seit 2004 bei der Bauunternehmung C.. Sein Einsatz auf der Baustelle C. begann am 7. April 2005. Am 3. Oktober 2005 ereignete sich auf der Baustelle ein schwerer Unfall. Drei Arbeiter, darunter auch F., sowie der Polier A. bestiegen die Plattform des Warenaufzuges um zur Kantonsstrasse hinunter zu fahren. A. stieg unmittelbar nach Aufnahme der Fahrt des Liftes von diesem zurück auf die Plattform ab. Da die drei Arbeiter den Eindruck hatten, dass der Warenaufzug zu schnell fuhr, sprangen diese in der Folge in das steil abfallende Gelände. Dabei erlitt F. unter anderem ein schweres Schädelhirntrauma, eine Schädelfraktur rechts und Kontusionsblutungen am Stammhirn. Seither liegt er im Wachkoma. B. B., die Ehefrau des Verunglückten, meldete am 13. November 2007 beim Kreispräsidenten C. eine Genugtuungsklage gegen A. zur Vermittlung an. Nach erfolgloser Vermittlungsverhandlung vom 23. Januar 2008 wurde am 6. Februar 2008 der Leitschein ausgestellt. Am 26. Februar 2008 prosequierte B. die Klage an das Bezirksgericht Albula. Mit Schreiben vom 11. April 2008 beziehungsweise 14. April 2008 verzichteten die C. und die D. auf die Annahme der Streitverkündung durch die Klägerin B.. Am 7. Mai 2008 liess A. die Prozessantwort einreichen. Mit Schreiben vom 16. Mai 2008 verzichtete die U. auf die Annahme der Streitverkündung durch A.. Der Bauunternehmung C. wurde ebenfalls durch A. der Streit verkündet. Erstere verzichtete mit Schreiben vom 18. Juni 2008 auf eine Vernehmlassung, zumal beim Bezirksgericht Albula in derselben Angelegenheit bereits ein Verfahren gegen die Bauunternehmung C. als Beklagte hängig war. Aus Gründen der Transparenz liess die Bauunternehmung C. die ebenfalls am 18. Juni 2008 eingereichte Duplik im Verfahren zwischen B. und die Bauunternehmung C. dem Bezirksgericht Albula zukommen. Die ebenfalls durch A. einberufene C. nahm mit Schreiben vom 25. Juni 2008 Stellung.
Seite 3 — 10 In der Folge replizierte B. am 18. August 2008 und A. reichte am 17. November 2008 seine Duplik ein. Die einberufene C. und die einberufene Bauunternehmung C. duplizierten mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 beziehungsweise 17. November 2008. Zur Stellungnahme der Klägerin B. im Sinne von Art. 87 Abs. 2 ZPO vom 22. Januar 2009 liessen sich A. am 11. Februar 2009, die einberufene C. am 19. Februar 2009 und die Bauunternehmung C. am 16. März 2009 vernehmen. C. Nach durchgeführtem Schriftenwechsel erliess der Bezirksgerichtspräsident Albula am 16. Juni 2010 eine Beweisverfügung, mit der er zahlreiche Beweismittel als erheblich erklärte. D. Gegen diese Beweisverfügung erhob A. am 2. Juli 2010 Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss Albula mit dem Ersuchen, zehn namentlich genannte Personen als Zeugen einzuvernehmen. E. Mit Beiurteil vom 12. April 2011, mitgeteilt am 9. Juni 2011, wies der Bezirksgerichtsausschuss Albula die Beschwerde ab und überband die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.-- A.. Eine Rechtsmittelbelehrung wurde nicht angeführt. F. Dagegen liess A. am 30. Juni 2011 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Er stellte folgende Anträge: „1. In Aufhebung des Beiurteils vom 12. April 2011 seien in Abänderung von Ziff. 2.1 B. des Beweisbeschlusses des Bezirksgerichtspräsidenten des Bezirksgerichtes Albula vom 16. Juni 2010 folgende Personen zusätzlich als Zeugen einzuvernehmen: 1. Herr H., I., J. K., L., M. 2. N., c/o O., P., J. Q., c/o O., P., J. R., c/o O., P., J. S., c/o O., P., J. V., c/o T., Unterkunft C., W. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin für beide Instanzen.“ G. Am 13. Juli 2011 liess B. beantragen, auf die Beschwerde vom 30. Juni 2011 sei nicht einzutreten, eventuell sei die Beschwerde kostenfällig abzuweisen.
Seite 4 — 10 Zudem liess sie den Verfahrensantrag stellen, ihr sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtanwalt lic. iur. Philip Stolkin sei ihr unentgeltlich als Rechtsvertreter für das kantonsgerichtliche Verfahren beizuordnen. Mit Schreiben vom 2. September 2011 wies der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden Rechtsanwalt lic. iur. Philip Stolkin darauf hin, dass die Zuständigkeit für die Behandlung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege beim Kammervorsitzenden als Einzelrichter liege. Es werde ein eigenständiges Verfahren geführt, weshalb auch ein separates Gesuch mit aktuellen Unterlagen über die finanzielle Situation der Gesuchstellerin einzureichen sei. In der Folge reichte Rechtsanwalt lic. iur. Philip Stolkin kein separates Gesuch ein. H. Die Bauunternehmung C., welche durch A. der Streit verkündet wurde, liess mit Vernehmlassung vom 18. Juli 2011 folgendes beantragen: „1. Die Beschwerde vom 30. Juni 2011 sei gutzuheissen. 2. Eventuell sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Zeugen H. und K. seien einzuvernehmen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ I. Die durch A. einberufene C. verzichtete mit Schreiben vom 12. Juli 2011 auf eine Stellungnahme. II. Erwägungen 1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) in Kraft getreten. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Albula vom 12. April 2011, mitgeteilt am 9. Juni 2011. Beim angefochtenen Beiurteil handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung. Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob eine - wie vorliegend nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung eröffnete prozessleitende Anordnung in einem dem bisherigen Recht unterstellten Hauptverfahren der neuen Rechtsmittelordnung der ZPO/CH unterliegt (vgl. Art. 405 ZPO) oder ob diese mit den altrechtlichen Rechtsmitteln des kantonalen Rechts anfechtbar ist. Diese Frage wurde in den Kantonen kontrovers diskutiert. Nach der einen Ansicht darf Art. 405 ZPO/CH nicht isoliert betrachtet, sondern muss als logische Fortsetzung von Art. 404 Abs. 1 ZPO/CH gelesen werden. Danach geht aus diesen beiden Vorschriften hervor, dass der Wechsel zum neuen Verfahrensrecht zwischen
Seite 5 — 10 den Instanzen stattfindet. Gemäss dem in letztgenannter Vorschrift statuierten übergangsrechtlichen Grundsatz setze ein Rechtswechsel aber voraus, dass das Verfahren vor der betroffenen Instanz „zum Abschluss“ gebracht wurde; bis zu diesem Zeitpunkt gelte das bisherige Verfahrensrecht weiter. Da ein prozessleitender Entscheid der betroffenen Instanz nicht verfahrensabschliessend wirke, sondern vor dem Abschluss des Verfahrens ergehe, werde ein solcher von Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH nicht erfasst (vgl. Verfügung der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts ZK1 11 1 vom 26. Januar 2011). Das Bundesgericht hat nun die Frage höchstrichterlich geklärt und sich in zwei neueren Entscheiden der anderen Ansicht angeschlossen, wonach auch für Zwischenentscheide und prozessleitende Verfügungen, die im Rahmen eines nach bisherigem kantonalem Verfahrensrecht durchzuführenden Verfahrens ergangen und nach dem 31. Dezember 2010 eröffnet worden sind, die Rechtsmittelordnung der ZPO/CH bereits zur Anwendung kommt. Der Wortlaut von Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH differenziere nicht nach der Art des Entscheides und beschränke den Anwendungsbereich dieser Norm insbesondere nicht auf Endentscheide (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2011 vom 6. Mai 2011 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 5A_320/2011 vom 8. August 2011 E. 2.3.2). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, zumal das Beiurteil nach dem 31. Dezember 2010 eröffnet worden ist und im Rahmen eines nach bisherigem kantonalem Verfahrensrecht durchzuführenden Hauptverfahrens ergangen ist, dass die Rechtsmittelordnung der ZPO/CH (nachfolgend ZPO) zur Anwendung kommt. 2. Kommt nach dem Gesagten die Rechtsmittelordnung der ZPO zur Anwendung, so ist - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - gegen das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Albula nicht die Beschwerde im Sinne von Art. 232 ZPO/GR zu ergreifen. Vielmehr sind prozessleitende Verfügungen gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO mit Beschwerde anfechtbar, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Somit ist als nächstes zu prüfen, ob durch die prozessleitende Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. a) Bei der Voraussetzung eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss. Klar ist, dass in Fällen, in denen der geltend gemachte Nachteil auch durch einen für den Ansprecher günstigen Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann, die Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfüllt ist. Darüber hinaus ist eine Anfechtung aber auch dann möglich, wenn die Lage der betroffenen Partei durch den ange-
Seite 6 — 10 fochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Geltend gemacht werden können im Weiteren nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Nachteile (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 13 ff. zu Art. 319 ZPO). Die unzutreffende Abweisung eines Beweisantrages kann zum Beispiel dann einen schwer wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben, wenn der Beweis später nicht mehr abgenommen werden könnte (zum Beispiel Zeuge liegt im Sterben) oder wenn eine wesentliche Beweiserschwerung droht (zum Beispiel Vernichtung von Unterlagen). Grundsätzlich ist die Nichtabnahme eines Zeugen jedoch mit der Anfechtung des End- oder Zwischenentscheids zu rügen (vgl. Leu, in: Brunner, Gasser, Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 176 zu Art. 154 ZPO mit weiteren Hinweisen). b) Die Vorinstanz hat verschiedene angebotene Zeugen nicht einvernommen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, im Strafverfahren seien sämtliche Leute, welche wichtige Informationen zu liefern hatten, einvernommen worden. Zudem sei zu beachten, dass der Unfall sich vor fünf Jahren ereignet habe, weshalb das Erinnerungsvermögen stark abgenommen habe. Weil die tatnächste Aussage die glaubwürdigste sei, könne auf angebotene Zeugeneinvernahmen verzichtet werden (vgl. Erw. 2.c). c) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Herren K. und H., welche als Vertreter der Stiftung Burgruine C. für den Unterhalt des Liftes verantwortlich gewesen seien, seien im Laufe des Strafverfahrens lediglich als Auskunftspersonen und in Abwesenheit des Beschwerdeführers einvernommen worden. Eine Auskunftsperson müsse im Gegensatz zu einem Zeugen nicht unter Wahrheitspflicht aussagen. Die Aussagen bei der Polizei könnten dementsprechend nicht unbesehen in den Zivilprozess übernommen werden. Zudem habe der Beschwerdeführer, mangels Teilnahmemöglichkeit, keine Ergänzungsfragen stellen können. Schliesslich könne erst mit der tatsächlichen Befragung festgestellt werden, ob sich das Erinnerungsvermögen tatsächlich zurückgebildet habe. Viele Leute könnten sich sehr genau an Begebenheiten in ihrem Leben erinnern. Der lange Zeitablauf, welcher vor allem durch das Gericht verschuldet worden sei, könne dem Beschwerdeführer nicht als Vorwand für eine Beweisverweigerung entgegengehalten werden. Die Bauunternehmung C. liess in ihrer Vernehmlassung vom 18. Juli 2011 ebenfalls ausführen, die Einvernahme der Zeugen K. und H. sei für den weiteren Verlauf des Verfahrens entscheidend. Es könne davon ausgegangen werden, dass
Seite 7 — 10 diese auch nach Verstreichung einer Zeitspanne wüssten, wie sich der Betrieb des Liftes gestaltete, wer befördert wurde und wann. d) Vorliegend kommt die Zivilkammer des Kantonsgerichts – wie noch zu zeigen sein wird – zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer durch das Beiurteil der Vorinstanz kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht. Es gilt zu beachten, dass der Beschwerdeführer den fraglichen Beweisantrag im Laufe des Verfahrens erneut stellen kann. So steht es A. offen, anlässlich der Hauptverhandlung in der Hauptsache vor Bezirksgericht Albula, die Einvernahme der besagten Zeugen erneut zu beantragen (vgl. PKG 2006 Nr. 10 E. 3.a S. 66). Wie bereits ausgeführt, ist das Hauptverfahren vor Vorinstanz dem bisherigen Recht unterstellt (E. 1). Selbst aber wenn die neue ZPO/CH zur Anwendung käme, wäre es zulässig, die Einvernahme der bereits angebotenen Zeugen erneut zu beantragen, da es sich nicht um neue Beweisanträge im Sinne von Art. 229 ZPO/CH handelt. Schliesslich besteht auch anlässlich eines allfälligen Weiterzugs in der Hauptsache an das Kantonsgericht von Graubünden die Möglichkeit, den Antrag zu stellen, die bereits vor Vorinstanz angebotenen (aber nicht abgenommenen) Zeugen einzuvernehmen, zumal die Wiederholung oder Ergänzung des Beweisverfahrens durch die Berufungsinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei erfolgen kann (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 48 zu Art. 316 ZPO). Besteht für den Beschwerdeführer die Möglichkeit, im Laufe des Verfahrens den fraglichen Beweisantrag erneut zu stellen, so kann nicht behauptet werden, durch die fragliche prozessleitende Verfügung erleide der Beschwerdeführer einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil auch nicht im Zeitablauf zu erblicken. Der Unfall hat sich zwar bereits im Oktober 2005, somit vor rund sechs Jahren, ereignet. Es macht nun aber keinen Unterschied, ob die besagten Zeugen allenfalls in naher Zukunft oder etwas später einvernommen werden. In beiden Fällen handelt es sich nicht mehr um tatnahe Aussagen. Das Erinnerungsvermögen der Zeugen wird in beiden Fällen in etwa identisch sein. Dem Beschwerdeführer erwächst nach dem Gesagten auch in Bezug auf den Zeitablauf kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil. Entsteht dem Beschwerdeführer kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, so kann auf die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO nicht eingetreten werden. Die Frage, ob der Beschwerdeführer die 10-tägige Frist im Sinne von Art. 321 Abs. 2 ZPO eingehalten hat beziehungsweise ob der Vertrauensschutz in der vorliegenden Situation greift, kann
Seite 8 — 10 unter diesen Umständen offen gelassen werden, zumal auf die Beschwerde ohnehin nicht eingetreten wird. 3. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend. Sind am Prozess mehrere Personen als Haupt- oder Nebenparteien beteiligt, so bestimmt das Gericht ihren Anteil an den Prozesskosten. Es kann auf solidarische Haftung erkennen (Art. 106 Abs. 3 ZPO). In allen Fällen bestimmt das Gericht den auf die verschiedenen Personen entfallenden Anteil an den Prozesskosten nach Ermessen. Ob einer Nebenpartei Kosten aufzuerlegen sind oder eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, entscheidet das Gericht ebenfalls nach Ermessen. Unterliegt die unterstütze Partei, so können diejenigen Kosten, die auf Anträge der Nebenpartei zurückgehen, dieser auferlegt werden (Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 9 zu Art. 106 ZPO). a) Vorliegend ist A. – da auf seine Beschwerde nicht eingetreten werden konnte – vollständig unterlegen. Der Bauunternehmung C. wurde durch A. der Streit verkündet. Sie haben sich am Prozess beteiligt und mit Vernehmlassung von 18. Juli 2011 beantragt, die Beschwerde vom 30. Juni 2011 sei gutzuheissen. Eventuell sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Zeugen H. und K. seien einzuvernehmen. Die Bauunternehmung C. ist somit im vorliegenden Verfahren ebenfalls unterlegen. Da sie jedoch lediglich als Nebenpartei im Prozess auftritt, deren Aufgabe darin besteht, die Hauptpartei zu unterstützen, rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu 2/3 A. und zu 1/3 der Bauunternehmung C. aufzuerlegen. Die durch A. ebenfalls einberufene C. verzichtete mit Schreiben vom 12. Juli 2011 auf eine Stellungnahme. Da die C. damit keinen Aufwand verursacht hat, werden ihr keine Kosten auferlegt. b) Nach den gleichen Grundsätzen ist bezüglich der ausseramtlichen Entschädigung zu verfahren. Art. 106 ZPO handelt von den Prozesskosten, worunter sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung fallen (Urwyler, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 2 zu Art. 104 ZPO). Somit rechtfertigt es sich, A. 2/3 der ausseramtlichen Entschädigung und der Bauunternehmung C. 1/3 der ausseramtlichen Entschädigung aufzuerlegen. Da der Rechtsvertreter der in diesem Verfahren obsiegenden B. keine Abrechnung vorgelegt hat, ist die Entschädigung nach den Tarifen festzusetzen (Art. 105
Seite 9 — 10 Abs. 2 ZPO). Bei einem normalen Stundenansatz von Fr. 240.00 (Art. 3 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV, BR 310.250]) erscheint in Berücksichtigung der mutmasslichen notwendigen Bemühungen ein Betrag von Fr. 2'100.00 angezeigt, allfällige Spesen und die Mehrwertsteuer eingeschlossen. c) Bleibt anzumerken, dass B. in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2011 den Verfahrensantrag gestellt hat, es sei ihr für das Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht von Graubünden die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Mit Schreiben vom 2. September 2011 wies der Vorsitzende der II. Zivilkammer den Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Zuständigkeit für die Behandlung derartiger Gesuche beim Kammervorsitzenden als Einzelrichter liege. Da ein eigenständiges Verfahren geführt werde, müsse auch ein separates Gesuch eingereicht werden. In der Folge liess B. kein entsprechendes Gesuch einreichen, weshalb kein Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege eröffnet wird.
Seite 10 — 10 III. Demnach wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'800.-- gehen zu 2/3, das heisst im Umfang von Fr. 1’200.--, zu Lasten von A. und zu 1/3, das heisst im Umfang von Fr. 600.--, zu Lasten der Bauunternehmung C.. 3. B. ist ausseramtlich mit insgesamt Fr. 2'100.-- inkl. MwSt. zu entschädigen, und zwar im Umfang von Fr. 1'400.-- zu Lasten von A. und im Umfang von Fr. 700.-- zu Lasten von der Bauunternehmung C.. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: