Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. Oktober 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 09 82 10. Dezember 2012 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert Richter Michael Dürst und Pritzi Aktuar Pers In der zivilrechtlichen Berufung des A., Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 22. September 2009, mitgeteilt am 1. Dezember 2009, in Sachen des Dr. iur. B., Beklagter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rudolf Kunz, Ottoplatz 19, 7001 Chur, gegen den Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten, betreffend Kollokationsklage, hat sich ergeben:
Seite 2 — 31 I. Sachverhalt A.1. Am 4. Oktober 2006 wurde über die C. (nachfolgend C.) der Konkurs eröffnet. In der Folge meldeten unter anderem A. und B. Forderungen an. B. gab für seine Tätigkeit als Rechtsanwalt, Domizilhalter sowie als Liquidator der C. Forderungen in Höhe von insgesamt Fr. 320‘383.-- ein. Diese wurden konkursamtlich im Betrag von Fr. 300‘383.-- anerkannt und in der dritten Klasse kolloziert. 2. Auf Beschwerde von A. hin wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Entscheid vom 20. August 2007 (SKA 07 10) die von B. eingegebenen Forderungen mangels hinreichender Belege gesamthaft ab und ordnete deren Wegweisung aus dem Kollokationsplan an. Das Bundesgericht bestätigte diesen kantonsgerichtlichen Entscheid mit Urteil vom 2. November 2007 (5A_476/2007). 3. Im Rahmen eines Vergleichs mit dem Konkursamt Plessur reduzierte B. die zu kollozierende Forderung von ursprünglich Fr. 300‘383.-- auf Fr. 215‘000.--. Das Konkursamt Plessur kollozierte die Forderung in diesem Betrag in der dritten Klasse im Kollokationsplan. Der Kollokationsplan vom 19. März 2008 wurde am 28. März 2008 neu aufgelegt. B. Am 17. April 2008 meldete A. die vorliegende Kollokationsklage beim Kreispräsidenten Chur zur Vermittlung an. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung bezog er den Leitschein und prosequierte die Klage mit Prozesseingabe vom 23. Mai 2008 an das Bezirksgericht Plessur. Darin stellte und begründete er folgendes Rechtsbegehren: „1. Es sei die vom Beklagten im Konkurs über die C. in Liquidation beim Konkursamt angemeldete, gegenüber der Konkursmasse der C. AG in Liq. geltend gemachte und in der 3. Klasse unter Ord. Nr. 2 kollozierte Forderung von CHF 215‘000.-- im Kollokationsplan vom 19. März 2008 (neu aufgelegt vom 28.3. - 17.4.2008) als unbegründet zu streichen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“ C. B. beantragte in seiner Prozessantwort vom 18. August 2008 die kostenfällige Abweisung der Klage. Mit Replik vom 2. Oktober 2008 hielt A. unverändert an seinen Rechtsbegehren gemäss Prozesseingabe fest. Mit Eingabe vom 28. November 2008 hielt auch B. an seinem Rechtsbegehren gemäss Prozessantwort fest. A. nahm dazu am 29. Januar 2009 Stellung.
Seite 3 — 31 D. Mit Beweisverfügung vom 4. Februar 2009 erklärte der Bezirksgerichtspräsident Plessur die eingereichten Urkunden für prozessrelevant und ordnete die Edition verschiedener Gerichtsakten vom Bezirksgericht Plessur sowie die Einvernahme der Zeugen E., F., G., H., I. und J. an. E. Mit Urteil vom 22. September 2009, mitgeteilt am 1. Dezember 2009, erkannte das Bezirksgericht Plessur wie folgt: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 14‘175.80 (Gerichtsgebühren CHF 7‘000.00, Schreibgebühren CHF 1‘186.00, Bargebühren CHF 1‘689.80, Streitwertzuschlag CHF 4‘300.00) gehen zu Lasten von A.. Aufgrund des geleisteten Kostenvorschusses von CHF 9‘800.00 verbleibt ein Restbetrag von CHF 4‘375.80, welcher innert 30 Tagen auf das PC-Konto_ des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen ist. A. hat B. aussergerichtlich mit CHF 20‘000.00 (inkl. MwSt. und Barauslagen) zu entschädigen. 3. (Mitteilung).“ F. Gegen dieses Urteil erhob A. mit Eingabe vom 15. Dezember 2009 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen: „1. Das vorinstanzliche Urteil (Ziffn. 1. und 2. des Urteilsdispositivs) sei aufzuheben und es sei die Klage gemäss Leitschein und klägerischen Rechtsbegehren vollumfänglich gutzuheissen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vermittleramtliche, das bezirksgerichtliche und das Berufungsverfahren, zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer, zulasten des Berufungsbeklagten und Beklagten.“ G. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2009 liess B. seinerseits Anschlussberufung mit folgendem Rechtsbegehren erheben: „1. Das angefochtene Urteil sei in Ziff. 2 Abs. 2 des Dispositivs dahin abzuändern, dass A. in Gutheissung der Anschlussberufung B. mit Fr. 37‘235.00 (mit Einschluss MWSt. und Barauslagen) ausseramtlich zu entschädigen hat. In allen übrigen Punkten sei das angefochtene Urteil zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers und Anschlussberufungsbeklagten.“ H. Mit prozessleitender Verfügung vom 15. Januar 2010 ordnete der Vorsitzende der II. Zivilkammer das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO- GR an und setzte der berufungsklägerischen Partei Frist zur Einreichung der schriftlichen Berufungsbegründung an.
Seite 4 — 31 I.1. Innert erstreckter Frist reichte A. mit Eingabe vom 1. März 2010 die schriftliche Berufungsbegründung mit unveränderten Berufungsanträgen ein. Gleichzeitig beantragte er die kostenfällige Abweisung der Anschlussberufung der Gegenpartei. 2. Ebenfalls innert erstreckter Frist reichte B. mit Eingabe vom 21. April 2010 seine Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung ein, wobei er Abweisung der Berufung sowie Gutheissung der Anschlussberufung beantragte; unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers. 3. Mit Eingabe vom 31. Mai 2010 reichte A. seine Anschlussberufungsantwort sowie seine Stellungnahme zur Berufungsantwort ein. Darin beantragte er, die Anschlussberufung des Berufungsbeklagten vom 21. April 2010 sei vollumfänglich abzuweisen und die vorliegende Stellungnahme zur betreffenden Berufungsantwort vom 21. April 2010 sei zuzulassen. 4. Am 1. Juni stellte B. den Verfahrensantrag, die mit Datum vom 31. Mai 2010 eingereichte Rechtsschrift von A. sei zur Umarbeitung im Sinne der Weglassung der Ausführungen unter II B S. 8 bis 18 (Randziffern 16 bis 41) innert Frist zurückzuweisen, mit der Androhung, dass die Eingabe bei Nichteinhaltung der Frist als nicht eingereicht gelte. Mit Eingabe vom 1. Juli 2010 ersuchte A. den Vorsitzenden der II. Zivilkammer darum, die nachträgliche Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 31. Mai 2010 antragsgemäss zuzulassen. 5. Mit Verfügung vom 27. September 2010, mitgeteilt am 29. September 2010, gab der Vorsitzende der II. Zivilkammer dem Verfahrensantrag von B. im Sinne der Erwägungen statt und erklärte die von A. in seiner Eingabe vom 31. Mai 2010 unter II B S. 8 bis 18 (Randziffern 16 bis 41) als Replik zur Berufungsantwort gemachten Ausführungen für unbeachtlich. Diese Verfügung blieb unangefochten. J. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) rechtshängig sind, gilt das bisherige Verfahrensrecht bis zum
Seite 5 — 31 Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Da die Berufung bzw. Anschlussberufung am 15. Dezember 2009 bzw. 23. Dezember 2009 und somit vor Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 erhoben wurden, findet im vorliegenden Berufungsverfahren weiterhin die bisherige Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000) Anwendung. 2. Mit dem Streitwert gemäss Art. 22 ZPO-GR und dessen Einfluss auf die sachliche und funktionelle Zuständigkeit haben sich die Parteien weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren näher auseinandergesetzt. Sie gehen offenbar aufgrund der Höhe der kollozierten Forderung des Berufungsbeklagten übereinstimmend von einem Fr. 8‘000.-- übersteigenden Streitwert aus und nehmen ohne weiteres an, die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts gemäss Art. 19 Ziff. 1 ZPO-GR und somit die Berufungsfähigkeit der Streitsache seien gegeben. Die Vorinstanz ist dieser Auffassung ohne weitere Begründung gefolgt. a. Die Berufungsfähigkeit einer Streitsache ist unabhängig von den Parteidispositionen von Amtes wegen zu prüfen. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die Bewertung von Kollokationsbegehren nicht nach der (umstrittenen) Höhe der zu kollozierenden Forderung erfolgt, sondern nach dem mit der Klage höchstens erzielbaren Prozessgewinn. Dieser bemisst sich normalerweise nach dem Betrag der mutmasslichen Konkursdividende. Deren Ermittlung geschieht durch Gegenüberstellung der Aktiven gemäss Inventar und der Passiven gemäss Kollokationsplan. Das mutmassliche Treffnis, welches gemäss Kollokationsplan der von der Klage betroffenen Forderung zufiele, wenn die Klage nicht erhoben würde, ist jenem Betreffnis gegenüberzustellen, das dieser Forderung nach erfolgreicher Klage zukommen würde (BGE 135 III 127 E. 1.2 S. 128 f., 131 III 451 E. 1.2 S. 453, 87 II 190, 81 II 473, 81 III 73 E. 2 S. 76 f., 79 III 173, 65 II 39 S. 41 ff., 65 II 28 E. 2 S. 31 f.; Dieter Hierholzer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 49 zu Art. 250 SchKG; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/ Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 4. Aufl., Zürich 1997/99, N 11 zu Art. 250 SchKG). Zu berücksichtigen ist bei der Streitwertberechnung zudem ein möglicher Prozessgewinn aufgrund von Abtretungsprozessen nach Art. 260 SchKG (Urteil des Bundesgerichts 5A_299/2008 vom 11. Juni 2008, E. 3; Hierholzer, a.a.O., N 49 zu Art. 250 SchKG).
Seite 6 — 31 b. Zunächst ist nach dem Gesagten die Differenz zwischen der Dividende, welche gemäss angefochtenem Kollokationsplan auf die Forderung des Beklagten entfällt, und derjenigen, welche sich ergibt, wenn die Klage gutgeheissen würde, zu ermitteln (Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 30 N 24 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Gemäss Inventar im Konkurs der C. vom 21. Juni 2007 (kB 53) beträgt die Gesamtschätzungssumme der Aktiven Fr. 20‘451.--. Laut Kollokationsplan vom 19. März 2008 (kB 5) belaufen sich die zugelassenen Passiven auf Fr. 1‘568‘430.- -. Dabei handelt es sich ausschliesslich um Forderungen der 3. Klasse, wobei eine Forderung von K. im Umfang von Fr. 669‘221.40 im Rang nachgehend kolloziert wurde. Auszugehen ist demnach von vorrangigen Forderungen dritter Klasse in Höhe von Fr. 899‘208.60. Daraus ergibt sich eine Konkursdividende von 2,3%. Von der kollozierten Forderung des Berufungsbeklagten im Umfang von Fr. 215‘000.-- wären somit bei Abweisung der Kollokationsklage Fr. 4‘945.-- gedeckt, während bei Gutheissung der Klage ein Totalausfall resultieren würde. Die Differenz und der massgebliche Streitwert würden demnach unter Fr. 8‘000.-- liegen, womit keine Berufungsfähigkeit gegeben wäre. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass im Inventar unter Position Nr. 7 ein rechtskräftiger Anspruch der C. gegenüber dem Berufungskläger bezüglich zweier ausseramtlicher Entschädigungen in Höhe von insgesamt Fr. 38‘270.-- (Fr. 34‘270.-- + Fr. 4‘000.--) enthalten ist. Dieser Anspruch wurde lediglich zu einem Wert von Fr. 1.-- inventarisiert, da die Konkursverwaltung für diesen Betrag das Gegenverrechnungsrecht mit den rechtskräftigen Forderungen des Berufungsklägers geltend macht. Unter Berücksichtigung der entsprechenden Gegenverrechnung würde sich die Dividende des Berufungsbeklagten nur geringfügig von 2,3% auf 2,4% erhöhen. Folglich wäre bei dessen kollozierter Forderung im Umfang von Fr. 215‘000.-- bei Abweisung der Kollokationsklage ein Betrag von Fr. 5‘160.-- gedeckt, womit der für die Berufung erforderliche Streitwert immer noch nicht erreicht wäre. Allerdings findet sich im Inventar überdies ein zu einem Wert von Fr. 1.-- inventarisierter Schadenersatzanspruch der C. gegenüber dem Berufungskläger in Höhe von Fr. 843‘013.-- (Position Nr. 3). Diesbezüglich ist ein Prozess der C., vertreten durch den Berufungsbeklagten, gegen den Berufungskläger hängig. Der Anspruch wird den Gläubigern gemäss Art. 260 SchKG zur Abtretung offeriert, sofern die Konkursmasse auf dessen Geltendmachung verzichtet. Ausserdem werden unbezifferte Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen der Gesellschaft gemäss Art. 752 ff. OR (Position Nr. 2) und ein Anspruch gegenüber K. bezüglich Rückzahlung eines Gerichtskostenvorschusses im Umfang von Fr. 3‘000.-- (Posi-
Seite 7 — 31 tion Nr. 6) zu einem Wert von je Fr. 1.-- im Inventar aufgeführt und den Gläubigern ebenfalls zur Abtretung offeriert. Unter Berücksichtigung dieser Abtretungsforderungen, namentlich des Schadenersatzanspruchs gegen den Berufungskläger, ist nunmehr von einem maximal erzielbaren Prozessgewinn von weit mehr als Fr. 8‘000.-- und somit von der Berufungsfähigkeit der Streitsache auszugehen, zumal sich der Berufungsbeklagte die entsprechenden Ansprüche nur im Falle einer Kollokation abtreten lassen kann. Im Falle einer Abtretung wäre gar eine vollständige Deckung der Forderung möglich. Schliesslich ist in diesem Zusammenhang noch auf ein ebenfalls zu einem Wert von bloss Fr. 1.-- inventarisiertes Guthaben über ca. Fr. 416‘941.95 bei der Tessiner Kantonalbank hinzuweisen (Position Nr. 5), wobei den Akten nicht zu entnehmen ist, inwieweit dieser Anspruch realisierbar ist und aus welchem Grund er lediglich zu einem Wert von Fr. 1.-- inventarisiert wurde. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist mit den Parteien und der Vorinstanz von einem maximal erzielbaren Prozessgewinn von mehr als Fr. 8‘000.-- und somit von der Berufungsfähigkeit der Streitsache auszugehen. Fraglich ist jedoch, ob zudem auch die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- erfüllt ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetztes [BGG; SR 173.110]). Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG hat die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwerts zu enthalten. Angesichts der vorangehenden Ausführungen dürfte nach Schätzung der II. Zivilkammer aber auch der für den Weiterzug an das Bundesgericht massgebliche Streitwert von Fr. 30'000.-- erreicht sein, womit gegen das vorliegende Urteil die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG offensteht. c. Gemäss Art. 218 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19 ZPO-GR kann gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden. Die Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des begründeten Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO-GR). Das Kantonsgericht ist in der Beweiswürdigung und in der rechtlichen Beurteilung frei (Art. 229 Abs. 1 ZPO-GR). Das angefochtene Urteil wurde den Parteien am 1. Dezember 2009 zugestellt und vom Berufungskläger am 2. Dezember 2009 in Empfang genommen. Mit Eingabe der Berufungserklärung vom 15. Dezember 2009 wurde die Berufungsfrist von 20 Tagen gewahrt. Da die Berufung auch den übrigen Formerfordernissen entspricht, kann darauf eingetreten werden. Auch die Anschlussberu-
Seite 8 — 31 fung vom 23. Dezember 2009 vermag den gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 220 Abs. 1 ZPO-GR zu genügen, weshalb auch darauf einzutreten ist. 3. Der Berufungsbeklagte war bis im Jahre 2000 Rechtsanwalt der C. und fungierte ab 2000 als deren Liquidator und Domizilhalter. Der angefochtenen Kollokation liegen insgesamt sieben Forderungen aus diesen Tätigkeiten zugrunde, auf welche nachfolgend im Einzelnen einzugehen sein wird. 4.a. Für die anwaltliche Vertretung der C. in einem gewonnenen Arrestprosequierungsprozess gegen den Berufungskläger fordert der Berufungsbeklagte zunächst ein Honorar von „mindestens Fr. 33‘479.--“ (Prozessantwort RA Kunz, Akten VI, act. II.3, S. 9 oben). Er stützt sich dabei zunächst auf die von den Gerichten zugesprochenen Prozessentschädigungen (kB 5 und 13). Diese belaufen sich gemäss Urteilen des Bezirksgerichts Plessur vom 17. August 1999, des Kantonsgerichts von Graubünden vom 15. Februar 2000 (ZF 99 69) sowie zwei Urteilen des Bundesgerichts vom 6. Oktober 2000 (4C.218/2000, 4P.148/2000) auf insgesamt Fr. 66‘958.-- (bB 1-4). In all diesen Verfahren vertrat der Berufungsbeklagte sowohl die C. als auch L.. Am 25. Oktober 2000 zedierten die C. und L. die Prozessentschädigungen zahlungshalber auf Anrechnung an das jeweilige Honorarguthaben an den Berufungsbeklagten. Am 10. Januar 2003 liess sich der Berufungsbeklagte die Forderungen erneut abtreten, nachdem das Bundesgericht in einem Entscheid vom 28. Oktober 2002 (5P.265/2002) die erste Zession in einem obiter dictum für rechtswidrig und ungültig erklärt hatte (bB 5-8). Der Berufungsbeklagte sieht in den Zessionserklärungen eine Anerkennung seiner Honorarforderung. Die Zession habe sich allerdings als gegenstandslos erwiesen, da die Prozessentschädigungen durch Verrechnung mit Ansprüchen des Berufungsklägers gegenüber L. getilgt worden seien. Seine (die des Berufungsbeklagten) Honoraransprüche bestünden daher nach wie vor (Prozessantwort RA Kunz, Akten VI, act. II/3, S. 10). b. Die Vorinstanz anerkannte unter diesem Titel einen Betrag in der Höhe von Fr. 66‘958.--. Dabei stützte sie sich vornehmlich auf die Abtretungserklärungen sowie die entsprechenden Genehmigungen (bB 5-8) und verwies ergänzend auf den Revisionsbericht der D. AG zur Jahresrechnung 2000 (kB 36), in welchem auf die Zession verwiesen wird. Aufgrund dessen gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass der betreffende Honoraranspruch des Berufungsbeklagten von den Beteiligten mehrmals, ausdrücklich und vorbehaltlos anerkannt worden sei. Da die abgetretene Forderung im Zeitpunkt der Abtretung bereits untergegangen gewesen sei, die Zession nicht zur Tilgung des anerkannten Honoraranspruchs geführt
Seite 9 — 31 habe und seither keine anderweitige Tilgung erfolgt sei, bestehe das der Zession zugrunde liegende Anwaltshonorar nach wie vor, zumal der Abtretende bei entgeltlichen Abtretungen gemäss Art. 171 Abs. 1 OR für den Bestand der Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung hafte. Bezüglich der Höhe des Anspruchs führte die Vorinstanz aus, der Beklagte habe in den Gerichtsverfahren im Zusammenhang mit der Arrestprosequierung sowohl die C. als auch L. vertreten, infolgedessen die Gerichte die vorliegend zur Diskussion stehenden Prozessentschädigungen denn auch beiden zugesprochen hätten, allerdings ohne sich jeweils zur internen Aufteilung der Forderung zu äussern. Gestützt auf die verschiedenen Vereinbarungen zwischen dem Berufungsbeklagten, der C. und den Eheleuten K./L., denen die Revisionsstelle zugestimmt habe, sei mit dem Berufungsbeklagten davon auszugehen, dass diesem nicht lediglich die Hälfte der gerichtlich zugesprochenen Entschädigungen zuerkannt worden sei, sondern der Gesamtbetrag. Dies erscheine dem Gericht nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund, dass die Vertretung der C. im Vergleich zu jener von L. wesentlich zeitaufwändiger und ihr Schuldenanteil somit erheblich höher gewesen sei, gerechtfertigt. Nach dem Gesagten schulde die C. dem Berufungsbeklagten die gesamten Fr. 66‘958.--; folglich sei die vom Berufungsbeklagten in diesem Umfang geltend gemachte Forderung gutzuheissen (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.a S. 5 ff.). c. Der Berufungskläger wendet in seiner Berufung dagegen ein, die Vorinstanz irre schon grundsätzlich, wenn sie eine entgeltliche Abtretung annehme; vielmehr handle es sich vorliegend um eine Abtretung zahlungshalber, welche nach herrschender Lehre eben gerade nicht als Abtretung im eigentlichen Sinne und vor allem nicht als entgeltliche Abtretung angesehen werde. Weil keine entgeltliche Abtretung, sondern eine solche zahlungshalber vorliege, kämen die Gewährleistungsregeln von Art. 171 ff. OR nicht zur Anwendung. Soweit eine tatsächliche Befriedigung des Abtretungsempfängers bei der Abtretung zahlungshalber unterbleibe, sei die abgetretene Summe daher lediglich aus der zugrunde liegenden (weiterhin beständig gebliebenen) Forderung geschuldet. Hierfür fehle es jedoch an einem konkreten Nachweis eines Honoraranspruchs des Berufungsbeklagten. Dass die gerichtlich zugesprochenen Prozessentschädigungen weder den Bestand noch die Höhe einer Anwaltshonorarforderung beweisen würden, habe das Kantonsgericht von Graubünden bereits mit Entscheid vom 20. August 2007, bestätigt vom Bundesgericht, entschieden. Die Prämisse der Vorinstanz, aufgrund von Prozessentschädigungen im Umfang von Fr. 66‘958.-- auf das Vorhandensein eines Anwaltshonoraranspruchs zu schliessen, stelle eine unhaltbare Beweiswürdigung dar, womit sie letztlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB ver-
Seite 10 — 31 letze. Nicht der Kläger, sondern der Beklagte habe bei einer negativen Kollokationsklage die Existenz seiner Forderung in Bestand und Höhe zu beweisen. Mit der fehlenden Tilgung eines nicht bewiesenen Honoraranspruchs lasse sich dessen Existenz/Bestand indessen nicht beweisen. Ebenso wenig könne das Gericht ein konkret eingeklagtes Honorar ohne konkreten Honorarnachweis über den Umweg eines abstrakten Schuldbekenntnisses nach Art. 17 OR als erwiesen annehmen. Die von der Vorinstanz genannten Anerkennungshandlungen seien schliesslich auch rechtlich irrelevant und würden genau besehen nichts anderes als klassisches Selbstkontrahieren, mithin zivilrechtlich ungültige Rechtshandlungen, darstellen. Alsdann verweist der Berufungskläger auf den Umstand, dass die Prozessentschädigungen nicht der C. alleine, sondern ohne Aufteilungsschlüssel der C. und L. gemeinsam zugesprochen worden seien. Abschliessend macht er geltend, dass in den Buchungsunterlagen des Jahres 2000 die beiden Posten „Honorare B.“ im Umfang von insgesamt Fr. 12‘500.-- aus dem Kreditorenkonto ausgebucht und im Konto Rechtskosten, Gebühren und Abgaben als Aufwandminderung gebucht worden seien. Dies belege, dass die Honoraransprüche des Berufungsbeklagten Ende 2000 bereits vollständig beglichen gewesen seien. Als seit 2000 einziger über das Finanzgebaren ins Bilde gesetzter, verantwortlicher Liquidator müsse sich der Berufungsbeklagte Buchhaltungsmängel der C. vollumfänglich entgegenhalten lassen. Die Forderung des Berufungsbeklagten im Umfang abgetretener Prozessentschädigungen von Fr. 66‘958.-- sei somit nicht ausgewiesen und deshalb vollumfänglich aus dem Kollokationsplan zu streichen (Berufungsbegründung RA Brüesch, act. 07, S. 10 ff.). d/aa. Der Berufungsbeklagte vertrat im vom Berufungskläger instanzierten Arrestprosequierungsprozess nachgewiesenermassen die C. und L. vor allen Instanzen. Bei den Akten liegen keine Honorarnoten zum Nachweis des gelten gemachten Anspruchs. Der Berufungsbeklagte stützt sich vorerst auf die seiner Mandantschaft in den jeweiligen Verfahren zugesprochenen Prozessentschädigungen. Wie das Kantonsgericht im Entscheid vom 20. August 2007 in gleicher Angelegenheit als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs festhielt, ergeben sich allerdings weder Bestand noch Höhe der Honorarforderung eines Rechtsanwalts allein aus den ausseramtlichen Entschädigungen von Gerichtsurteilen. Wie viel und gestützt auf welchen Rechtsgrund die Partei eines Zivilprozesses ihrem eigenen Anwalt für dessen Hilfestellung im Prozess schulde, gehe aus dem üblicherweise in jedem Zivilurteil enthaltenen Kosten- und Entschädigungsspruch nicht hervor. Dieser spreche sich nicht einmal dazu aus, ob der Anwalt überhaupt ein Honoraranspruch habe. Die Parteien (Anwalt und Klient) könnten
Seite 11 — 31 intern etwas anderes vereinbaren. Die blosse Einreichung der entsprechenden Urteile zum Zweck der Kollokation von Anwaltshonoraren wurde daher im betreffenden Verfahren als ungenügend erachtet (vgl. den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses SKA 07 10 vom 20. August 2007, E. 2.1.a S. 8 [bB 59]). Im vorliegenden Verfahren hat der Berufungsbeklagte zum Nachweis seiner Forderung allerdings zusätzliche Beweise ins Recht gelegt. Nachfolgend ist zu prüfen, ob damit der Nachweis der vom Konkursamt kollozierten Forderung erbracht wurde. d/bb. Bei den im vorliegenden Berufungsverfahren aus Händen des Bezirksgerichts Plessur edierten Verfahrensakten des betreffenden Arrestprosequierungsprozesses (Proz.Nr. 1997/320) befindet sich im Unterdossier „II. Rechtsschriften“ eine Vollmacht vom 15. Januar 1998, mit welcher die C., vertreten durch K., dem Berufungsbeklagten das entsprechende Mandat erteilt hat. Gemäss dieser Vollmacht verpflichtete sich die C. zur Bezahlung eines Honorars gemäss dem jeweils gültigen Tarif des Bündnerischen Anwaltsverbands und der Barauslagen vor Rückempfang der Akten. Die damalige Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbands sah eine Entschädigung nach Zeitaufwand zu festgelegten Tarifen sowie die Bezahlung eines Interessenwertzuschlags vor. Somit ist der Nachweis erbracht, dass die C. und der Berufungsbeklagte eine Honorarvereinbarung abgeschlossen haben, mithin dass für die Vertretung im Arrestprosequierungsprozess eine Entschädigung zu genau definierten Tarifen vereinbart wurde. d/cc. Bezüglich der Höhe des geschuldeten Anwaltshonorars führte die Vorinstanz aus, dass ein gesamter Honoraranspruch für die Vertretung der C. und von L. in Höhe der zugesprochenen Prozessentschädigungen durch die bei den Akten liegenden Abtretungserklärungen und dazugehörigen Genehmigungen (bB 5 – 8) anerkannt worden sei (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.aa S. 5 f.). Der Berufungskläger hält dem entgegen, die „Anerkennungshandlungen“ seien rechtlich irrelevant, da sie genau besehen nichts anderes als klassisches Selbstkontrahieren, mithin zivilrechtlich ungültige Rechtshandlungen, darstellen würden. Der Berufungsbeklagte als Liquidator der C. habe im Namen der C. einerseits und in eigenem Namen andererseits und somit dem Verbot des Selbstkontrahierens zuwider gehandelt. Dies habe die grundsätzliche Ungültigkeit der betreffenden Rechtsgeschäfte zur Folge. Allerdings weist selbst der Berufungskläger darauf hin, dass derartige Geschäfte unter anderem dann gültig sind, wenn die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nach der Geschäftsnatur ausgeschlossen ist oder der Vertretene das Geschäft nachträglich genehmigt. Bei den vorliegenden Anerkennungshandlungen sei eine Benachteiligungsgefahr aber offensichtlich gegeben gewesen; so hätten sich die maroden Finanzverhältnisse der C. durch die Abtre-
Seite 12 — 31 tung der Prozessentschädigungen noch weiter verschlechtert (vgl. Berufungsbegründung RA Brüesch, act. 07, S. 17 f.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Selbstkontrahieren grundsätzlich unzulässig, weil das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst regelmässig zu Interessenkollisionen führt. Selbstkontrahieren hat deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäfts ausgeschlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt (Urteil des Bundesgerichts 4A_604/2011 vom 22. Mai 2012, E. 4.2.1; BGE 127 III 332 E. 2.a S. 333, 126 III 361 E. 3.a S. 363 mit weiteren Hinweisen; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 13 N 602; Theo Guhl/Alfred Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 18 N 15; Peter Gauch/Walter R. Schluep/ Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1440). Eine Benachteiligungsgefahr wird im Allgemeinen verneint, wenn bei der Vereinbarung einer Leistung objektive Kriterien bestehen, beispielsweise wenn Waren zum Börsen- oder Marktpreis gekauft oder verkauft werden (Guhl/Koller, a.a.O., § 18 N 15; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Pe-ter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 30 N 122). Vorliegend haben die jeweils zuständigen Gerichte die Prozessentschädigungen nach den zum damaligen Zeitpunkt geltenden Tarifen des Bündnerischen Anwaltsverbands, die der Berufungsbeklagte und die C. im Rahmen ihrer Honorarvereinbarung für anwendbar erklärten (vgl. E. 4.d/bb), und nach dem aufgrund der sich stellenden Sach- und Rechtslage erforderlichen Aufwand festgelegt. Die geltend gemachte Honorarforderung entspricht somit objektiv überprüfbaren und marktüblichen Kriterien (vgl. Art. 122 ZPO-GR). Damit ist ein ungültiges Insichgeschäft zu verneinen, womit die Abtretungserklärungen durchaus in Übereinstimmung mit der Vorinstanz als Anerkennungshandlungen angesehen werden können. In diesem Zusammenhang kann auch auf das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 11. September 2001 (SKG 01 45/46, E. 3 S. 13 f. [bB 9]) verwiesen werden. Bereits dort hat der Kantonsgerichtsausschuss festgehalten, dass im vorliegenden Fall eine Benachteiligung des Zedenten C. durch den selbstkontrahierenden Liquidator ohne weiteres ausgeschlossen werden könne, was zur Zulässigkeit des Insichgeschäfts führe. Es sei davon auszugehen, dass die von den Gerichten zugesprochenen Prozessentschädigungen den tatsächlichen Aufwendungen des Anwalts entsprächen und der Anwalt im Innenverhältnis zum Mandanten wenigstens berechtigt sei, diese als Honorar zu verlangen. Nachdem die frühere Alleinaktionärin K., die auch nach Übertragung sämtlicher Aktien der C. auf deren Liquidator weiterhin am ganzen
Seite 13 — 31 Liquidationsergebnis wirtschaftlich allein berechtigt sei, sowie deren Berater und Generalbevollmächtigter L. (kb 18) die Zession der Prozessentschädigungen genehmigt hätten, müsse vollends davon ausgegangen werden, dass die entsprechenden Abtretungen unbedenklich seien. Aufgrund dieser Gegebenheiten erweise sich das Insichgeschäft als zulässig. Diese Schlussfolgerung ist nach wie vor zutreffend und auch der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses vom 20. August 2007 (SKA 07 10 [bB 59]) steht dem nicht entgegen. Dort wird lediglich bemängelt, dass das Konkursamt die Frage, ob die Abtretungen trotz Selbstkontrahierens gültig seien, nicht geprüft habe. Stellen die Abtretungserklärungen somit keine unzulässigen Insichgeschäfte dar, so ist in ihnen mit der Vorinstanz eine Anerkennung des Honoraranspruchs für die Vertretung der C. und von L. in den zahlreichen Gerichtsverfahren zu sehen. Die Ausgewiesenheit der Höhe der Honorarforderung lässt sich sodann, wie bereits im Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 11. September 2001 ausgeführt, aus den in den jeweiligen Verfahren zugesprochenen Prozessentschädigungen ableiten. Im vorerwähnten Urteil führte der Kantonsgerichtsausschuss aus, es könne davon ausgegangen werden, dass die von den Gerichten zugesprochenen Prozessentschädigungen den tatsächlich notwendigen Aufwendungen des Anwalts entsprächen, und dass der Anwalt im Innenverhältnis zum Mandanten wenigstens berechtigt sei, ein Honorar in entsprechender Höhe zu verlangen (SKG 01 45/46, E. 3 S. 13 [bB 9]). Entgegen den Darlegungen des Berufungsbeklagten in seiner Prozessantwort vom 18. August 2008 (Akten VI, act. II/3, S. 10) widersprechen diese Ausführungen keineswegs den Erwägungen im Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses vom 20. August 2007 (SKA 07 10 [bB 59]; vgl. hierzu auch E. 4d/aa). Bei richtiger Betrachtung ging es in letzterem Entscheid primär um die grundsätzliche Frage, ob überhaupt, und allenfalls welche obligationenrechtliche Vereinbarung Rechtsanwalt und Klient getroffen haben. Anders als im vorliegenden Verfahren hat der Berufungsbeklagte nämlich bei seiner Forderungsanmeldung an das Konkursamt keine Honorarvereinbarung eingereicht und das Konkursamt hat die Forderung allein aufgrund der von den verschiedenen Gerichten zugesprochenen Prozessentschädigungen ohne weitere Abklärungen kolloziert. Der Kantonsgerichtsausschuss hielt dazu fest, dass aus dem Kostenund Entschädigungsanspruch der Gerichte allein nicht hervorgehe, wie viel und gestützt auf welchen Rechtsgrund die Partei eines Zivilprozesses ihrem eigenen Anwalt für dessen Hilfestellung im Prozess schulde. Dieser spreche sich nicht einmal dazu aus, ob der Anwalt überhaupt einen Honoraranspruch habe. Die Parteien könnten intern auch etwas anderes vereinbart haben (E. 2.1.a S. 8). Im vor-
Seite 14 — 31 liegenden Verfahren wurde nun aber, wie bereits ausgeführt, eine Honorarvereinbarung eingereicht, die den grundsätzlichen Anspruch auf ein Honorar und dessen Berechnungsfaktoren festhält. Ausserdem wurden die Prozessakten der jeweiligen Verfahren ediert, anhand derer die Angemessenheit der geltend gemachten Honorare zusätzlich überprüft werden kann und zu bejahen ist. Für die Ausgewiesenheit der Forderung spricht sodann der Umstand, dass der in den jeweiligen Verfahren tätige Gegenanwalt Honorare in derselben Höhe geltend gemacht hat, und ebenso – wie der Berufungsbeklagte zu Recht ausführt – die Anmerkung im Bericht der Revisionsstelle zur Jahresrechnung 2000, wonach die Anwaltskosten für Gerichtsverfahren von ca. Fr. 70‘000-- durch Zessionen für Entschädigungen in gleicher Höhe abgedeckt seien (kB 36). Aufgrund all dieser Umstände erweist sich der Honoraranspruch auch in der Höhe als ausgewiesen. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren ein Honoraranspruch von insgesamt Fr. 66‘958.-- für die Vertretung der C. und von L. im Arrestprosequierungsverfahren ausgewiesen ist. e. Nachdem der Berufungsbeklagte die ihm zahlungshalber abgetretene Forderung in Betreibung gesetzt hatte, erklärte der Berufungskläger Verrechnung mit einer Forderung von Fr. 197‘600.--, die ihm aufgrund eines früheren rechtskräftigen Schiedsgerichtsurteils gegenüber L. zustand. Die Verrechenbarkeit der Forderungen wurde letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil vom 20. April 2004 bestätigt (4C.4/2004 [bB 12]), so dass der Honoraranspruch des Berufungsbeklagten durch die Abtretungen nicht getilgt werden konnte. Es stellt sich daher die Frage, ob und allenfalls gestützt auf welche Grundlagen die Forderung nach wie vor besteht. Wie bereits im Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses vom 20. August 2007 ausgeführt (SKA 07 10, E. 3.1.d S. 15 f. [bB 59]), handelt es sich vorliegend entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des Berufungsbeklagten um eine Abtretung zahlungshalber (die Abtretung erfolgte zum Zweck der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung der Zedentin), auf welche die Gewährleistungsregeln nach Art. 171 und 173 OR keine Anwendung finden (vgl. etwa Daniel Girsberger, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, N 1 ff. zu Art. 172 OR; Eugen Spirig, in: Peter Gauch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band: Obligationenrecht, Teilband V 1k, Zürich 1993, N 26 zu Art. 173 OR; Peter Gauch/Walter R. Schluep/Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 9. Aufl., Zürich 2008, N 2282 ff., 3413, 3512 f.). Der Zedent haftet allerdings weiter aufgrund der alten, nicht zum Erlöschen gebrachten Schuld (vgl.
Seite 15 — 31 dazu auch den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses SKA 07 10 vom 20. August 2007, E. 3.1.d S. 16 [bB 59]). f. Die Honorarforderung ist gemäss obigen Ausführungen (E. 4.d/cc) grundsätzlich ausgewiesen. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz allerdings, soweit sie unter diesem Titel zugunsten des Berufungsbeklagten eine Gesamtsumme von Fr. 66‘958.-- als ausgewiesen betrachtet hat. Der Berufungsbeklagte hat in den diversen gerichtlichen Verfahren sowohl die C. als auch deren früheren Verwaltungsrat und wirtschaftlichen Eigentümer L. persönlich vertreten. In der Eingabe vor dem Konkursamt Plessur hat der Berufungsbeklagte selbst denn auch nur den hälftigen Anteil von Fr. 33‘479.-- als Honoraranspruch gegenüber der C. eingegeben und es wurde unter diesem Titel auch lediglich dieser Betrag kolloziert (kB 5, S. 5; ausdrücklich auch kB 13, Ziff. 9 S. 3 oben). Nur der im Kollokationsplan berücksichtigte Betrag und nichts anderes ist nun aber Gegenstand vorliegender Klage, die auf Abweisung der kollozierten Forderung abzielt. Überdies hat der Berufungsbeklagte selbst in der Prozessantwort vor Vorinstanz bloss einen Betrag von „mindestens Fr. 33‘479.--“ verlangt (vgl. Prozessantwort RA Kunz, Akten VI, II/3, S. 9 oben und S. 10 unten). Auch deshalb kann ihm aufgrund der Verhandlungsmaxime nicht mehr zugesprochen werden. Dies erweist sich auch von der Sache her ohne weiteres als rechtens. Die Abtretungsvereinbarung vom 10. Januar 2003 (kB 34; bB 8) hält nämlich ausdrücklich fest, dass die Abtretung zahlungshalber auf Anrechnung an das Honorarguthaben des Berufungsbeklagten gegenüber der C. in Liquidation für seine Bemühungen als Domizilträger, Liquidator und Anwalt derselben und zur Abgeltung der Ansprüche des Kantons Graubünden gegenüber L. für die im besagten Prozess zugesprochene unentgeltliche Rechtspflege erfolge. In der betreffenden Abtretungsvereinbarung wurden mithin sowohl die C. als auch L. als Zedenten aufgeführt. Die Beteiligten selbst gingen somit von zwei separaten Honoraransprüchen aus. Da der Berufungsbeklagte bei seiner reduzierten Forderungseingabe an das Konkursamt und in seiner Prozessantwort selbst von einer hälftigen Aufteilung seines Honoraranspruchs auf die C. und L. ausging (vgl. Prozessantwort RA Kunz, Akten VI, II/3, S. 10 unten), der Berufungskläger in seiner Berufungsbegründung zumindest implizite zustimmte (vgl. Berufungsbegründung RA Brüesch, act. 07, S. 23), und auch keine weiteren Anhaltspunkte für eine abweichende Aufteilung vorliegen, ist ohne weiteres von einer entsprechenden hälftigen Aufteilung auszugehen. In Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil kann dem Berufungsbeklagten unter diesem Titel nach dem Gesagten somit lediglich ein Betrag von Fr. 33‘479.-- zugesprochen werden.
Seite 16 — 31 5.a. Im Weiteren macht der Berufungsbeklagte gegenüber der C. eine Forderung in Höhe von Fr. 34‘210.-- für eigene Rechtsverfolgungskosten geltend. Dabei handelt es sich um Verfahrenskosten und auferlegte ausseramtliche Entschädigungen im Zusammenhang mit dem versuchten Inkasso der zedierten aussergerichtlichen Entschädigungen (vgl. E. 4 hiervor). Der Berufungsbeklagte stützt sich dabei auf die Gewährleistungsregeln gemäss Art. 171 ff. OR (vgl. Prozessantwort RA Kunz, Akten VI, act. II/3, S. 11 f.). Hätte er – so der Berufungsbeklagte in seiner Berufungsantwort – nicht den Versuch unternommen, die abgetretene Forderung auf dem Prozessweg einzutreiben, wäre es ihm verwehrt geblieben, einerseits Gewährleistung für fehlende Verität geltend zu machen und andererseits auf das der Zession zugrunde liegende Grundverhältnis (nämlich das auftragsrechtliche Forderungsverhältnis für anwaltschaftliche Tätigkeit) zurückzukommen (vgl. Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung RA Kunz, act. 12, S. 14). Die Vorinstanz wie auch der Berufungsbeklagte qualifizierten die fraglichen Abtretungen als entgeltlich und erachteten dementsprechend die Gewährleistungsregeln nach Art. 171 und 173 OR für anwendbar. Die Vorinstanz zog in Erwägung, dass gemäss Art. 173 Abs. 1 OR die Haftung des Abtretenden nicht nur auf den Betrag der empfangenen Gegenleistung beschränkt sei, sondern zusätzlich die Kosten der erfolglosen Geltendmachung beim Schuldner umfasse. In Anwendung dieser Bestimmung habe die C. somit sämtliche Kosten im Zusammenhang mit der gerichtlichen Feststellung über Bestand oder Nichtbestand der abgetretenen Forderung zu tragen. Aufgrund der in den betreffenden Verfahren angefallenen Verfahrenskosten und den der Gegenpartei zugesprochenen Prozessentschädigungen (bB 11-13) erachtete die Vorinstanz die Forderung für erfolglose Rechtsverfolgungskosten im Betrag von Fr. 34‘210.-- sowohl in ihrem Bestand als auch in ihrer Höhe für rechtsgenüglich belegt (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.b S. 8 f.). b. Der Berufungskläger bestreitet in seiner Berufung, dass der Berufungsbeklagte nutzlose Rechtsverfolgungskosten geltend machen kann, da entgegen der Ansicht des Berufungsbeklagten und der Vorinstanz keine entgeltliche Abtretung, sondern eine unentgeltliche Abtretung zahlungshalber vorliege. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung fänden die Gewährleistungsregeln der Art. 171 ff. OR daher keine Anwendung und eine Gewährleistung der C. sei vorliegend grundsätzlich ausgeschlossen. Doch selbst bei Vorliegen einer entgeltlichen Abtretung wären die Ausführungen der Vorinstanz nicht nachvollziehbar. Die abgetretenen Prozessentschädigungsforderungen seien bereits im Zeitpunkt der Abtretung durch Verrechnung des Berufungsklägers vollständig untergegangen. Es sei daher unverständlich, weshalb der Berufungsbeklagte die Rechtsdurchsetzung dieser
Seite 17 — 31 bereits untergegangenen Forderungen überhaupt angestrengt habe. Art. 173 OR stelle jedenfalls keinen Freipass für sinnloses Prozessieren dar, vielmehr setze ein erfolgloses Vorgehen gegen den Schuldner im Sinne dieser Bestimmung ein vernünftiges und angemessenes Vorgehen des Zessionars voraus. Exzessive und aussichtslose Bemühungen der Forderungseintreibung in Kenntnis ihres Veritätsmangels stünden mit letzterem in keinem adäquaten Kausalzusammenhang. Die Aktivierung der entsprechenden Kosten als Schaden im Sinne von Art. 173 OR werde durch die Schadensminderungspflicht eines jeden Geschädigten und das Rechtsmissbrauchsverbot begrenzt. Aus diesen Gründen sei die Forderung des Berufungsbeklagten für erfolglose Rechtsverfolgungskosten nicht ausgewiesen und daher vollumfänglich aus dem Kollokationsplan zu streichen (vgl. Berufungsbegründung RA Brüesch, act. 07, S. 24 f.). c. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt (vgl. E. 4.e hiervor), handelt es sich bei der Abtretung der Prozessentschädigungen um eine solche zahlungshalber, da die Zession zum Zweck der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung der Zedentin erfolgte. Auf derartige Abtretungen finden die Gewährleistungsregeln nach Art. 171 und 173 OR keine Anwendung (vgl. Girsberger, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 172 OR; Spirig, a.a.O., N 26 zu Art. 173 OR; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N 2282 ff., 3413, 3512 f.). Für den vorliegenden Fall hat dies der Kantonsgerichtsausschuss bereits im Entscheid vom 20. August 2007 (SKA 07 10, E. 3.1.d S. 16 [bB 59]) so entschieden. Daran ist festzuhalten. Die entsprechende Forderung wurde somit zu Unrecht kolloziert. Übrigens würde sich auch diesbezüglich die Frage der Aufteilung der Rechtsverfolgungskosten auf die Eintreibung des Honorars gegenüber der C. beziehungsweise gegenüber L. stellen, so dass bei einer Bejahung der Gewährleistung ohnehin nur die Hälfte der Kosten angerechnet werden könnte. Gleichzeitig wäre zu berücksichtigen, dass unter diesem Titel lediglich ein Betrag von Fr. 23‘000.-- kolloziert wurde (kB 5, S. 5). Eine Erhöhung der kollozierten Forderung käme somit ohnehin nicht in Frage, nachdem der Berufungsbeklagte sich mit dem Betreibungsamt in dieser Position auf diese Summe geeinigt hat und die von ihm erhobene Kollokationsklage als durch Vergleich erledigt abgeschrieben worden ist (kB 8 und 13, S. 3). 6.a. Der Berufungsbeklagte hat seit dem Jahre 2000 in seiner Funktion als Liquidator der C. verschiedene Prozesse geführt und für diese Tätigkeit Honorarforderungen betreffend vier Gerichtsverfahren eingegeben. Der Berufungskläger stellte sich diesbezüglich auf den Standpunkt, die Tätigkeit des Berufungsbeklagten als Liquidator der C. habe auf einer erfolgsabhängigen Vereinbarung basiert. Danach sei eine Entschädigung nur dann vorgesehen gewesen, falls und insoweit
Seite 18 — 31 die Prozessführung des Berufungsbeklagten Erfolg haben sollte. Mangels Erfolgs schulde die C. dem Berufungsbeklagten für diese Liquidationstätigkeiten aber kein Honorar. Ausserdem fehle eine Schlussabrechnung. Die Urteilsrubren und die vom Berufungsbeklagten nachträglich, eigens für den vorliegenden Prozess produzierten Honorarnoten könnten den Nachweis der angemeldeten Forderungen nicht erbringen. Vorsorglich erhob der Berufungskläger zudem die Einrede der Verjährung. b. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass eine vertragliche Absprache betreffend Vereinbarung eines Erfolgshonorars nicht nachgewiesen sei. Vielmehr würden mehrere Gründe dafür sprechen, dass keine Erfolgsvereinbarung getroffen worden sei. Festzuhalten sei zunächst einmal, dass eine entsprechende Vereinbarung in schriftlicher Form nicht vorliege. Sodann seien für die offenen Honorarforderungen des Berufungsbeklagten seit dem Jahr 2000 in den Jahresrechnungen übergangsweise Rücklagen gebildet worden mit dem alljährlichen ausdrücklichen Hinweis, die Honorarforderung des Berufungsbeklagten werde seinerseits kreditiert und in der Buchhaltung in der Form eines transitorischen Passivums erfasst (kB 40; bB 48). Die betreffenden Jahresrechnungen seien alljährlich von der Generalversammlung abgenommen worden (bB 50-55). Wie der Berufungsbeklagte zu Recht ausführe, lasse sich daraus schliessen, dass für dessen Tätigkeit Entgeltlichkeit vereinbart worden sei und die C. seine offenen Honoraransprüche anerkannt habe. Nach dem klaren Wortlaut der Anmerkungen in den Jahresrechnungen habe der Berufungsbeklagte das Honorar für seine Aufwendungen kreditiert, d.h. gestundet. Die blosse Stundung der Honorarforderungen ergebe sich ausserdem aus einem Schreiben des Berufungsbeklagten, worin er sich bereit erkläre, die C. weiterhin zu unterstützen mit der Anmerkung „natürlich unter Stundung des Honorars“ (kB 23), sowie aus diversen Zeugenaussagen. Die Gesamtwürdigung aller relevanten Beweismittel ergebe, dass das Honorar des Berufungsbeklagten gestundet und kein Erfolgshonorar – weder ausdrücklich noch stillschweigend – vereinbart worden sei. Dass die Rechnungsstellung sodann erst nach dem Konkurs erfolgt sei, sei rechtlich unbeachtlich, zumal weder das Anwaltsgesetz noch die Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbands einen Hinweis auf eine Frist für die Einreichung von Honorarnoten enthielten. Massgebend sei vielmehr, dass die C. die Leistungen des Berufungsbeklagten vorbehaltlos entgegengenommen habe. In substantieller Hinsicht erhebe der Berufungskläger denn auch keine Einwendungen gegen die Honorarnoten. So beanstande er weder die Zusammensetzung noch die Höhe der vom Berufungsbeklagten geforderten Honorare. Und schliesslich erweise sich auch die vom Berufungskläger
Seite 19 — 31 erhobene Verjährungseinrede als unbegründet. Dadurch, dass der Berufungsbeklagte seine Honorarforderungen bis zur Verfügbarkeit der C. über flüssige Mittel gestundet habe, diese aufschiebende Bedingung jedoch nicht erfüllt worden sei, habe die Verjährungsfrist vorliegend noch gar nicht zu laufen begonnen. Ausserdem habe die C. sämtliche Honorarforderungen seit dem Jahr 2000 anerkannt, was gemäss Art. 135 Abs. 1 OR ohnehin zur Unterbrechung der Verjährung führen würde (vgl. angefochtenes Urteil, E. 4.b ff. S. 10 ff.). c. Der Berufungskläger rügt im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Liquidatorenhonorar zunächst eine falsche Beweislastverteilung durch die Vorinstanz. Im negativen Kollokationsprozess müsse nicht er (der Berufungskläger) darlegen, dass ein Erfolgshonorar vorliege, sondern der Berufungsbeklagte müsse gerade umgekehrt darlegen, dass ein gewöhnliches Honorar mit ihm vereinbart worden sei. Ferner hätte letzterer die ihn belastenden Indizien eines Erfolgshonorars entkräften müssen. Dass keine schriftliche Vereinbarung vorliege, sei gerade nicht das Problem des Berufungsklägers, sondern dasjenige des Berufungsbeklagten. Weil dieser im negativen Kollokationsprozess beweisbelastet sei und nie irgendeine Vereinbarung über ein angeblich vereinbartes Honorar eingereicht habe, hätte dieser Mangel zu dessen Lasten berücksichtigt werden müssen. Es bestünden denn auch diverse belastende Indizien, die für die Vereinbarung eines Erfolgshonorars sprächen. Alsdann habe die Prozesstätigkeit des Berufungsbeklagten ausschliesslich einem Sanierungszeck gedient. In Bezug auf die spezielle Interessenlage von Dienstleistungen mit „Sanierungscharakter“ und deren problematische nachmalige Zulassung im Konkursverfahren sei auf Lehre und Rechtsprechung zu verweisen. So könnten gemäss Lehre beispielsweise Darlehen, die einer Gesellschaft in einem sanierungsbedürftigen Zeitpunkt gewährt würden, deren Umfang, Ausgestaltung oder Zeitpunkt von einem unabhängigen Dritten zu marktkonformen Konditionen nicht erhältlich gewesen wären, als Reserven der Gesellschaft umqualifiziert werden und vom Darleiher nicht mehr als kollozierte Forderung zurückgefordert werden. Insgesamt hätten die Sachverhaltsumstände gezeigt, dass dem Berufungsbeklagten allerhöchstens ein erfolgsbedingter Honoraranspruch zustehe. Da die geforderte Bedingung, nämlich der Erfolg, nicht eingetreten sei, sei der Honoraranspruch mithin nicht rechtsgültig entstanden (vgl. Berufungsbegründung RA Brüesch, act. 07, S. 26 ff.). d. Soweit der Berufungskläger im Zusammenhang mit der Frage des Erfolgshonorars eine falsche Beweislastverteilung der Vorinstanz rügt, verkennt er, dass er es ist, der die Vereinbarung eines Erfolgshonorars behauptet und Rechte daraus ableiten will. Gemäss dem vom Berufungskläger zitierten Art. 8 ZGB hat der-
Seite 20 — 31 jenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Überdies übergeht er mit seinem Einwand den Grundsatz negativa non sunt probanda. Richtig an den Ausführungen des Berufungsklägers ist lediglich, dass es zunächst einmal der Berufungsbeklagte ist, der seinen Honoraranspruch zu beweisen hat. Die seitens des Berufungsklägers behauptete Vereinbarung eines Erfolgshonorars ist hingegen als rechtshindernde/-aufhebende Tatsache von ihm zu bewiesen (vgl. auch das angefochtene Urteil, E. 4.b S. 9). Nachfolgend ist somit zunächst zu prüfen, ob aufgrund des Beweisergebnisses ein Honoraranspruch des Berufungsbeklagten ausgewiesen ist. Bejahendenfalls wäre im Weiteren zu prüfen, ob dieses – wie vom Berufungskläger behauptet – lediglich für den Erfolgsfall vereinbart wurde und allenfalls, ob ein solcher Erfolg eingetreten ist. e. Anders als für die anwaltliche Vertretung im Arrestprosequierungsprozess liegen für die Tätigkeiten, die der Berufungsbeklagte nach seiner Wahl zum Liquidator ausgeführt hat, keine ausdrücklichen Honorarvereinbarungen vor. Er liess sich hierfür aus nachvollziehbaren Gründen keine Vollmachten ausstellen, hätte deren Ausstellung ihm als Liquidator doch selbst oblegen. Der Berufungsbeklagte ist allerdings der Ansicht, er habe den Nachweis erbracht, dass mit der C. für seine Tätigkeit als Liquidator ein Anwaltshonorar im Rahmen des nach Art. 394 Abs. 3 OR Üblichen konkludent (mit Zustimmung von Frau K. als der wirtschaftlich Berechtigten an der C. bzw. von deren Ehemann L. als Generalbevollmächtigtem) vereinbart worden sei (vgl. Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung RA Kunz, act. 12, S. 15 ff.). f. Gemäss Art. 394 Abs. OR ist eine Vergütung zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist. Wie der Kantonsgerichtsausschuss im bereits zitierten Entscheid vom 20. August 2007 (SKA 07 10, E. 3.1.e S. 17 [bB 59]) im Zusammenhang mit einer anderen Forderung des Berufungsbeklagten festhielt, kann eine Honorarforderung nicht allein deshalb als ausgewiesen betrachtet werden, weil eine Vergütung gemäss Auftragsrecht üblich ist. Aus der blossen Behauptung des Ansprechers und der erfahrungsgemässen Üblichkeit eines Entgelts darf nicht ohne Umschweife auf einen Anspruch geschlossen werden. Ein solches Vorgehen würde – jedenfalls ohne weitere Anhaltspunkte oder Belege für die Ausgewiesenheit der Forderung – keine hinreichende Prüfung im Rahmen der Kollokation darstellen. Immerhin ist festzuhalten, dass eine faktische Vermutung dafür spricht, dass die Erbringung professioneller Dienstleistungen entgeltlich erfolgt und dass gar von einer Umkehr der Beweislast auszugehen ist, sofern der Mandant die Leistungen des Anwalts vorbehaltlos entgegengenommen hat (Rolf H. Weber, in:
Seite 21 — 31 Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, N 16, 35 und 41 zu Art. 394 OR mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_100/2008 vom 29. Mai 2008, E. 4). Im vorliegenden Fall ist der Berufungsbeklagte über Jahre für die C. tätig gewesen und hat dabei umfangreiche Dienstleistungen erbracht, welche üblicherweise nicht entschädigungslos erfolgen. Die C. respektive die an ihr wirtschaftlich berechtigten Personen haben diese Dienstleistungen jeweils vorbehaltlos entgegengenommen. Somit spricht nach dem oben Ausgeführten eine faktische Vermutung für einen entsprechenden Honoraranspruch. Aus den Akten gehen allerdings auch noch weitere klare Anhaltspunkte hervor, die für eine Vereinbarung eines Entgelts sprechen. So wurden in den Jahresrechnungen – wie von der Vorinstanz zu Recht festgehalten (vgl. angefochtenes Urteil, E. 4.bb S. 10 f.) – für die geltend gemachten Honorarforderungen seit dem Jahr 2000 bis ins Jahr 2005 übergangsweise Rücklagen gebildet, verbunden mit dem ausdrücklichen Hinweis, die Honorarforderung von Rechtsanwalt B. werde seinerseits kreditiert und in der Buchhaltung in der Form von transitorischen Passiven erfasst (kB 40; bB 48). Die betreffenden Jahresrechnungen wurden alljährlich von der Generalversammlung abgenommen und genehmigt (bB 50-55). Dies zeigt klar auf, dass zwischen den Parteien Entgeltlichkeit vereinbart wurde. In diversen, vom Berufungskläger selbst angeführten Schreiben ist sodann von einem Honorar die Rede. So führte etwa L. in einem Schreiben an J. vom 30. September 1999 aus, er nehme mit Freude und Dankbarkeit entgegen, dass der Berufungsbeklagte in die Bresche springe, zumal er mit seinem Honorar zuwarte, bis dank seiner bessere Zeiten kämen (kB 21). In einem weiteren Schreiben gleichen Datums bedankte sich L. beim Berufungsbeklagten dafür, dass dieser bereit sei, die Vernehmlassung in Sachen Nachlassstundung zu übernehmen und sein Honorar hintan zu stellen (kB 22). Der Berufungsbeklagte selbst äusserte 1999, er sei bisher für die Familie K./L. und die C. tätig gewesen, ohne Rechnung zu stellen, weil die Eheleute K./L. in der heutigen Situation wahrhaftig andere Sorgen hätten. Und so sei er denn auch bereit, die Vernehmlassung für die C. zu schreiben (natürlich unter Stundung des Honorars), wenn sie ihn damit mandatiere (kB 23). Die Kreditierung beziehungsweise Stundung von Honorarforderungen setzt nun aber voraus, dass solche überhaupt bestehen. In all den erwähnten Schreiben ist die Rede von einem Honorar, was den Bestand eines solchen voraussetzt. Für die Vereinbarung eines Honorars sprechen vorliegendenfalls sodann, wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, auch die Zeugenaussagen von E., J. und I.. E., der für die D. AG als Revisionsstelle die Buchhaltung der C. führte, sagte zwar aus, dass keine eigentlichen Rechnungen
Seite 22 — 31 des Berufungsbeklagten für dessen Anwaltstätigkeiten vorgelegen hätten. Er habe aber jeweils zum Buchhaltungsabschluss seine Aufwendungen zusammengestellt. Diese seien dann kreditiert worden, weil kein Geld vorhanden gewesen sei, um die Rechnungen zu bezahlen, wobei man davon ausgegangen sei, dass im Zeitpunkt, in dem die Gelder der C. frei würden, diese Rechnungen bezahlt würden. Verbucht worden sei der Aufwand des Berufungsbeklagten auf der Passivseite als Schulden und auf der Aufwandseite bei den Verwaltungskosten. Der Aufwand des Berufungsbeklagten sei laufend aufgestockt und kreditiert worden. Er sei jeweils Ende Jahr als transitorische Passiven verbucht und auf das nächste Jahr wieder aufgestockt worden. Weiter bestätigte er, dass über das Jahr 2000 hinaus laufend Honorarforderungen des Berufungsbeklagten als Passiven und Aufwand verbucht worden seien. Nach seinem Verständnis würden transitorische Passiven laufende Aufwendungen darstellen, welche noch nicht definitiv abgerechnet seien, aber im laufenden Jahr berücksichtigt werden müssten. Sodann sagte er ausdrücklich, dass im Zusammenhang mit den Honoraren des Berufungsbeklagten nie von einer Erfolgs- oder Gewinnbeteiligung die Rede gewesen sei. Es sei immer darum gegangen, diese Ansprüche zu kreditieren, d.h. auf künftige Rechnung vorzutragen (Akten VI, act. VI/2, S. 2 f.). J. bestätigte seinerseits, L. sei auch an ihn mit der Bitte, das Sachwalterhonorar zu stunden, herangetreten, weil er im Moment nicht die notwendigen Mittel zur Begleichung habe. Er wisse, dass auch mit dem Berufungsbeklagten über eine Stundung verhandelt worden sei. Das Ergebnis der Verhandlungen sei ihm allerdings nicht bekannt. Jedenfalls sei in seiner Anwesenheit aber nie darüber gesprochen worden, dass das Honorar des Berufungsbeklagten erfolgsabhängig wäre (Akten VI, act. VI/3, S. 2 f.). Auch wenn J. somit nichts über die definitive Vereinbarung zwischen dem Berufungsbeklagten und der C. aussagen konnte, spricht seine Aussage dennoch für eine blosse Stundung des Honorars. I. äusserte sich dahingehend, dass L. ihm ein Mandat habe übertragen wollen, und zwar nicht als Freundschaftsdienst, sondern im Rahmen eines entgeltlichen Anwaltsmandats. L. habe ihm weiter gesagt, er habe allerdings kein Geld und er (I.) müsse auf die Bezahlung warten, bis die ganzen Prozesse abgewickelt seien; solange müsse er sein Honorar stunden. Er habe mit dem Berufungsbeklagten die gleiche Abmachung getroffen (Akten VI, act. VI/1, S. 2). Selbst aus der Zeugenaussage von G. ist entgegen der Ansicht des Berufungsklägers nichts anderes abzuleiten. Wenn dieser ausführt, er habe die Bemerkung des Berufungsbeklagten, wonach dieser die Angelegenheit der C. hobbymässig betreibe, so verstanden, dass er für seine Bemühungen ohnehin nicht honoriert bzw. bezahlt werde (Akten VI, act. VI/4, S. 2), so handelt es sich dabei einerseits um eine persönliche Einschätzung des Zeugen, die für die Beurteilung der vorliegenden Angele-
Seite 23 — 31 genheit nicht relevant sein kann. Andererseits erfolgte diese Aussage in einem Kontext, der auch durchaus ein anderes Verständnis der Aussage nahelegen kann. Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass die C. und der Berufungsbeklagte übereinstimmend davon ausgingen, für die erbrachten Dienstleistungen sei eine Honorierung geschuldet. g. Der Berufungskläger macht geltend, die Parteien hätten – wenn überhaupt – bloss ein erfolgsbedingtes Honorar vereinbart. Zur Untermauerung seiner Ansicht führt er diverse Indizien an (vgl. Berufungsbegründung RA Brüesch, act. 07, S. 27 ff.). All diese Indizien berechtigen allerdings keineswegs zur Annahme eines Erfolgshonorars. Richtig ist zwar, dass der Berufungsbeklagte, nachdem ihm sämtliche Aktien der C. treuhänderisch übertragen worden waren, faktisch über die Firma bestimmen konnte. Indessen blieb K. auch nach der Aktienübertragung wirtschaftlich an der Firma berechtigt (bB 17 und 18). Nachdem der Berufungsbeklagte bereits über Jahre für die C. tätig gewesen war, ist es durchaus nachvollziehbar, dass er mit der Rechnungsstellung aufgrund der finanziellen Situation der C. zuwartete und seine Mandantschaft nicht plötzlich wegen deren finanziellem Engpass im Stich lassen wollte, zumal deren ganzes Vermögen durch den Berufungskläger verarrestiert worden war. Der Umstand, dass der Berufungsbeklagte damit das Risiko einging, bei einem Scheitern der prozessualen Bemühungen seiner Ansprüche verlustig zu gehen, lässt vor dem Hintergrund der jahrelangen Bemühungen nicht den Schluss auf ein Erfolgshonorar zu. Unerfindlich ist sodann, wie der Berufungskläger aufgrund der Ausschlagung von Vergleichsangeboten zum Schluss kommt, es sei ein Erfolgshonorar vereinbart worden. Offenbar erachtete der Berufungsbeklagte die Chancen auf einen Prozessgewinn als gut, so dass er die Vergleichsangebote als nicht genügend erachtete (vgl. auch kB 40). Daraus kann keineswegs auf eine Vereinbarung eines Erfolgshonorars geschlossen werden. Auch die buchhalterische Erfassung des Honoraranspruchs lässt einen entsprechenden Schluss nicht zu. In der Buchhaltung wurde ausdrücklich angemerkt, dass die Honoraransprüche B. kreditiert und in den transitorischen Passiven erfasst würden. Mithin bestanden entsprechende Ansprüche. Der Zeuge E. hat des Weiteren nachvollziehbar erklärt, welches die Gründe für die entsprechenden Buchungen unter den transitorischen Passiven waren, und bestätigt, dass es aufgrund der gegebenen Umstände nur um eine Stundung der Honoraransprüche gegangen sei (vgl. Akten VI, act. VI/2, S. 2 f.). Die strittige Frage, ob dies buchhalterisch korrekt war, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da für den vorliegenden Streitfall einzig massgebend ist, was die Parteien mit der entsprechenden Buchung beabsichtigten. Darüber hinaus sprechen die vorerwähnten
Seite 24 — 31 und vom Berufungskläger selbst angeführten Schreiben (kB 21-23; vgl. auch E. 6.f hiervor), in welchen nirgends auch nur ansatzweise die Rede davon ist, dass der Anwalt nur im Erfolgsfall entschädigt werden soll, gegen die Annahme der Vereinbarung eines Erfolgshonorars. In diesen Schreiben ist ebenfalls nur die Rede davon, dass das Honorar vorläufig gestundet werden soll. Damit konnte vernünftigerweise nichts anderes gemeint sein, als dass zugewartet wird, bis die C. wieder zu liquiden Mitteln kommt. Für die Annahme, dass ausser im Erfolgsfall überhaupt kein Honorar geschuldet sein soll, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Es ist denn auch kein Grund ersichtlich, weshalb der Berufungsbeklagte den Willen gehabt haben sollte, selbst für den Fall eines allfälligen Konkurses zugunsten von Drittgläubigern auf sein Honorar zu verzichten. All die vom Berufungskläger angeführten Indizien lassen einen solchen Schluss nicht zu. Zutreffend ist einzig, dass das Zuwarten mit der Rechnungsstellung automatisch ein Risiko in sich barg, dass der Berufungsbeklagte letztlich leer ausgehen könnte beziehungsweise sich allenfalls mit einer nicht kostendeckenden Konkursdividende würde begnügen müssen. Die bewusste Eingehung eines solchen Risikos beinhaltet allerdings noch keine Vereinbarung eines Erfolgshonorars. Etwas anderes kann auch nicht aus dem Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses vom 20. August 2007 (SKA 07 10 [bB 59]) abgeleitet werden. Dort ging es primär um die Frage, ob ein Honoraranspruch für eine Kollokation genügend ausgewiesen sei. Aufgrund der damals vorliegenden Akten erachtete der Kantonsgerichtsausschuss eine Honorarforderung als nicht genügend nachgewiesen. Der Kantonsgerichtsausschuss kam zum Schluss, dass viel für die Annahme der Vereinbarung eines blossen Erfolgshonorars spreche. Zur Frage, ob ein solches nachgewiesen sei, machte der Kantonsgerichtsausschuss allerdings keine Ausführungen und diese Frage war damals – anders als im vorliegenden Verfahren – auch nicht abschliessend zu prüfen. Die Aktenlage war eine völlig andere als im vorliegenden Prozess. Im vorliegenden Verfahren ist vom grundsätzlichen Nachweis eines Honoraranspruchs auszugehen. Der Berufungskläger hätte somit nachzuweisen, dass ein solches nur für den Erfolgsfall vereinbart wurde, wenn er den Anspruch aus diesem Grund bestreiten will. Dafür genügen aber die behaupteten Indizien nicht. Ist somit nicht nachgewiesen, dass eine Honorierung nur für den Erfolgsfall vereinbart wurde, ist von der blossen Stundung des nachgewiesenen Honoraranspruchs auszugehen. Nachfolgend ist zu prüfen, wie hoch dieser Honoraranspruch ist. h. Zusammensetzung und Höhe der geltend gemachten Honorare aus der Liquidatorentätigkeit des Berufungsbeklagten werden seitens des Berufungsklägers nicht substantiiert beanstandet. Soweit er zum wiederholten Male auf einen
Seite 25 — 31 angeblich fehlenden Nachweis einer Honorarvereinbarung, auf eine angebliche Vereinbarung eines Erfolgshonorars, auf die seiner Meinung nach unzulässige Selbstkontrahierung oder die buchhalterische Erfassung der Rechnungen verweist, kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden. Im Weiteren bestreitet der Berufungskläger die Beweistauglichkeit der ins Recht gelegten Honorarnoten, weil diese (zumindest teilweise) nachträglich zu Prozesszwecken erstellt worden seien (vgl. Berufungsbegründung RA Brüesch, act. 07, S. 42 ff.). Dabei übersieht er, dass die Beweistauglichkeit einer erst im Nachhinein erstellten Honorarnote nicht per se verneint werden kann. Es handelt sich vielmehr um eine Frage der Beweiswürdigung, inwieweit auf eine solche Honorarnote abzustellen ist. Die Angemessenheit und Ausgewiesenheit des verrechneten Aufwands lässt sich vorliegend anhand der edierten Prozessakten und den in den Rechnungen detailliert aufgeführten Handlungen überprüfen (vgl. Art. 394 Abs. 3 OR). Die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Stundenansätze ergibt sich aus der zum fraglichen Zeitpunkt geltenden Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbands, auf welche sich die Rechnungen stützen. Diese Ansätze gelten als üblich und angemessen im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR. Aufgrund der Akten kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass der Honoraraufwand für das Gerichtsverfahren des Berufungsklägers gegen die C. betreffend Arrest und Konkurs ohne vorgängige Betreibung in der Höhe von Fr. 8‘852.-- (Editionsakten; bB 14-24), für den Arrestschadenersatzprozess der C. gegen den Berufungskläger in der Höhe von Fr. 110‘352.30 (Editionsakten; bB 25-28 und 33), für den Arrestprosequierungsprozess des Berufungsklägers gegen die C. in Sachen M. AG und N. in Höhe von Fr. 37‘140.-- (Editionsakten; bB 34-37) sowie für den Arrestprosequierungsprozess der C. gegen den Berufungskläger betreffend Materialvorauszahlung in der Höhe von Fr. 25‘355.-- (Editionsakten; bB 39-44) hinreichend belegt und rechtsgenüglich nachgewiesen ist (vgl. angefochtenes Urteil, E. 4.e S. 13 ff.). Die Angemessenheit und Ausgewiesenheit der geltend gemachten Forderungen wird überdies zumindest teilweise durch die von den jeweils zuständigen Gerichten zugesprochenen Prozessentschädigungen, die buchhalterische Erfassung einer entsprechenden Summe unter den transitorischen Passiven und die entsprechende Erwähnung in den Anmerkungen zu den Bilanzen bestätigt. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass diese Beträge nicht vollumfänglich im Kollokationsplan berücksichtigt wurden. Soweit dies nicht geschehen ist, kann die kollozierte Summe nicht erhöht respektive angepasst werden, da der Berufungsbeklagte selbst keine Kollokationsklage erhoben hat beziehungsweise sich nach Einleitung seiner Kollokationsklage mit dem Betreibungsamt vergleichsweise geeinigt hat (kB 5, 8, 13). Bezüglich des Honorars für den Arrestprosequierungsprozess des Berufungsklägers gegen die
Seite 26 — 31 C. in Sachen M. AG und N. sowie für den Arrestprosequierungsprozess der C. gegen den Berufungskläger betreffend Materialvorauszahlung wurde jeweils ein geringfügig höherer Betrag kolloziert als aufgrund der Honorarrechnungen des Berufungsbeklagten ausgewiesen ist (Fr. 38‘269.50 [kB 5, S. 5] anstatt Fr. 37‘140 [bB 36-37] und Fr. 28‘053.20 [kB 5, S. 5] anstatt Fr. 25‘355.-- [bB 43-44]). Diese Positionen sind mithin zu korrigieren. Gleichzeitig wurde in Bezug auf die Honorarforderungen für das Gerichtsverfahren des Berufungsklägers gegen die C. betreffend Arrest und Konkurs ohne vorgängige Betreibung sowie für den Arrestschadenersatzprozess der C. gegen den Berufungskläger ein geringfügig niedrigerer Betrag kolloziert als aufgrund der aktenkundigen Honorarrechnungen des Berufungsbeklagten ausgewiesen ist (Fr. 8‘592.-- [kB 5, S. 5] anstatt Fr. 8‘852.-- [bB 22 und 24] und Fr. 109‘102.30 [kB 5, S. 5] anstatt Fr. 110‘352.30 [bB 27 und 33]). Diesbezüglich ist indes jeweils auf die kollozierten Forderungsbeträge abzustellen. i. Zusammenfassend sind unter diesen Positionen somit folgende Beträge ausgewiesen und zu kollozieren: Gerichtsverfahren des Berufungsklägers gegen die C. betreffend Arrest und Konkurs ohne vorgängige Betreibung in der Höhe von Fr. 8‘592.--, für den Arrestschadenersatzprozess der C. gegen den Berufungskläger in der Höhe von Fr. 109‘102.30, für den Arrestprosequierungsprozess des Berufungsklägers gegen die C. in Sachen M. AG und N. in Höhe von Fr. 37‘140.-und für den Arrestprosequierungsprozess der C. gegen den Berufungskläger betreffend Materialvorauszahlungen in der Höhe von Fr. 25‘355.--. j. Bezüglich Verjährung kann vollends den Ausführungen der Vorinstanz gefolgt und auf diese verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil, E. 4.d S. 13). Durch die Stundung wurde der Verjährungsbeginn aufgeschoben. Ausserdem wurde die Verjährung durch diverse Anerkennungshandlungen unterbrochen (kB 36, 40; bB 48, 50-55). Bezüglich des berufungsklägerischen Vorwurfs betreffend Selbstkontraktion kann auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden. 7.a. Schliesslich macht der Berufungsbeklagte einen Anspruch auf Domizilgebühr und Liquidatorenhonorar von insgesamt Fr. 22‘000.-- geltend. Der Betrag setzt sich aus einem Jahreshonorar von Fr. 1‘000.-- für die Domizilierung der C. (10 Jahre) und von einem solchen von Fr. 2‘000.-- für die Tätigkeit als Liquidator der C. (6 Jahre) zusammen (vgl. Prozessantwort RA Kunz, Akten VI, act. II/3, S. 18). Die Vorinstanz hat den Anspruch als ausgewiesen erachtet und sich dabei namentlich auf Art. 394 OR gestützt (angefochtenes Urteil, E. 5.c S. 16).
Seite 27 — 31 b. Der Berufungskläger wendet ein, die Vorinstanz stütze sich grundsätzlich auf keinen stichhaltigen Beweis über das Vorhandensein eines entgeltlichen Domizilauftragsverhältnisses. Allein durch die Üblichkeit eines Auftragshonorars lasse sich der Bestand eins Domizilierungsauftrags selbst nicht nachweisen. Die Domizilierungskosten seien der C. nie in Rechnung gestellt und nicht einmal in deren Buchhaltung als ordentliche Passiven aufgenommen worden. Selbst unter den transitorischen Passiven seien unter dem Titel „TP Liquidationskosten/Domizil“ per Ende 2005 lediglich Fr. 14‘500.-- und nicht wie vom Berufungsbeklagten behauptet Fr. 22‘000.-- verbucht worden. Im Weiteren verweist der Berufungskläger auch in diesem Zusammenhang auf angebliche Indizien für die Vereinbarung eines Erfolgshonorars. Unter den gegebenen Umständen könne eine Honorarvermutung gestützt auf Art. 394 Abs. 3 OR nicht greifen. Die vom Berufungsbeklagten geforderte Domizilgebühr sei folglich nicht ausgewiesen und deshalb vollumfänglich aus dem Kollokationsplan zu streichen (vgl. Berufungsbegründung RA Brüesch, act. 07, S. 46 ff.). c. Aufgrund der Akten ist vorliegend nachgewiesen, dass der Berufungsbeklagte der C. während 10 Jahren Domizil gewährte und für diese während 6 Jahren als alleiniger Liquidator tätig war (vgl. etwa bB 45). Die C. hat diese Dienstleistung widerspruchslos entgegengenommen. L. und K. wussten darum und billigten das entgeltliche Tätigwerden des Berufungsbeklagten (bB 5 und 8). Es ist üblich, dass derartige Dienstleistungen nicht entschädigungslos übernommen werden. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 394 Abs. 3 OR sind vorliegend gegeben. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars wurde – wie bereits dargelegt – nicht nachgewiesen. Dem Berufungskläger ist aber insoweit beizupflichten, als aufgrund der Akten ausgewiesen ist, dass in den transitorischen Passiven unter dem Titel „TP Liquidationskosten/Domizil“ per Ende 2005 in der Tat lediglich ein Betrag von Fr. 14‘500.-- aufgeführt wurde (vgl. Konto 2090 Passive Rechnungsabgrenzungen, kB 44, letzte Seite). Aus welchem Grund dem Berufungsbeklagten unter dem Titel Domizilgebühr bzw. Liquidatorenhonorar nunmehr ein Betrag in Höhe von Fr. 22‘000.-- zustehen sollte, ist angesichts der Aktenlage nicht ersichtlich und wird auch vom Berufungsbeklagten nicht nachvollziehbar dargelegt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass das vom Berufungsbeklagten geforderte Jahreshonorar gemäss der Vorinstanz der ortsüblichen Vergütung entspricht (angefochtenes Urteil, E. 6.c S. 16). Den in diesem Zusammenhang verbuchten Betrag von Fr. 14‘500.-- muss sich der Berufungsbeklagte daher entgegenhalten lassen, zumal er selbst als alleiniger Liquidator für die Buchhaltung der C. zuständig war. Auszugehen ist somit von einer ausgewiesenen Honorarhöhe von Fr.
Seite 28 — 31 14‘500.--, welche in dieser Höhe mit Blick auf die Dauer der Tätigkeit durchaus angemessen erscheint. In diesem Punkt bedarf das vorinstanzliche Urteil folglich einer entsprechenden Korrektur. 8. Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der vorangegangenen Ausführungen, dass von den eingegebenen Forderungen ein Gesamtbetrag von Fr. 228‘168.30 (Arrestprosequierungsprozess der C. gegen den Berufungskläger: Fr. 33‘479.--, Gerichtsverfahren des Berufungsklägers gegen die C. betreffend Arrest und Konkurs ohne vorgängige Betreibung: Fr. 8‘592.--, Arrestschadenersatzprozess der C. gegen den Berufungskläger: Fr. 109‘102.30, Arrestprosequierungsprozess der C. in Sachen M. AG und N.: Fr. 37‘140.--, Arrestprosequierungsprozess der C. gegen den Berufungskläger betreffend Materialvorauszahlung: Fr. 25‘355.--, Domizilgebühr und Liquidatorenhonorar: Fr. 14‘500.--) in Bestand und Höhe nachgewiesen ist und in diesem Umfang zu Recht kolloziert wurde. Im Kollokationsplan (kB 5, S. 5) wurde indes gemäss Vergleichsvereinbarung vom 12. März 2008 sowie Abschreibungsverfügung vom 13./17. März 2008 des Kreisamts Chur eine Reduktion im Umfang von Fr. 47‘496.-- vorgenommen. In dieser Abschreibungsverfügung, die durch jene vom 20. März 2008 (kB 8) ersetzt wurde, wird die Reduktion mit einer Verminderung des Prozessrisikos begründet. Es stellt sich nun die Frage, ob diese Reduktion in vollem Umfang zu berücksichtigen ist, nachdem die kollozierten Einzelpositionen im vorliegenden Berufungsverfahren mangels Ausgewiesenheit um rund Fr. 35‘000.-- reduziert wurden. Dies ist zu verneinen. Eine zusätzliche Berücksichtigung der betreffenden Reduktion fällt deshalb nicht in Betracht, weil diese gerade im Hinblick auf einige Forderungseingaben gemacht wurde, welche – zumindest im Zeitpunkt der Kollokation – nicht einwandfrei belegt oder zumindest risikobehaftet waren. Somit ist davon auszugehen, dass der kollozierte Betrag von Fr. 215‘000.-- ausgewiesen ist und zu Recht im Kollokationsplan berücksichtigt wurde. Das Urteil der Vorinstanz erweist sich damit im Ergebnis als korrekt, was die Abweisung der Berufung zur Folge hat. 9.a. Mit seiner Anschlussberufung rügt der Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger die von der Vorinstanz vorgenommene Honorarkürzung von Fr. 37‘235.-- auf Fr. 20‘000.-- und verlangt die Aufhebung von Ziff. 2 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils. Zur Begründung der Kürzung des Honorars führte das Bezirksgericht Plessur aus, verschiedene Formulierungen in den Rechtsschriften liessen erkennen, dass diese vom Berufungsbeklagten selbst verfasst worden seien. Sodann habe an den Zeugeneinvernahmen der Berufungsbeklagte persönlich und nicht dessen Rechtsvertreter teilgenommen. Folglich sei ein
Seite 29 — 31 Grossteil der Prozessarbeit durch den Berufungsbeklagten selbst und nicht durch dessen Rechtsvertreter geleistet worden. Hinzu komme, dass die Parteien bereits in früheren Gerichtsverfahren mit der Streitsache befasst gewesen und somit bestens vertraut damit seien. Zudem biete diese weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten. In Würdigung des Gesagten erachtete die Vorinstanz das geltend gemachte Honorar als übersetzt und kam in Anwendung der praxisgemässen Grundsätze zum Schluss, dass eine Entschädigung in Höhe von Fr. 20‘000.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) angemessen sei (angefochtenes Urteil, E. 7 S. 17). b. Der Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger erachtet die vorinstanzliche Kürzung der Entschädigung aus zweierlei Gründen für ungerechtfertigt. Zum einen sei entgegen der Vorinstanz zu bemerken, dass die Fülle des Stoffes den Rahmen eines normalen Prozesses doch deutlich sprenge, was allein ein Blick auf den Aktenberg schon äusserlich bestätige. Es seien sieben verschiedene Forderungen zu beurteilen, deren jede einzelne auf eigenem Sachverhalt beruhe und sich auf einen jeweils spezifischen Rechtsgrund stütze. Im Ganzen handle es sich um einen anspruchsvollen und zeitintensiven Fall. Zum anderen habe die ausseramtliche Entschädigung ihre Rechtsgrundlage in Art. 122 Abs. 2 ZPO-GR, wonach die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet werde, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Eine Beschränkung nur auf externe Kosten, d.h. auf solche, die durch den Beizug eines Beraters entstünden, finde weder im Gesetz noch in der Praxis eine Stütze. Auch die Kosten und Auslagen der Prozesspartei selbst gehörten somit zu den Parteikosten, die – je nach Fall – sogar als zu den Anwaltskosten hinzutretende Kosten zu vergüten seien. Dabei hätten alle freiberuflich Erwerbenden grundsätzlich einen analogen Anspruch auf Berücksichtigung des Verdienstausfalls. In Betracht falle insbesondere Umtriebsersatz nach billigem Ermessen für die Zeitversäumnis (vgl. Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung RA Kunz, act. 12, S. 19 f.). c. Der Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger bestreitet nicht, einen Grossteil der Prozessarbeit selbst geleistet zu haben. Gemäss ständiger Praxis des Kantonsgerichts zur ZPO-GR hat der für sich selbst tätige Anwalt jedoch keinen Anspruch auf Abgeltung des Aufwands als Rechtsvertreter, sondern lediglich Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung, die sich auf 50% des üblichen Anwaltstarifs beläuft (PKG 2005 Nr. 11 E. 3.b; Urteile der II. Zivilkammer ZK2 09 35 vom 18. November 2009, E. 5; ZK2 09 32 vom 29. September 2009, E. 2.b). Unter Berücksichtigung dieser ständigen Praxis erweist sich die von der Vorin-
Seite 30 — 31 stanz vorgenommene Kürzung als angemessen und rechtmässig. Zu berücksichtigen ist dabei ausserdem, dass es sich zwar zugegebenermassen um ein aussergewöhnlich aufwendiges Verfahren handelt, dass aber der Prozessstoff den beiden Rechtsvertretern aufgrund des bereits mehrere Jahre andauernden Prozessierens mittlerweile hinlänglich bekannt gewesen sein dürfte. Die Anschlussberufung ist demzufolge abzuweisen. 10. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO-GR wird der unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Weder der Berufungskläger noch der Anschlussberufungskläger vermochten mit der Berufung bzw. Anschlussberufung durchzudringen. Mit Blick auf die Frage der Kostenverteilung gilt es nunmehr zu berücksichtigen, dass der im Anschlussberufungsverfahren zu beurteilenden Frage der Höhe der Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren im Vergleich zur Hauptsache sowohl in Bezug auf das erforderliche Aktenstudium wie auch in Bezug auf die Komplexität der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen lediglich untergeordnete Bedeutung zukommt. Andererseits ist der Berufungsbeklagte zwar im Hauptpunkt mit seinen Begehren durchgedrungen, aber doch auch in Teilfragen und einzelnen Forderungspositionen unterlegen. Angesichts dessen rechtfertigt es sich, die Kosten des vorliegenden Berufungs- und Anschlussberufungsverfahrens zu 9/10 dem Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten und zu 1/10 dem Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger aufzuerlegen. Nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen Kosten sind die aussergerichtlichen Kosten zu verteilen (Art. 122 Abs. 2 ZPO-GR). Die beiden Rechtsvertreter unterliessen es, eine detaillierte Honorarnote vorzulegen, weshalb die Höhe der Entschädigung nach richterlichem Ermessen festzusetzen ist. Angesichts des Aufwands sowie der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheint eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 4'000.-- (inkl. MWSt) zugunsten des Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers als angemessen.
Seite 31 — 31 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung und Anschlussberufung werden abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungs- und Anschlussberufungsverfahrens von Fr. 10‘000.-- zuzüglich Schreibgebühr von Fr. 512.--, somit insgesamt Fr. 10‘512.--, gehen zu 9/10 zu Lasten des Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten und zu 1/10 zu Lasten des Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers. 3. Der Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte hat den Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger für die Verfahren vor Kantonsgericht mit Fr. 4‘000.-- (inkl. MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: