Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 11. Juli 2011 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 14 23. September 2011 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert Richter Bochsler und Michael Dürst Aktuar Pers In der zivilrechtlichen Berufung des A., Berufungskläger, gegen den Abschreibungsentscheid des Einzelrichters für Zivilsachen des Bezirksgerichts Surselva vom 2. Februar 2011, mitgeteilt am 2. Februar 2011, in Sachen des Berufungsklägers gegen die B . A G , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, betreffend Forderung aus Mietvertrag, hat sich ergeben:
Seite 2 — 15 I. Sachverhalt A. Am 30. September 2010 gelangte A. an die Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Surselva und machte gegenüber der B. AG (nachfolgend B.) eine Forderung in unbestimmter Höhe geltend. Seine Ansprüche begründete er namentlich mit dem Abrechnungsverhältnis bei Beendigung des Mietvertrags, regelmässig begangenen Besitzesstörungen und Sachbeschädigungen, einer Entschädigung für die Vermietung eines von ihm erstellten Gartensitzplatzes sowie einer grösseren Forderung für „Zerstörung der Aufbauarbeit und Investitionen, schwere Verstösse gegen Treu und Glauben und vermutete Vertragsbrüchigkeit“. Ferner beantragte er die „Bekanntgabe von Namen und weiterer Details zur Identifikation der Quelle der Anschuldigungen“. Die B. beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 5. November 2010 die Abweisung der Klage und bestritt sämtliche Forderungen. B. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 30. November 2010, an welcher A. seine Forderung auf insgesamt Fr. 55'000.-- bezifferte, konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden. Das entsprechende Protokoll wurde den Parteien alsdann am 13. Dezember 2010 zugestellt und ging bei A. am 21. Dezember 2010 ein. C. Mit Eingabe vom 27. Januar 2011 prosequierte A. die entsprechende Klage beim Bezirksgericht Surselva. Bis auf eine pauschale Wiedergutmachung für begangene Besitzesstörungen und Sachbeschädigungen in der Höhe von Fr. 2'000.-- enthielt die Klage keine bezifferten Rechtsbegehren. D. Mit Entscheid vom 2. Februar 2011, mitgeteilt gleichentags, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Surselva was folgt: „1. Auf die Klage wird nicht eingetreten und das Verfahren wird als erledigt abgeschrieben. 2. Die Kosten des Bezirksgerichts Surselva von Fr. 300.00 gehen zu Lasten des Klägers/Mieters. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung).“ Der Einzelrichter stellte zunächst fest, dass gestützt auf Art. 404 ZPO vorliegend das bisherige Recht zur Anwendung komme. Sodann zog er in Erwägung, dass, wenn die Schlichtungsbehörde in Fällen ohne Entscheidkompetenz das
Seite 3 — 15 Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt habe, die Partei, die auf ihrem Begehren beharre, innerhalb von 30 Tagen seit Mitteilung den Richter anrufen müsse (Art. 274f Abs. 1 aOR), wobei diese Frist am folgenden Tag zu laufen beginne (Art. 59 Abs. 3 ZPO-GR). Dabei handle es sich um eine gesetzlich geregelte, prozessrechtliche Frist, welche weder abgekürzt noch erstreckt werden könne. Ihr Lauf sei unabhängig von kantonalen Gerichtsferien, weshalb Art. 62 Abs. 1 ZPO-GR vorliegend nicht zur Anwendung gelange. Das Protokoll der Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Surselva sei beim Kläger/Mieter am 21. Dezember 2010 eingegangen, womit die 30-tägige Frist von Art. 274f Abs. 1 aOR vorliegend am 22. Dezember 2010 zu laufen begonnen und am 20. Januar 2011 geendet habe. Die Einreichung der Klageschrift am 27. Januar 2011 sei somit nicht innert der bundesrechtlichen Frist, deren Wahrung eine Prozessvoraussetzung bilde, erfolgt. Werde diese Frist aber wie vorliegend versäumt, so könne auf die Klage nicht eingetreten werden und das Verfahren sei in analoger Anwendung von Art. 83 ZPO-GR mit Kostenentscheid abzuschreiben. E. Gegen diesen Entscheid liess A. mit Eingabe vom 4. März 2011 „Einsprache“ beim Kantonsgericht von Graubünden einreichen mit dem Begehren, die Frist sei wieder herzustellen und es seien ihm die Kosten zu erlassen sowie eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. Er habe den Abschreibungsentscheid mit Erstaunen zur Kenntnis genommen, habe er sich doch ausdrücklich deswegen bei der Schlichtungsbehörde erkundigt und die Auskunft erhalten, dass für die Fristberechnung noch die ZPO-GR, insbesondere Art. 62 ZPO-GR, zur Anwendung gelange und die Frist vom 18. Dezember bis zum 2. Januar still stehe. Somit hätte die Frist erst am 3. Januar 2011 zu laufen begonnen und die Einsprache (recte Prozesseingabe) vom 27. Januar 2011 wäre fristgerecht erfolgt. Er dürfe wohl davon ausgehen, dass er Vertrauensschutz geniesse und sich nach Treu und Glauben auf eine amtliche Auskunft verlassen könne. F. Mit Berufungsantwort vom 28. April 2011 stellte die B. den Antrag, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Rechtsmittel von A. erweise sich gleich in mehrfacher Hinsicht als unbegründet. Zum einen seien erstinstanzliche Entscheide nur dann mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- betrage, wohingegen vorliegend bereits vor dem Bezirksgericht Surselva nur eine Forderung von Fr. 2'000.-- geltend gemacht worden sei, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten sei. Zum anderen habe der Berufungskläger ungenügende Anträge gestellt, indem er lediglich eine Wiederherstellung der Frist fordere. Diese
Seite 4 — 15 sei jedoch entweder eingehalten worden oder ungenützt abgelaufen. Die Voraussetzungen einer Wiederherstellung im Sinne von Art. 148 ZPO seien jedenfalls nicht eingehalten. Des Weiteren habe die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass die Klagefrist von 30 Tagen gemäss Art. 274f Abs. 1 Satz 2 aOR keine Gerichtsferien kenne, weshalb die Anwendung von Art. 62 ZPO-GR zu Recht in Abrede gestellt worden sei. Hinzu komme, dass für die Fristberechung entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Zustellung der schriftlichen Mitteilung relevant sei, sondern die Frist vielmehr am Tag nach der mündlichen Verhandlung zu laufen beginne, und zwar unbesehen davon, ob später noch eine schriftliche Bestätigung der Nichteinigung zugesandt werde. Die mündliche Schlichtungsverhandlung habe am 30. November 2010 stattgefunden, womit die Frist mit der mündlichen Feststellung der Nichteinigung durch die Schlichtungsbehörde für Mietwesen ausgelöst worden und der 1. Dezember 2010 der erste Tag der Frist gewesen sei. Die 30-tägige Frist habe somit am 30. Dezember 2010 geendet und nicht – wie die Vorinstanz festgestellt habe – am 20. Januar 2011. Als der Berufungskläger sich mit Schreiben vom 5. Januar 2011 nach der Frist erkundigt habe, sei diese somit bereits abgelaufen gewesen. Falsche Auskünfte könnten jedoch nicht zur Wiederherstellung bereits abgelaufener Fristen dienen. Darüber hinaus habe die Schlichtungsbehörde für Mietwesen dem Berufungskläger hinsichtlich Fristberechnung gar keine konkreten Angaben gemacht. F. Am 20. Juni 2011 reichte A. unaufgefordert eine Replik ein, woraufhin der B. Frist für eine allfällige Vernehmlassung eingeräumt wurde. Diese verzichtete auf die Einreichung einer Duplik. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid sowie die weitergehenden Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. II. Erwägungen 1. Der angefochtene Nichteintretensentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Surselva vom 2. Februar 2011 wurde den Parteien gleichentags und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Seite 5 — 15 2.a. Anfechtungsobjekt ist der Nichteintretensentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Surselva vom 2. Februar 2011. Zunächst stellt sich die Frage, ob die als „Einsprache“ bezeichnete Eingabe von A. als Berufung oder als Beschwerde entgegenzunehmen ist. Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide (lit. a) sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (lit. b) mit Berufung anfechtbar. Unter erstinstanzliche Endentscheide fallen auch – wie dies vorliegend der Fall ist – Prozessentscheide, in denen die erste Instanz das Fehlen einer Prozessvoraussetzung feststellt und daher auf die Klage nicht eintritt (Peter Reetz/Stefanie Theiler, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, N 16 zu Art. 308 ZPO; Karl Spühler, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Basel 2010, N 4 zu Art. 308 ZPO). Auszugehen ist vorliegend, trotz der teilweise unklar formulierten Rechtsbegehren, von einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, da der Rechtsgrund der streitigen Ansprüche letztlich im Vermögensrecht liegt, und mit der Klage überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (Reetz/Theiler, a.a.O., N 43 zu Art. 308 ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgeblich sind vorliegend die Rechtsbegehren gemäss Eingabe an das Bezirksgericht Surselva vom 27. Januar 2011 (act. I/1), zumal der Berufungskläger bis heute unverändert daran festhielt. Wie die B. in ihrer Berufungsantwort zutreffend ausführt, hat A. darin tatsächlich nur einen Forderungsbetrag von Fr. 2'000.-- für regelmässig begangene Besitzesstörungen und Sachbeschädigungen beziffert. Die übrigen Rechtsbegehren sind unbeziffert. Im letzten Satz seiner Eingabe führte der Berufungskläger allerdings aus, er erlaube sich, nach erfolgter vollständiger Aktenedition weitere Forderungen zu stellen. Aus dem Bundesrecht kann sich ergeben, dass der Kläger seinen Anspruch nicht schon zu Beginn des Verfahrens beziffern muss, wenn er beispielsweise für die Bezifferung prozessual auf das Beweisverfahren angewiesen ist und eine Substantiierung der Forderung faktisch nicht möglich ist (BGE 123 III 140 E. 2.b S. 142; 116 II 215 E. 4.a S. 219 f.). Auf diese Rechtsprechung kann sich der Berufungskläger stützen, wenn er der Ansicht ist, seine Forderung erst nach Durchführung des Beweisverfahrens beziffern zu können. Im vorliegenden Fall ist in diesem Zusammenhang sodann von Bedeutung, dass es sich um eine mietrechtliche Angelegenheit handelt, in welcher sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht, namentlich gegenüber Laien, eine richterliche Fragepflicht besteht, soweit die Vorbringen einer Partei unklar sind. Ausserdem wurde das Rechtsbegehren von einem Laien formuliert, weshalb
Seite 6 — 15 an dessen Formulierung ohnehin geringere Anforderungen zu stellen sind und namentlich für dessen Auslegung die übrigen Akten beizuziehen sind. b. Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz ohne Durchführung eines Beweisverfahrens und/oder Einholen der von A. beantragten Auskunft auf die Klage mangels Fristwahrung nicht eingetreten, so dass dieser in der Folge gar keine Gelegenheit mehr hatte, seine Gesamtforderung zu beziffern. Aufgrund seiner Eingabe an die Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Surselva (act. III/3), worin er den Schaden betreffend „Zerstörung der Aufbauarbeit und Investitionen, schwere Verstösse gegen Treu und Glauben, vermutete Vertragsbrüchigkeit“ mit rund Fr. 20'000.-- plus über 2'000 Stunden Arbeitsleistung angegeben hat (S. 2), sowie des Protokolls der Schlichtungsbehörde (act. III/1), gemäss welchem er seine Forderung mit insgesamt Fr. 55'000.-- beziffert hat, ist in jedem Fall davon auszugehen, dass der Streitwert bei durchgeführter Hauptverhandlung vor der Vorinstanz mindestens Fr. 10'000.-- betragen hätte. Gegen den Nichteintretensentscheid ist somit Berufung und nicht Beschwerde zu erheben, weshalb die von A. eingereichte Eingabe entgegen der Ansicht der B. als Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO entgegenzunehmen ist. Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz, in welcher die Berufung als zulässiges Rechtsmittel angegeben wurde. Als Laie durfte der Berufungskläger darauf vertrauen. Ausserdem wäre die Eingabe bei Nichterreichen des Berufungsstreitwerts ohnehin als Beschwerde entgegenzunehmen und hätte entgegen dem Antrag der Berufungsbeklagten nicht ein Nichteintreten zur Folge, zumal die übrigen Voraussetzungen für eine Beschwerde erfüllt wären. c. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 311 Abs. 1 und 2 ZPO). Die gegen den Nichteintretensentscheid vom 2. Februar 2011 eingereichte Berufung vom 4. März 2011 erfolgte innert der gesetzlichen Frist und entspricht auch den übrigen Formerfordernissen, so dass auf sie einzutreten ist. 3. Soweit die Berufungsbeklagte einwendet, der Berufungskläger habe ungenügende Anträge gestellt, indem er lediglich eine Wiederherstellung der Frist fordere, ist ihr nicht zu folgen. Es gilt zu berücksichtigen, dass es sich beim Berufungskläger um einen juristischen Laien handelt, gegenüber welchem hinsichtlich der Einhaltung von Formvorschriften Nachsicht zu üben ist, wenn klar erkannt werden kann, was er will (vgl. Urteil der Zivilkammer ZF 99 50 vom 20. September 1999, E. 1). Aufgrund der Berufungsbegründung ist hinreichend klar,
Seite 7 — 15 dass er nicht eigentlich eine Wiederherstellung der Frist verlangt, sondern die Aufhebung des angefochtenen Nichteintretensentscheids und die Fortführung des Verfahrens vor Vorinstanz. Alles andere wäre überspitzter Formalismus. 4.a. Die Vorinstanz ist auf die Klage des Berufungsklägers nicht eingetreten mit der Begründung, sie sei nicht innert der bundesrechtlichen Frist von 30 Tagen seit Mitteilung des Protokolls der Schlichtungsbehörde (Art. 274f Abs. 1 aOR) eingereicht worden. Bei dieser Frist handle es sich um eine gesetzlich geregelte prozessrechtliche Frist, die weder abgekürzt noch erstreckt werden könne. Ihr Lauf sei sodann unabgängig von kantonalen Gerichtsferien, weshalb Art. 62 Abs. 1 ZPO-GR vorliegend nicht zur Anwendung gelange. Dem hält der Berufungskläger entgegen, er habe sich deswegen ausdrücklich bei der Schlichtungsbehörde erkundigt und die Auskunft erhalten, dass im konkreten Fall für die Fristberechnung noch die ZPO-GR zur Anwendung komme und die Frist somit vom 18. Dezember bis zum 2. Januar still stehe. Demnach hätte die Frist erst am 3. Januar 2011 zu laufen begonnen und die Einsprache (recte Prozesseingabe) vom 27. Januar 2011 wäre fristgerecht erfolgt. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf den Vertrauensschutz und ist der Ansicht, dass er sich nach Treu und Glauben auf eine amtliche Auskunft verlassen könne. b. Das Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 30. November 2010 wurde den Parteien am 13. Dezember 2010 mitgeteilt und vom Berufungskläger am 21. Dezember 2010 entgegen genommen. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Damit erstreckte sich die Frist, innert welcher der Berufungskläger seine Klage beim zuständigen Gericht einzureichen hatte, in den Zeitraum nach Inkraftsetzung der neuen ZPO. Aufgrund dieser Konstellation stellen sich zunächst übergangsrechtliche Fragen, namentlich nach welchem Recht sich die Länge und die Wahrung der Frist zur Klageeinreichung richten. c. Wie bereits erwähnt, wurde das Schlichtungsprotokoll im Jahre 2010 mitgeteilt und auch in Empfang genommen. Zu jenem Zeitpunkt war somit Art. 274f Abs. 1 aOR massgeblich. Dieser Bestimmung zufolge hatte die Partei, die auf ihrem Begehren beharrte, nach Feststellung des Nichtzustandekommens der Einigung innert 30 Tagen den Richter anzurufen. Mit der Einführung der neuen ZPO per 1. Januar 2011 wurde Art. 274f Abs. 1 aOR aufgelöst und die Frist richtet sich neu nach Art. 209 Abs. 4 ZPO, welcher ebenfalls eine Frist zur Klageeinreichung von 30 Tagen vorsieht. Im vorliegenden Fall ist in Bezug auf die Länge der Frist auf Art. 274f Abs. 1 aOR abzustellen, was sich namentlich aus
Seite 8 — 15 dem Verbot der Rückwirkung ergibt. In Anbetracht der gleich langen Fristen ist die Frage letztlich aber ohne Relevanz. d. Nachfolgend ist zu prüfen, wie es sich in Bezug auf die Wahrung der Frist zur Klageeinreichung bzw. auf die Frage nach der Geltung der Gerichtsferien verhält. Bei der Frist gemäss Art. 274f Abs. 1 aOR handelte es sich um eine prozessuale Verwirkungsfrist des Bundesrechts, die von der entscheidenden Instanz ex officio zu beachten war und weder verlängert noch wiederhergestellt werden konnte. Kantonale Gerichtsferien galten nicht (Roger Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2007, N 3 zu Art. 274f aOR und N 3 zu Art. 273 aOR; SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 9 zu Art. 274f aOR), weshalb die Anwendbarkeit von Art. 62 Abs. 1 ZPO-GR ausgeschlossen war. – Nach dem nunmehr massgeblichen Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO stehen gesetzliche und gerichtliche Fristen unter anderem vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar still. Gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO gilt dies allerdings nicht für das Schlichtungsverfahren. Die eben erwähnte Einschränkung wiederum gilt indessen nicht für die Klageeinreichung gestützt auf die im Falle der Nichteinigung der Parteien im Schlichtungsverfahren ausgestellte Klagebewilligung. Diese Frist wird durch den Fristenstillstand unterbrochen bzw. die Frist zur Klageeinreichung beginnt erst nach Ablauf des Fristenstillstands zu laufen. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Klagebewilligung an das Schlichtungsverfahren anschliesst und nicht mehr als Teil desselben zu betrachten ist; mit Erteilung der Klagebewilligung gilt das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde als abgeschlossen (Jurij Benn, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 6 zu Art. 145 ZPO; Christine Möhler, ZPO-Kommentar, Zürich 2010, N 5 zu Art. 209 ZPO; Barbara Merz, ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N 13 zu Art. 145 ZPO; ebenso Dominik Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 25 zu Art. 209 ZPO; Urs Egli, ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N 21 zu Art. 209 ZPO). Damit wären bei Anwendbarkeit des neuen Verfahrensrechts die Gerichtsferien zu beachten, während diese bei Anwendbarkeit des bisherigen Rechts unbeachtlich wären. Für die Frage der Geltung der Gerichtsferien und somit für die Beurteilung der Fristwahrung ist demzufolge massgebend, ob altes oder neues Recht anwendbar ist. e. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Abgeschlossen wird ein Verfahren vor einer Instanz in der
Seite 9 — 15 Regel durch den Erlass des verfahrenserledigenden Entscheids. Kein eindeutiger Aufschluss ergibt sich daraus jedoch für das Verhältnis des Schlichtungsverfahrens zum anschliessenden gerichtlichen Verfahren. In den bisher erschienen Kommentaren zur neuen ZPO wird die Auffassung vertreten, dass als „Abschluss vor der betroffenen Instanz“ im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO nur die Beendigung des Verfahrens mit einem Endentscheid (Sach- oder Prozessurteil) oder einem bezüglich Verfahrensbeendigung gleichgestellten Urteilssurrogat (Vergleich, Klageanerkennung, Klagerückzug) zu verstehen sei (Thomas Sutter-Somm/Benedikt Seiler, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, N 10 zu Art. 404 ZPO; Andreas Frei/Daniel Willisegger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 12 zu Art. 404). Nach Frei/Willisegger soll ein Schlichtungsverfahren allerdings noch keine Instanz im Sinne dieser Bestimmung darstellen, wenn die Schlichtungsbehörde nicht verbindlich entscheidet, sondern lediglich feststellt, dass keine Einigung zustande gekommen ist und damit eine Prozessvoraussetzung schafft. Mit der Feststellung der Nichteinigung entfalle die Verfahrenszuständigkeit der Schlichtungsbehörde, doch sei das Verfahren damit nicht im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO zum Abschluss gekommen. Das in der Folge stattfindende Gerichtsverfahren sei deshalb nach bisherigem Recht durchzuführen (Frei/Willisegger, a.a.O., N 11 zu Art. 404 ZPO; ebenso Andreas Frei, Knifflige Fragen zum Übergangsrecht, in: plädoyer, Magazin für Recht und Politik, 1/11, S. 33). Ähnlich äussert sich Schwander, der dafür hält, dass ein Instanzenwechsel gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO erst mit der Anfechtung des Endentscheids des erstinstanzlichen Gerichts durch ein Rechtsmittel an die zweite kantonale Gerichtsinstanz stattfindet, wenn das Verfahren am 1. Januar 2011 nach kantonalem Recht noch vor dem Vermittler hängig und damit die Rechtshängigkeit nach kantonalem Recht begründet war (Ivo Schwander, ZPO, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011). Sutter- Somm/Seiler vertreten dagegen die Auffassung, dass auch die Schlichtungsbehörde eine eigenständige „Instanz“ darstelle und deshalb davon auszugehen sei, dass für das Erkenntnisverfahren vor erster Instanz das neue Recht zur Anwendung gelange. Dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass nicht bereits die Einleitung des Schlichtungsverfahrens, sondern erst die Ausstellung des Leitscheins die Rechtshängigkeit bewirkt und das neue Recht bereits vor der Ausstellung des Leitscheins in Kraft getreten ist (Sutter- Somm/Seiler, a.a.O., N 9 zu Art. 404 ZPO). Da dies auf die bisherige Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden nicht zutrifft, sondern die Streitsache danach vielmehr bereits mit Einleitung des Sühneverfahrens und nicht
Seite 10 — 15 erst mit Ausstellung des Leitscheins rechtshängig wurde (vgl. Art. 50 Abs. 1 ZPO- GR), käme bei der vorliegenden Konstellation wohl auch nach Sutter-Somm/Seiler noch das bisherige Verfahrensrecht zur Anwendung. Im Ergebnis wäre nach den zitierten Lehrmeinungen – obschon mit unterschiedlichen Begründungen – im vorliegenden Fall für die Beurteilung der Fristwahrung somit das bisherige kantonale Verfahrensrecht anwendbar. Frei/Willisegger und Schwander begründen dies damit, dass zwischen Einleitung des Schlichtungsverfahrens und Klageeinreichung beim erstinstanzlichen kantonalen Gericht kein Instanzenwechsel im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO stattfindet. Nach Auffassung von Sutter-Somm/Seiler erfolgt in diesem Verfahrensstadium zwar ein Instanzenwechsel im Sinne der genannten Bestimmung, was im anschliessenden erstinstanzlichen Gerichtsverfahren grundsätzlich zur Anwendbarkeit des neuen Rechts führen würde; dies soll allerdings nicht gelten, wenn bereits die Einleitung des Schlichtungsverfahrens Rechtshängigkeit bewirkt und diese vor Inkrafttreten der neuen ZPO eingetreten ist. Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat sich mit Beschluss vom 1. März 2011 (Geschäfts-Nr.: LF110017-O/U) der Auffassung von Sutter- Somm/Seiler angeschlossen und in Erwägung gezogen, entgegen der Ansicht von Frei/Willisegger liege es näher, auch die Schlichtungsbehörde als „Instanz“ im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO zu verstehen (E. 2, S. 3). Ähnlich verhält es sich im Kanton Bern, wo das Obergericht die Weisung erteilt hat, dass in Fällen wie dem vorliegenden die Schlichtungsbehörden zwar bisheriges Recht anzuwenden und eine altrechtliche Klagebewilligung zu erteilen hätten, entsprechende Klagen in der Folge aber nach neuem Recht einzureichen seien (vgl. Kreissschreiben Übergangsrecht ZPO der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. September 2010, S. 2 f. und 4). Unterschiedlich beantworten die beiden Obergerichte allerdings die Frage, nach welchem Recht sich bei Anwendung neuen Rechts für das Gerichtsverfahren die Länge der Frist für die Klageeinreichung richtet. Während das Obergericht des Kantons Zürich dafür hält, die Gültigkeitsfrist der Weisung als Bestandteil des Sühneverfahrens bestimme sich nach den alten Regeln inklusive Gerichtsferien (vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. März 2011, Geschäfts-Nr.: LF110017- O/U, E. 2, S. 3), vertritt das Obergericht des Kantons Bern die Meinung, die Länge der Frist richte sich nach altem Recht, die Wahrung derselben hingegen nach neuem Recht, womit auch die Regeln des Fristenstillstands gemäss Art. 145 ZPO zu beachten seien (vgl. Kreissschreiben Übergangsrecht ZPO der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. September 2010, S. 5).
Seite 11 — 15 – Die Frage, ob für die Bestimmung der Fristwahrung altes oder neues Recht anwendbar ist, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden, führen doch letztlich beide Regelungen zum selben Ergebnis. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, ist die Klageeinreichung sowohl im einen wie im anderen Fall rechtzeitig erfolgt, was zur Gutheissung der Berufung führt. 5.a. Findet das bisherige kantonale Verfahrensrecht Anwendung, galten zwar – wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat – die Gerichtsferien nicht und der Berufungskläger hätte seine Klage grundsätzlich verspätet eingereicht. Indessen hatte er sich in Bezug auf die Fristwahrung und insbesondere in Bezug auf die Geltung der Gerichtsferien mit Schreiben vom 5. Januar 2011 an die zuständige Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Surselva gewandt und die Rückmeldung erhalten, die Fristberechnung sei Sache der Parteien, wobei die Fristen gemäss des hier noch anwendbaren Art. 62 Abs. 1 ZPO-GR vom 18. Dezember bis zum 2. Januar still stünden (KB 01/2). Er ging somit aufgrund einer falschen Auskunft der Schlichtungsbehörde davon aus, dass die Gerichtsferien gelten würden. Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 131 V 472 E. 5 S. 480; 127 I 31 E. 3.a S. 35 f. jeweils mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_744/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.3; PKG 2004 Nr. 10 E. 1.b). Diese Voraussetzungen sind vorliegendenfalls offenkundig erfüllt. Daran ändert auch nichts, dass sich der Berufungskläger vor Vorinstanz noch nicht auf eine falsche Auskunft berufen hat. Aufgrund der Auskunft der Schlichtungsbehörde war für ihn klar, dass die Gerichtsferien gelten und er hatte folglich keine Veranlassung, speziell zu dieser Thematik Ausführungen zu machen. Er erfuhr erstmals mit dem angefochtenen Entscheid, dass die Gerichtsferien nicht gälten und die Eingabe verspätet sei. Entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten war die Auskunft der
Seite 12 — 15 Schlichtungsbehörde in Bezug auf die Geltung der Gerichtsferien sodann eindeutig und vorbehaltlos. Auch unter diesem Aspekt durfte sich der Berufungskläger auf die Richtigkeit der Auskunft verlassen, zumal sich die Geltung bzw. Nichtgeltung der Gerichtsferien nicht einfach dem Gesetz entnehmen lässt. Dies muss im vorliegenden Fall aufgrund des Inkrafttretens der neuen ZPO und den damit verbundenen übergangsrechtlichen Fragen umso mehr gelten. b. Die Berufungsbeklagte wendet in diesem Zusammenhang unter Verweis auf PKG 1998 Nr. 19 ein, die Frist zur Anrufung des Richters beginne am Tag nach der mündlichen Verhandlung vor der Schlichtungsbehörde zu laufen, und zwar unbesehen davon, ob später noch eine schriftliche Bestätigung der Nichteinigung zugesandt werde. Folglich sei der 1. Dezember 2010 der erste Tag der Frist gewesen und die 30-tägige Frist habe am 30. Dezember 2010 und nicht – wie die Vorinstanz festgestellt habe – am 20. Januar 2011 geendet. Die Frist sei somit selbst bei Berücksichtigung der Gerichtsferien nicht eingehalten worden. Selbst wenn der Berufungskläger sich auf die Geltung der Gerichtsferien hätte berufen dürfen, wäre die 30-tägige Frist nach 17 Tagen am 18. Dezember 2010 bloss unterbrochen worden und nach Beendigung der Gerichtsferien am 2. Januar 2011 nach ihrer Fortsetzung am 15. Januar 2011 abgelaufen. Die am 27. Januar 2011 erfolgte Eingabe wäre somit auch diesfalls verspätet erfolgt, weshalb die Vorinstanz die Angelegenheit zu Recht abgeschrieben habe. Diese Ausführungen sind zwar an sich zutreffend (vgl. PKG 1998 Nr. 19 E. 2). Vorliegend ist allerdings entscheidend, dass die Schlichtungsbehörde in ihrer schriftlichen Mitteilung, welche am 13. Dezember 2010 erfolgte – zu einem Zeitpunkt also, als die Klagefrist bei einem allenfalls bereits an der Verhandlung vom 30. September 2010 den Parteien eröffneten Scheitern der Einigung noch nicht abgelaufen war –, festgehalten hat, das betreffende Protokoll gelte als Leitschein und der Gesuchsteller habe gegebenenfalls innert 30 Tagen die zuständige Gerichtsinstanz anzurufen (act. III/1, S. 2). Diesen Hinweis durfte der Berufungskläger nach Treu und Glauben dahin verstehen, dass die Frist mit der Mitteilung, in der er auf diese aufmerksam gemacht wurde, zu laufen beginne. Er durfte daher in guten Treuen davon ausgehen, er habe vom Zeitpunkt der Zustellung der Mitteilung an gerechnet 30 Tage Zeit, um die Klage anzuheben. Darauf durfte er sich selbst dann verlassen, wenn die Angabe der Schlichtungsbehörde falsch gewesen sein sollte, weil die Feststellung des Nichtzustandekommens der Einigung bereits an der Schlichtungsverhandlung erfolgt war und die Frist gemäss Art. 274f Abs. 1 aOR deshalb eigentlich bereits am auf die Verhandlung folgenden Tag zu laufen begonnen hatte. Denn diesfalls
Seite 13 — 15 könnte sich der Berufungskläger jedenfalls darauf berufen, dass ihm aus der unrichtigen behördlichen Auskunft über die Klagefrist kein Nachteil entstehen dürfe (BGE 122 III 316 E. 3 S. 319; Urteil des Bundesgerichts 4C.171/2005 vom 31. August 2005, E. 3.1; Urteil der II. Zivilkammer ZK2 10 36, E. 3.a.ab). Damit gilt es festzustellen, dass die Klagefrist in Anwendbarkeit des bisherigen Rechts mit der Eingabe vom 27. Januar 2011 jedenfalls als gewahrt gilt. c. Findet im vorliegenden Fall dagegen neues Recht Anwendung, ist nach den vorerwähnten Ausführungen (vgl. E. 4.d hiervor) der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar zu beachten und die Eingabe des Berufungsklägers vom 27. Januar 2011 wäre – da die 30tägige Klagefrist auch in diesem Fall erst mit Empfang der Mitteilung zu laufen begann – ebenfalls fristgerecht erfolgt. d. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die 30-tägige Klagefrist sowohl bei Anwendbarkeit des bisherigen als auch bei Anwendbarkeit des neuen Rechts eingehalten worden ist und die Vorinstanz demzufolge zu Unrecht nicht auf die entsprechende Klage des Berufungsklägers eingetreten ist. Der angefochtene Entscheid ist mithin aufzuheben. Damit stellt sich einzig noch die Frage, ob das angerufene Gericht aufgrund der Akten in der Sache selber entscheiden kann oder diese vielmehr an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 6. Gemäss Art. 318 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid bestätigen (lit. a), neu entscheiden (lit. b) oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen (lit. c). Eine Rückweisung hat aus prozessökonomischen Gründen und in Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebots (Art. 29 Abs. 1 BV) jedoch die Ausnahme zu bleiben (BBl 2006 S. 7376; Reetz/Hilber, a.a.O., N 29 zu Art. 318 ZPO; Spühler, a.a.O., N 4 zu Art. 318 ZPO). Eine Rückweisung kann dann erfolgen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO). Insbesondere ist eine Rückweisung an die erste Instanz dann geboten, wenn diese (zu Unrecht) auf die Klage (wegen fehlender Prozessvoraussetzung) nicht eingetreten ist oder wenn sie die Klage (zu Unrecht) ohne materielle Prüfung des Anspruchs abgewiesen hat (Reetz/Hilber, a.a.O., N 34 zu Art. 318 ZPO). Aufgrund des vollumfänglichen Nichteintretens der Vorinstanz auf die Klage wegen Nichteinhaltens der Klagefrist (Prozessvoraussetzung) ist vorliegend eine Rückweisung angezeigt. Ein Verzicht auf eine Rückweisung liesse sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn fest stünde, dass eine solche vorweg nichts am Ausgang des Verfahrens zu ändern
Seite 14 — 15 vermöchte, so wenn die Vorinstanz aus anderweitigen, offensichtlichen Gründen auf die Klage wiederum nicht eintreten könnte oder aber die Klage vollumfänglich abzuweisen hätte. Zwar scheint die Klage des Berufungsklägers zuweilen etwas unverständlich begründet und er hat der Vorinstanz keine Beweise für seine Behauptungen genannt bzw. dargelegt. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten indessen nicht automatisch schliessen, die Klage sei offensichtlich unzureichend, zumal in mietrechtlichen Streitigkeiten sowohl nach altem (vgl. Art. 274d Abs. 3 aOR) wie nach neuem Recht (vgl. Art. 247 ZPO) eine Verpflichtung des Richters besteht, die Sache weitgehend von Amtes wegen zu klären. In diesem Zusammenhang erweist sich auch der Einwand der Berufungsbeklagten, die Eingabe des Berufungsklägers an die Vorinstanz vom 27. Januar 2011 genüge den Vorgaben an eine Prozesseingabe gemäss Art. 82 ZPO-GR nicht und die Angelegenheit hätte auch aus diesem Grund abgeschrieben werden müssen, als unbehelflich. Zum einen ist über diese Frage im vorliegenden Berufungsverfahren nicht zu entscheiden und zum anderen kann die Klage aufgrund der im Mietverfahren geltenden beschränkten Untersuchungsmaxime jedenfalls nicht zum Vornherein als aussichtslos bezeichnet werden. Entsprechend rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall auch nicht, von einer Rückweisung abzusehen. 7. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung beantragt hat, hat sie als unterliegende Partei die Prozesskosten zu tragen. Eine Überbindung der Kosten auf die Vorinstanz rechtfertigt sich nicht. Diese hatte gemäss Aktenlage keine Kenntnis vom Schreiben der Schlichtungsbehörde für Mietwesen betreffend die Geltung der Gerichtsferien. Insofern lässt sich ihr auch nicht vorhalten, sie habe einen offensichtlich falschen Entscheid gefällt. Von der Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung an den Berufungskläger ist dagegen abzusehen, zumal er nicht anwaltlich vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Eine Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO hat er nicht substantiiert geltend gemacht und aufgrund seiner Eingabe, in welcher er lediglich auf die Auskunft der Schlichtungsbehörde für Mietwesen verweist, ist auch keine ausgewiesen. Die Replik wurde sodann unaufgefordert eingereicht, war nicht nötig und enthält keine neuen sachdienlichen Vorbringen, so dass auch diesbezüglich keine Entschädigung geltend gemacht werden kann.
Seite 15 — 15 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Surselva vom 2. Februar 2011 aufgehoben und die Sache zur Weiterbehandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'500.-- gehen zu Lasten der Berufungsbeklagten. 3. Aussergerichtliche Entschädigungen werden keine zugesprochen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: