Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 23. Januar 2017 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 16 138 24. Februar 2017 (Mit Urteil 5A_245/2017 vom 04. Dezember 2017 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.) Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Pedrotti Aktuar Nydegger In der zivilrechtlichen Berufung des X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Lukas Wolfer, Nüschelerstrasse 35, Postfach, 8021 Zürich, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 18. Februar 2016, mitgeteilt am 4. Juli 2016, in Sachen der Y . _____ , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, 7002 Chur, gegen den Berufungskläger, betreffend Duldung von temporären Ankern, hat sich ergeben:
Seite 2 — 28 I. Sachverhalt A. Die Y._____ (nachfolgend: Y._____) ist Eigentümerin der Parzelle Nr. _____ in O.1_____, welche mit einem Gebäude überbaut ist. X._____ gehören die hangaufwärts gelegenen Parzellen Nr. _____ und _____, wobei auf ersterer Parzelle ebenfalls ein Gebäude steht. Die Y._____ beabsichtigt, ihr Grundstück neu zu überbauen. Die öffentlichrechtliche Baubewilligung der Gemeinde O.1_____, gegen welche sich X._____ erfolglos bis vor Bundesgericht wehrte, liegt rechtskräftig vor. Da die erwähnten Grundstücke sich in einer bekannten aktiven Rutschmasse (die sog. A._____-Rutschung) befinden, ist für die Sicherung der Baugrube für den Neubau auf Parzelle Nr. _____ vorgesehen, eine temporäre Verankerung durch Einbringen von Erdankern und Bodennägel unter die Parzellen Nr. _____ und Nr. _____ zu installieren. Nach Erstellung des Neubaus sollen die Verankerungen entspannt, aber im Erdreich belassen werden. Die oberste Lage Bodennägel würde sechs bis sieben Meter und die oberste Lage Anker sieben bis neun Meter unterhalb des Vorplatzes des Gebäudes auf Parzelle Nr. _____ eingebracht werden. X._____ verweigert die Zustimmung zur vorgesehenen Verankerung unter seinen Parzellen. B. Auf eine erste Klage von Y._____ mit dem Begehren, es sei eine temporäre Verankerung unter der Parzelle Nr. _____ zu dulden, trat das Bezirksgericht Prättigau/Davos (seit 1. Januar 2017: Regionalgericht Prättigau/Davos) mit Entscheid vom 15. Dezember 2011 nicht ein mit der Begründung, es sei unbekannt, wie die Baugrubensicherung in horizontaler wie vertikaler Richtung konkret vorgenommen werden solle. Diese Grundlage des Prozesses hätte der Kläger beibringen können. Weil auf eine vollstreckbare Leistung hätte geklagt werden können, fehle das Feststellungsinteresse. C. Nach erfolglos durchgeführtem Schlichtungsverfahren erhob die Y._____ am 3. Dezember 2013 eine weitere Klage beim Bezirksgericht Prättigau/Davos und stellte die folgenden Rechtsbegehren: "1. Der Beklagte sei zur Duldung der vorübergehenden Einbringung einer temporären Verankerung (einer unterirdischen Vernagelung) in seine Grundstücke, Parzellen Nrn. _____ und _____, für die Erstellung der Baugrubensicherung zwecks Realisierung des Bauvorhabens auf der Nachbarparzelle Nr. _____ (alle Grundstücke in der Gemeinde O.1_____ liegend) zu verpflichten. 2. Dem Beklagten sei hierfür eine einmalige Entschädigung von CHF 20'000.-, eventuell eine Entschädigung nach richterlichem Ermessen, zuzusprechen.
Seite 3 — 28 3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten." D. In seiner Klageantwort vom 10. März 2014 beantragte X._____, was folgt: "1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten. 2. Eventuell: Die Klage sei abzuweisen. 3. Subeventuell: Es sei die Klägerin als Bedingung für die Bewilligung zur Beanspruchung der beklagtischen Grundstücke zu verpflichten, vorgängig: - aussagekräftige und vollständige bzw. abschliessende Pläne der geplanten Baugrubensicherungsvorrichtungen (Ansicht sowie Schnittplan; Angabe der Art, Zahl, Lage und Laufmeter der Sicherungsmittel), - einen Bericht eines unabhängigen Prüfingenieurs, wonach die geplanten Baugrubensicherungsmassnahmen tauglich und genügend sind bzw. keine zusätzlichen oder längeren Anker und/oder Nägel erfordern würden, und wonach eine Gefährdung des beklagtischen Grundbesitzes durch die geplanten Abgrabungen und Baugrubensicherungsmassnahmen ausgeschlossen werden könne, sowie - den Nachweis einer unabhängigen Fachperson, wonach die Einbringung der Bodennägel und Erdanker keine Setzungen der beklagtischen Liegenschaft zur Folge haben könne, und wonach die Erdanker mit hundertprozentiger Sicherheit entspannt werden können, vorzulegen sowie eine Sicherheit in der Höhe von CHF 5 Mio. für Schäden an der beklagtischen Liegenschaft zu leisten. Sodann sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten pro Laufmeter Erdnagel bzw. Erdanker eine Entschädigung von CHF 150.--, mindestens jedoch eine solche von CHF 50'000.--, zu leisten. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt.) zu Lasten der Klägerin." Zudem erhob X._____ Widerklage, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte: "Es sei der Klägerin zu verbieten, den Hang unterhalb der Parzellen Nrn. _____ und _____ des Beklagten anzuschneiden (abzugraben), solange und soweit nicht mittels eines unabhängigen Gutachtens gesicherte Kenntnis darüber herrscht, dass dadurch das Erdreich dieser Parzellen nicht in Bewegung gebracht wird (z.B. Rutschungen, Setzungen etc. erfährt) - oder auch nur gefährdet wird - und vorhandene Vorrichtungen (namentlich das Gebäude des Beklagten) nicht beeinträchtigt werden; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWSt.) zu Lasten der Klägerin." E. In ihrer Replik und Widerklageantwort vom 23. Juni 2014 hielt die Y._____ an ihren in der Klageschrift gestellten Rechtsbegehren fest. Zudem beantragte sie die kostenfällige Abweisung der Widerklage.
Seite 4 — 28 F. Mit Duplik vom 29. September 2014 hielt auch X._____ an seinen bisherigen Rechtsbegehren fest. G. Mit Beweisverfügung vom 4. November 2014 wurde die Erstellung eines Gutachtens insbesondere betreffend die Beurteilung der von der Y._____ geplanten Baugrubensicherung angeordnet. Dieses wurde am 26. August 2015 ausgefertigt und dem Gericht sowie den Parteien zugestellt. Diese nahmen jeweils mit Eingabe vom 15. Januar 2015 dazu Stellung. H. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos fand am 18. Februar 2016 statt. Die Rechtsbegehren der Parteien blieben unverändert. Im Übrigen wird auf das separat angefertigte Verhandlungsprotokoll verwiesen. I. Mit Entscheid vom 18. Februar 2018, mitgeteilt am 4. Juli 2016, entschied das Bezirksgericht Prättigau/Davos, was folgt: "1. Die Klage wird insoweit gutgeheissen, als X._____ verpflichtet wird, die Einbringung von Erdnägeln und Erdankern durch die Y._____ in den Untergrund seiner beiden Parzellen Nrn. _____ und _____, Grundbuch der Gemeinde O.1_____, im Ausmass des in den vorstehenden Erwägungen Festgehaltenen und ab einer Tiefe von sechs Metern unter dem bestehenden Terrain unter der Bedingung zu dulden, dass ihm die Y._____ vorgängig einen Betrag von CHF 20'000.00 bezahlt. 2. Die Widerklage und die Eventualwiderklagen werden abgewiesen, sofern auf sie eingetreten wird und sie nicht zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden. 3. Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 45'287.10 (Entscheidgebühr CHF 10'000.00, Kosten der Erstellung des Gutachtens CHF 35'287.10) gehen im Umfang von CHF 27'643.55 zu Lasten von X._____. Sie werden vorab von den geleisteten Kostenvorschüssen erhoben, wobei X._____ der Y._____ den auf ihn entfallenden Anteil von CHF 4'356.45 zu ersetzen hat. X._____ hat darüber hinaus dem Bezirksgericht Prättigau/Davos den Fehlbetrag von CHF 7'287.10 innert 30tägiger Frist ab Rechtskraft dieses Entscheids nachzuzahlen. 4. X._____ hat die Y._____ mit CHF 24'801.50 (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilung]" J. Dagegen erhob X._____ (nachfolgend: Berufungskläger) mit Eingabe vom 5. September 2016 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben. 2. Es sei auf die Klage nicht einzutreten.
Seite 5 — 28 Eventuell: Die Klage sei abzuweisen. Subeventuell: Es sei die Klägerin als Bedingung für die Bewilligung zur Beanspruchung der beklagtischen Grundstücke zu verpflichten, vorgängig: - aussagekräftige und vollständige bzw. abschliessende Pläne der geplanten Baugrubensicherungsvorrichtungen (Ansicht sowie Schnittplan; Angabe der Art, Zahl, Lage und Laufmeter der Sicherungsmittel), - einen Bericht eines unabhängigen Prüfingenieurs, wonach die geplanten Baugrubensicherungsmassnahmen tauglich und genügend sind bzw. keine zusätzlichen oder längeren Anker und/oder Nägel erfordern würden, und wonach eine Gefährdung des beklagtischen Grundbesitzes durch die geplanten Abgrabungen und Baugrubensicherungsmassnahmen ausgeschlossen werden könne, sowie - den Nachweis einer unabhängigen Fachperson, wonach die Einbringung der Bodennägel und Erdanker keine Setzungen der beklagtischen Liegenschaft zur Folge haben könne, und wonach die Erdanker mit hundertprozentiger Sicherheit entspannt werden können, vorzulegen sowie eine Sicherheit in der Höhe von CHF 5 Mio. für Schäden an der beklagtischen Liegenschaft zu leisten. Sodann sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten pro Laufmeter Erdnagel bzw. Erdanker eine Entschädigung von CHF 150.--, mindestens jedoch eine solche von CHF 50'000.--, zu leisten. 3. Es sei die Widerklage gutzuheissen und der Klägerin zu verbieten, den Hang unterhalb der Parzellen Nrn. _____ und _____ des Beklagten anzuschneiden (abzugraben), solange und soweit nicht mittels eines unabhängigen Gutachtens gesicherte Kenntnis darüber herrscht, dass dadurch das Erdreich dieser Parzellen nicht in Bewegung gebracht wird (z.B. Rutschungen, Setzungen etc. erfährt) - oder auch nur gefährdet wird - und vorhandene Vorrichtungen (namentlich das Gebäude des Beklagten) nicht beeinträchtigt werden. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWSt.) zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten für das Berufungs- und das vorinstanzliche Verfahren." K. Mit Berufungsantwort vom 31. Oktober 2016 beantragte die Y._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte) die kostenfällige Abweisung der Berufung. L. Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche Endund Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche
Seite 6 — 28 Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). b) Mit dem angefochtenen Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos liegt ein Endentscheid vor, da damit das vorinstanzliche Verfahren durch Sachentscheid beendet wurde (vgl. Art. 236 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren ist zur Bestimmung des Streitwertes auf den Betrag abzustellen, welcher im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war. Der Berufungskläger geht für das Berufungsverfahren von einem Streitwert von über Fr. 30'000.00 aus, was von der Berufungsbeklagten nicht bestritten wird. Davon ist im Folgenden auszugehen, zumal die berufungsklägerische Schätzung des Streitwertes in Anbetracht der Dimension des Bauprojektes nicht offensichtlich unrichtig erscheint (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist damit zulässig. Die gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 18. Februar 2016, mitgeteilt am 4. Juli 2016, erhobene Berufung vom 5. September 2016 erweist sich unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes vom 15. Juli bis 15. August 2016 (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) zudem als rechtzeitig. Da sie auch den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist darauf einzutreten. 2. Mit der Berufung als vollkommenes Rechtsmittel kann gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a), die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) und - über den Wortlaut hinaus - die Unangemessenheit geltend gemacht werden. Das Berufungsgericht kann die gerügten Mängel des vorinstanzlichen Entscheids frei und unbeschränkt überprüfen (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 5 ff. zu Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger hat sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen. Ein Verweis auf die Vorakten genügt ebenso wenig wie eine pauschale Kritik am angefochtenen Entscheid. Es ist konkret aufzuzeigen, inwiefern dieser als fehlerhaft erachtet wird (Reetz/Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO m.w.H.). 3. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorge-
Seite 7 — 28 bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Umfasst sind damit sowohl echte als auch unechte Noven. Bei den echten Noven handelt es sich um für den Prozess bedeutsame Tatsachen, die erst nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind (Reetz/Theiler, a.a.O., N 56 zu Art. 317 ZPO). Unechte Noven sind Tatsachen, die sich vor dem anzufechtenden Entscheid verwirklicht haben und die aus Unsorgfalt einer Partei oder mangels Kenntnis nicht geltend gemacht worden sind. Unverzügliches Vorbringen vorausgesetzt, sind unechte Noven - im Gegensatz zu echten Noven - im Berufungsverfahren nur beschränkt zulässig, nämlich dann, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die novenwillige Partei hat dabei genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorgebracht wurde (vgl. Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 60 f. zu Art. 317 ZPO). Von neuen Tatsachen zu unterscheiden sind neue rechtliche Begründungen. Diese werden von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfasst (Urteil des Bundesgerichts 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1). 4. a) Die Klägerin hat - entgegen der Ansicht des Berufungsklägers (vgl. Berufung, S. 5) - keine Feststellungsklage formuliert, sondern eine Duldungsklage, welche eine Form der Leistungsklage darstellt (Art. 84 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin will zur Sicherung der eigenen Baugrube auf Parzelle Nr. _____ unter die Grundstücke des Beklagten Nr. _____ und _____ in 6-7 Metern Tiefe und tiefer Erdanker und Bodennägel einbringen und diese temporär gespannt lassen. Der Beklagte wehrt sich dagegen, sodass die Klägerin die Duldung der Sicherung klageweise erzwingen will. Begründet wird die Klage insbesondere damit, das Eigentum des Beklagten erstrecke sich im konkreten Fall nicht bis in die Tiefe der höchsten Ankerlage, da für die Ausübung des Eigentums kein Interesse bestehe (Art. 667 Abs. 1 ZGB). Zudem stehe der Klägerin das sog. Hammerschlagsrecht gemäss Art. 103 EGzZGB i.V.m. Art. 695 ZGB zu. Mit beiden Begründungen könnte jedoch auf die Duldungsklage mangels Rechtschutzinteresse nicht eingetreten werden (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Im ersten Fall muss der Beklagte nicht zu einem Dulden verpflichtet werden, da er in der Tiefe der vorgesehenen Sicherung gemäss eigener Darstellung der Klägerin gar keine Eigentumsrechte mehr besitzt. Im zweiten Fall stünde der Klägerin von Gesetzes wegen ein entsprechendes Recht zu, was keinen Raum für eine zusätzliche rechtliche Verpflichtung durch Richterspruch zulässt. Bei richtiger Interpretation des klägerischen Rechtsbegehrens, wofür die
Seite 8 — 28 Begründungen beigezogen werden dürfen (BGE 137 III 617 E. 6.2), geht es der Klägerin darum, den Widerstand des Beklagten gegen die vorgesehene Baugrubensicherung aus dem Weg zu räumen bzw. gerichtlich feststellen zu lassen, dass ihr gestattet sei, in einer Mindesttiefe von 6-7 Metern unterhalb des Vorplatzes zum Gebäude auf Parzelle Nr. _____ Bodennägel und Erdanker einzurammen und zeitlich befristet gespannt zu halten. Unter den gegebenen Umständen ist deshalb von einer Feststellungsklage gemäss Art. 88 ZPO auszugehen. Der Umdeutung einer als Leistungsklage bezeichneten Eingabe in eine Feststellungsklage steht grundsätzlich nichts entgegen (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013, E. 3.2.3, wo ein auf Feststellung einer fälligen und bezifferten Schuld lautendes Rechtsbegehren richtigerweise als Leistungsbegehren zu verstehen war). b/aa) Anders als bei der Leistungs- oder Gestaltungsklage muss der Kläger, wenn er eine allgemeine Feststellungsklage erhebt, als Prozessvoraussetzung ein sog. Feststellungsinteresse gesondert nachweisen (BGE 141 III 68 E. 2.2). Das Feststellungsinteresse muss nicht rechtlicher Natur, es kann auch tatsächlicher Natur sein. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (BGE 141 III 68 E. 2.3). Das Feststellungsinteresse fehlt jedoch grundsätzlich dann, wenn der Kläger Leistungsklage oder Gestaltungsklage erheben kann; die Feststellungsklage ist insofern durch Subsidiarität gekennzeichnet. bb) Aus der Klageschrift (BG act. I.2) geht hervor, dass sich der Beklagte mit allen ihm zur Verfügung stehenden juristischen Mitteln gegen das Bauvorhaben der Klägerin wehrt. So erhob er bereits Einsprache gegen das Bauvorhaben der Klägerin, welche jedoch abgewiesen wurde. In der Folge schöpfte er den Rechtsweg bis zum Bundesgericht aus, welches auf eine erste Beschwerde nicht eintrat und - nach erfolgter Projektänderung - eine zweite Beschwerde abwies. Die Klägerin legte zudem dar, dass eine Realisierung des beabsichtigten Bauvorhabens mit der geplanten Baugrubensicherung aufgrund der örtlichen Verhältnisse nur dann möglich sei, wenn eine temporäre Verankerung angebracht werden könne. Dies wird im Grundsatz auch durch das eingeholte Gutachten bestätigt. Ohne eine solche Verankerung lässt sich das Bauvorhaben der Klägerin somit gar nicht realisieren. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die Rechtslage - insbesondere was das Beherrschungsinteresse des Beklagten betrifft - nicht
Seite 9 — 28 ohne weiteres als klar. Im Übrigen hat der Beklagte von sich aus die Zustimmung zur Errichtung der Verankerung unter seinem Grundstück verweigert. Unter diesen Umständen ist es der Klägerin nicht zuzumuten, in Ungewissheit der rechtlichen Situation ihr Bauvorhaben zu beginnen; vielmehr erscheint es nachvollziehbar und legitim, dass sie abgeklärt (bzw. festgestellt) haben will, ob sie die geplante Baugrubensicherung mitsamt temporärer Verankerung vornehmen darf. Ein Feststellungsinteresse ist damit vorliegend zu bejahen. Da auch die geforderte Subsidiarität der Feststellungsklage gegeben ist, erweist sich diese als zulässig. c) Der Berufungskläger rügt weiter, die Berufungsbeklagte habe in ihrer Klageschrift bzw. in deren Antrag die von ihr geplante Beanspruchung des beklagtischen Grundstücks nicht näher definiert, weshalb er bereits vor der Vorinstanz den Hauptantrag gestellt habe, auf die Klage sei nicht einzutreten. Zu prüfen ist somit, ob das (ursprüngliche) Rechtsbegehren der Klägerin hinreichend bestimmt war. aa) Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3). Unklare Rechtsbegehren sind nach ihrem objektiven Sinngehalt und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen. Es ist dabei nicht nur auf den Wortlaut des Begehrens, sondern auch auf die Klagebegründung abzustellen, denn es kann sich in genügender Weise auch aus der Begründung ergeben, was der Kläger in der Sache verlangt (Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 38 zu Art. 221 ZPO; Eric Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE- Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 8 zu Art. 221 ZPO; ferner auch BGE 137 III 617 E. 6.2). bb) Vorliegend ergibt sich aus den Akten - namentlich aus der Begründung der Klage - klar, was die Klägerin mit ihrer Klage bezweckt: Sie will gerichtlich festgestellt haben, dass sie für den geplanten Neubau auf Parzelle Nr. _____ eine Baugrubensicherung mit Bodennägeln und Erdankern, welche in einer Tiefe von mindestens 6-7 Metern unter die Parzellen Nr. _____ und _____ des Beklagten eingeführt werden, ausführen darf, wie sie von den Ingenieuren und Baugeologen der B._____ (vgl. BG act. II.13-16) im Februar 2013 vorgeschlagen wurde. Diese Unterlagen wurden dem Beklagten im März 2013 offenbar mit dem Ersuchen um Zustimmung zum geplanten Vorgehen zugestellt. Mit Schreiben vom 25. August 2013 (BG act. II.17) wurde die vorgeschlagene Baugrubensicherung vom Beklag-
Seite 10 — 28 ten jedoch abgelehnt. Der Beklagte wusste somit schon vor Prozesseinleitung genau, was Inhalt des Begehrens der Klägerin war. Unter Mitberücksichtigung der Klagebegründung, untermauert mit den erwähnten Urkundenbeilagen, war das Rechtsbegehren somit genügend bestimmt und für die Gegenpartei hinreichend klar. Der Antrag des Berufungsklägers, es sei auf die Klage infolge mangelhaften Rechtsbegehrens nicht einzutreten, ist daher abzuweisen. 5. a) Der Berufungskläger beanstandet im Weiteren, der von der Vorinstanz bestellte Gutachter habe nicht nur festgestellt, dass das von der Berufungsbeklagten geplante Konzept unterdimensioniert sei, sondern auch gleich die Machbarkeit einer Baugrube mit verbesserter, normkonformer Sicherung überprüft. Dabei sei er jedoch über den ihm erteilten Auftrag hinausgegangen, sodass die entsprechenden Erkenntnisse keine Beachtung finden dürften. Die Berufungsbeklagte habe sich dem Alternativvorschlag des Gutachters zwar angeschlossen, was als Klageänderung zu werten sei. Eine solche habe jedoch ohne Verzug zu geschehen, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei. Auch habe die Berufungsbeklagte ihr Vorgehen nicht klar als Klageänderung deklariert. Zudem habe der Gutachter nach eigener Darstellung lediglich die theoretische Machbarkeit einer Baugrube mit verbesserter Sicherung überprüft; ein entsprechendes Konzept liege noch gar nicht vor. Bei dieser Sachlage fehle es nach wie vor an einem hinreichend umrissenen Baugrubensicherungskonzept, welches mittels einer Klageänderung zum Gegenstand einer Leistungsklage bzw. einer hinreichend spezifizierten Duldungsklage gemacht werden könnte. Selbst wenn von einer zulässigen Klageänderung auszugehen sei, so läge eine unzulässige Feststellungsklage vor. Schliesslich sei der klägerische Antrag undurchführbar, da nach dessen Formulierung die Klägerin eine temporäre Verankerung "vorübergehend" einbringen wolle, Anker und Erdnägel sich jedoch (ohne Aushub) nicht entfernen liessen. Es sei nicht am Gericht, undurchführbare Anträge einer anwaltlich vertretenen Partei zu korrigieren, weshalb das Gericht auf die Klage nicht hätte eintreten dürfen. b/aa) Das Gericht kann auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer oder mehreren sachverständigen Personen ein Gutachten einholen. Es hört vorgängig die Parteien an (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Das Gericht instruiert die sachverständige Person und stellt ihr die abzuklärenden Fragen schriftlich oder mündlich in der Verhandlung (Art. 185 Abs. 1 ZPO). Es gibt den Parteien Gelegenheit, sich zur Fragestellung zu äussern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 185 Abs. 2 ZPO). Mit der Experteninstruktion soll die sachverständige Person durch das Gericht mit dem Gegenstand des Prozesses vertraut gemacht werden. Das Gericht gibt dem Gutachter von den Parteistandpunkten bzw. vom Sachver-
Seite 11 — 28 halt im nötigen Umfang Kenntnis. Für den Gutachter soll klar sein, welche Sachverhaltselemente vom Gericht als sicher angenommen werden und welche aus seiner Sicht unklar sind (vgl. zum Ganzen Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE- Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 17 zu Art. 185 ZPO; Hans Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Basel 2014, N 1 zu Art. 185 ZPO). Kernstück der Experteninstruktion ist alsdann die Darlegung der Fragen, welche das Gericht von der sachverständigen Person beantwortet haben will (Müller, a.a.O., N 19 zu Art. 185 ZPO). Auf diese Weise werden Inhalt und Umfang des Gutachtensauftrags festgelegt (Annette Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 33 zu Art. 183 ZPO; Sven Rüetschi, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 23 zu Art. 183 ZPO). Die Abklärungen der sachverständigen Person müssen vom Gutachterauftrag gedeckt sein bzw. mit ihm eng zusammenhängen (Müller, a.a.O., N 23 zu Art. 186 ZPO). Es kommt gelegentlich vor, dass die sachverständige Person in ihrem Gutachten Tatsachen zutage fördert, welche von den Parteien nicht oder nicht substantiiert behauptet worden sind (sog. überschiessende Beweisergebnisse). Die Abklärungen durch den Sachverständigen dürfen jedoch nicht dazu dienen, prozessuale Versäumnisse der Parteien nachträglich zu korrigieren (Müller, a.a.O., N 23 zu Art. 186 ZPO; Thomas Weibel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 6 zu Art. 186 ZPO). Kommt es zu einem überschiessenden Beweisergebnis, kann dies, muss aber nicht mit einem prozessualen Versäumnis einer Partei zusammenhängen (Müller, a.a.O., N 23 zu Art. 186 ZPO). Gerade bei hochtechnischen Fragestellungen ist oft keine der Parteien in der Lage, vor dem Beweisverfahren die zutreffenden Behauptungen aufzustellen (Müller, a.a.O., N 18 zu Art. 186 ZPO). Unter dem Regime der (uneingeschränkten oder sozialen) Untersuchungsmaxime können solche von der Gutachtensperson eingebrachte Tatsachen vom Gericht in der Regel berücksichtigt werden (vgl. Dolge, a.a.O., N 16 zu Art. 183 ZPO; Rüetschi, a.a.O., N 45 zu Art. 183 ZPO; Paola Wullschleger, in: Gehri/Jent-Sørensen/ Marbach [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 3b zu Art. 183 ZPO). Im Bereich der Verhandlungsmaxime müssen überschiessende Beweisergebnisse - sofern sie nicht als implizit behauptet betrachtet werden können - nachträglich behauptet und so in den Prozess eingebracht werden, damit sie Berücksichtigung finden können (vgl. Wullschleger, a.a.O., N 3b zu Art. 183 ZPO; grosszügiger Dolge, a.a.O., N 16 zu Art. 183 ZPO [Vorrang der ma-
Seite 12 — 28 teriellen Wahrheit], und Rüetschi, a.a.O., N 46 zu Art. 183 ZPO [grundsätzliche Zulässigkeit überschiessender Beweisergebnisse]). Das kann zur Inanspruchnahme des Novenrechts, aber auch zu einer Klageänderung führen (vgl. Müller, a.a.O., N 18 zu Art. 186 ZPO und N 22 zu Art. 187 ZPO; ferner auch Wullschleger, a.a.O., N 3b zu Art. 183 ZPO). bb) Der Gutachtensauftrag hatte im Wesentlichen die Beurteilung des von der Klägerin eingereichten Konzepts für eine Baugrubensicherung zum Inhalt, und zwar im Hinblick darauf, ob dieses zu einer Beeinträchtigung bzw. Gefährdung des beklagtischen Grundstücks sowie des sich darauf befindenden Gebäudes namentlich durch Rutschungen und Setzungen führen würde (vgl. BG act. IV.10). In einem ersten Schritt unterzog der Gutachter das von der Klägerin vorgesehene Konzept der Baugrubensicherung einer Prüfung, wobei er zum Schluss gelangte, dass dieses unterdimensioniert sei und demzufolge verstärkt werden müsse. In einem zweiten Schritt zeigte der Gutachter sodann die Machbarkeit einer Baugrube mit verbesserter, normkonformer Sicherung auf (vgl. BG act. IV.13 [insb. S. 6]). Konkret empfahl der Gutachter, dass anstelle der zweiten Reihe Bodennägel eine zweite Lage vorgespannter Anker angesetzt und die untersten Bodennägel etwas verlängert würden. Die Machbarkeit einer Baugrubensicherung mit verbesserter, normkonformer Sicherung als solche war zwar nicht explizit Gegenstand des Gutachtensauftrages, sie steht jedoch in engem Zusammenhang mit diesem. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass der Gutachter von demselben Bauprojekt auf demselben Grundstück ausgeht, für das die beiden Varianten der Baugrubensicherungen thematisiert werden. Das Vorgehen des Gutachters ist insbesondere aber auch deshalb nicht zu beanstanden, weil der Schluss, die geplante Baugrubensicherung sei ungenügend, dadurch mehr Plausibilität erhält, als ihr eine nach dem Dafürhalten des Gutachters genügende Baugrubensicherung gegenübergestellt wird. Das Ungenügende lässt sich oft erst beurteilen, wenn feststeht, was als genügend erachtet wird. In Anbetracht dieser Umstände kann der Klägerin auch nicht ein prozessuales Versäumnis vorgeworfen werden: Sie hat formgerecht die Duldung der ursprünglichen Baugrubensicherung durch den Beklagten beantragt (vgl. dazu Erwägung 4c/bb), sich dann aber für die sicherere Variante des Gutachters entschieden. Somit ist nicht einzusehen, warum die Feststellungen des Gutachters bezüglich genügender Baugrubensicherung nicht verwertbar sein sollten. Die diesbezügliche Rüge des Berufungsklägers ist unbegründet. c/aa) Die Vorinstanz hat den sinngemässen Antrag der Klägerin, es sei festzustellen, dass ihr die Erstellung einer (verstärkten) Baugrubensicherung nach den Feststellungen des Gutachters gestattet sei, als zulässige Klageänderung im Sin-
Seite 13 — 28 ne von Art. 227 ZPO qualifiziert. Von einer Klageänderung geht an sich auch der Berufungskläger aus; er bestreitet indessen deren Zulässigkeit. Nach Begründung der Rechtshängigkeit bildet jede inhaltliche Änderung eines bisherigen Rechtsbegehrens, mit welcher mehr, zusätzliches oder anderes verlangt wird, eine Klageänderung (vgl. statt vieler Pahud, a.a.O., N 3 zu Art. 227 ZPO; Daniel Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 3 zu Art. 230 ZPO). Dies ist hier der Fall. Obwohl die verstärkte Sicherung nicht zuletzt dem Beklagten zugute kommt, liegt eine Erweiterung des Rechtsbegehrens der Klägerin vor, da zusätzliche Erdanker bzw. längere Bodennägel unter die Grundstücke des Beklagten eingebracht werden sollen. bb) Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und (a) mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder (b) die Gegenpartei zustimmt. Nach Aktenschluss kann eine Klageänderung nur noch unter der zusätzlichen Voraussetzung vorgenommen werden, dass sie entweder auf nach dem Schriftenwechsel entstandenen Tatsachen bzw. Beweismitteln beruht oder dass sie auf Tatsachen bzw. Beweismitteln beruht, welche zwar bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels entstanden sind, jedoch trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht werden konnten (Art. 230 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 229 ZPO). Die neuen Tatsachen oder Beweismittel, auf die sich die Klageänderung stützt, müssen dabei grundsätzlich ohne Verzug vorgebracht werden (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO), ansonsten sie nicht zuzulassen sind und somit auch eine Klageänderung verwehrt bleibt (vgl. zum Ganzen Leuenberger, a.a.O., N 28 zu Art. 227 ZPO und N 1b zu Art. 230 ZPO). cc) Daran, dass zwischen dem ursprünglichen Konzept der Klägerin und demjenigen, welches vom Gutachter vorgeschlagen wird, ein sachlicher Zusammenhang besteht, dürfte kein Zweifel bestehen (vgl. dazu bereits oben Erwägung 5b/bb) und wird denn auch vom Berufungskläger nicht bestritten. Die Klageänderung hat überdies keinen Einfluss auf die Verfahrensart. Da das Gutachten im erstinstanzlichen Verfahren im Anschluss an den zweiten Schriftenwechsel stattgefunden hat, war zu diesem Zeitpunkt der Aktenschluss bereits eingetreten. Eine Klageänderung konnte deshalb nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 230 ZPO erfolgen. Beim vorliegenden Gutachten ist von einem neuen Beweismittel sowie bei den Ausführungen darin - jedenfalls sofern sie das vom Gutachter vorgeschlagene Konzept betreffen - von neuen Tatsachen im Sinne eines echten No-
Seite 14 — 28 vums auszugehen. Eine Klageänderung war unter diesen Voraussetzungen grundsätzlich zulässig. dd) Der Berufungskläger wendet ein, die Klageänderung sei nicht ohne Verzug erfolgt und damit unzulässig. Die Klägerin habe in ihrer Eingabe vom 21. Oktober 2015 erwähnt, sie würde das Sicherungsprojekt entsprechend der vorgeschlagenen Dimensionierung des Experten anpassen. Ein solcher Hinweis mehr als anderthalb Monate nach der Zustellung des Gutachtens vom 1. September 2015 sei offensichtlich verspätet. Gemäss Art. 229 ZPO sind Noven "ohne Verzug" vorzubringen. Der Gesetzestext spricht zwar davon, dass die Noven in der Hauptverhandlung (ohne Verzug) vorzubringen seien, erweist sich insofern jedoch als ungenau. Ohne Verzug werden Noven vorgebracht, wenn sie unverzüglich nach der Entdeckung in den Prozess eingeführt werden. Mit einem Zuwarten bis zur Hauptverhandlung wird das Novenrecht unter Umständen verwirkt (vgl. zum Ganzen Leuenberger, a.a.O., N 9 zu Art. 229 ZPO; teilweise abweichend Pahud, a.a.O., N 16 zu Art. 229 ZPO; Willisegger, a.a.O., N 35 zu Art. 229 ZPO). Vorliegend trifft es, wie der Berufungskläger vorbringt, zu, dass zwischen der Zustellung des Gutachtens vom 1. September 2015 (vgl. BG act. IV.14) und der Klageänderung des Klägers, welche mit Eingabe vom 21. Oktober 2015 (vgl. BG act. IV.20) erfolgte, rund eineinhalb Monate liegen. Zu beachten ist aber auch, dass der Instruktionsrichter den Parteien (erstreckte) Frist bis zum 21. Oktober 2015 zur Stellungnahme zu den Ergebnissen des Gutachtens setzte (vgl. BG act. IV.16 und IV.18) und die erwähnte klägerische Eingabe innert dieser Frist erfolgte. Die Voraussetzung, dass Noven ohne Verzug vorzubringen sind, gründet im Beschleunigungsgebot (Art. 124 Abs. 1 ZPO) sowie im Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO). Einerseits soll vermieden werden, dass mit einem (unnötigen) Zuwarten der Verfahrensgang über Gebühr in die Länge gezogen wird. Dies hat insbesondere zu gelten, wenn mit der Geltendmachung von Noven bis zur Hauptverhandlung zugewartet wird, weil in solchen Fällen im Hinblick auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs die Verhandlung regelmässig verschoben werden müsste, damit die Gegenpartei angemessen Zeit zur Beurteilung der Noven und zum Zusammentragen von entsprechenden Einwänden erhielte (vgl. hierzu Leuenberger, a.a.O., N 9 zu Art. 229 ZPO). Andererseits kann sich ein Zurückhalten von Noven auch als treuwidrig erweisen, weil die Gegenpartei über das prozessuale Vorgehen im Allgemeinen bzw. über Vorbringen tatsächlicher Natur im Besonderen im Ungewissen gelassen wird. Bei all dem ist jedoch zu beachten, dass ein Zuwarten nur dann unzulässig ist und zur Verwirkung des Novenrechts führt, wenn es als grundlos bzw. verschuldet erscheint (Leuenberger, a.a.O., N 9
Seite 15 — 28 zu Art. 229 ZPO; Pahud, a.a.O., N 16 zu Art. 229 ZPO; vgl. auch Willisegger, a.a.O., N 34 zu Art. 229 ZPO, wonach das Novum "bei der nächsten prozessualen Gelegenheit, bei der die Partei sich äussern kann oder das Wort zur Erstattung eines Parteivortrages erhält", vorzutragen sei). Dies ist - da vom Gesetz keine Frist zur Geltendmachung des Novums genannt wird - in Würdigung der konkreten Umstände (u.a. auch des Verfahrensstandes) nach Ermessen zu entscheiden (Pahud, a.a.O., N 16 zu Art. 229 ZPO). Praxis und Doktrin neigen dazu, als Grundsatz eine Frist von 10 Tagen zu statuieren (vgl. statt vieler Leuenberger, a.a.O., N 9a zu Art. 229 ZPO m.w.H.; Pahud, a.a.O., N 16 zu Art. 229 ZPO). Nach dem zuvor Dargelegten kann es sich dabei aber nur um einen Grundsatz handeln; Ausnahmen bleiben mithin vorbehalten. Der Klägerin ist kein Vorwurf zu machen, wenn sie innert der ihr angesetzten Frist ihre Stellungnahme einreichte und darin eine Klageänderung vornahm. Die Möglichkeit zur Stellungnahme innert dieser Frist stellte die nächste prozessuale Gelegenheit dar, bei der sie sich äussern konnte. Die Klägerin war somit nicht dazu verpflichtet, vorab in einer Eingabe ausschliesslich die Feststellungen des Gutachters als Noven in den Prozess einzuführen und die Klageänderung vorzunehmen. Auch unter diesem Aspekt erweist sich die vom Kläger vorgenommene und von der Vorinstanz zugelassene Klageänderung als rechtens. ee) Der Berufungskläger bringt ausserdem vor, die Klägerin habe ihre Klageänderung nicht als solche deklariert. Das ist zwar richtig, vermag aber an der Zulässigkeit der Klageänderung nichts zu ändern. Die Stellungnahme des Klägers vom 21. Oktober 2015 ist als Prozesshandlung nach den hierfür geltenden Grundsätzen auszulegen. Dabei ist zunächst das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) zu beachten. Im Weiteren gilt als anerkannt, dass Prozesshandlungen nach Treu und Glauben - d.h. danach, wie sie vernünftigerweise verstanden werden durften und mussten - auszulegen sind (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 4D_73/2011 vom 3. November 2011, E. 2.1 m.w.H.). Dies gilt namentlich auch für Rechtsbegehren (vgl. Florian Mohs, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 3 zu Art. 84 ZPO mit Verweis auf BGE 137 III 617 E. 6.2). Insofern ist nicht auf die korrekte Bezeichnung einer Prozesshandlung, sondern auf deren (materieller) Gehalt abzustellen. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers bedeutet dies, dass eine Klageänderung nicht als solche bezeichnet werden muss, sofern erkennbar ist, dass eine solche von der Klägerin gewollt war. In ihrer Stellungnahme vom 21. Oktober 2015 führte die Klägerin aus, die im Gutachten vorgeschlagene Baugrubensicherung werde "selbstverständlich so umgesetzt". Diese
Seite 16 — 28 Erklärung erweist sich als eindeutig und vorbehaltlos, sodass kein Zweifel daran bestehen konnte, dass die Klägerin mit der erwähnten Stellungnahme den Beklagten nicht mehr zur Duldung der ursprünglichen, sondern nunmehr der vom Gutachter empfohlenen Baugrubensicherung verpflichten wollte und damit eine Klageänderung vornahm. ff) Mit dem Verweis auf das Gutachten bzw. die darin vorgeschlagene Variante der Baugrubensicherung war das Rechtsbegehren im Übrigen auch genügend bestimmt (vgl. hierzu auch BGE 137 III 617 E. 6.2). Für den Beklagten (wie auch für das Gericht) war klar erkennbar, welches Konzept der Baugrubensicherung Thema des Prozesses war bzw. zur Duldung wozu der Beklagte verpflichtet werden sollte. Das gilt auch bezüglich der Tatsache, dass die Erdanker nach Beendigung des Bauvorhabens zwar im Boden belassen, sie jedoch entspannt werden sollten. Es trifft zwar zu, dass es insofern nicht darum gehen kann, eine (temporäre) Verankerung vorübergehend einzubringen; vielmehr sollte die Verankerung nur vorübergehend gespannt sein. Dies geht denn auch aus dem Gutachten klar hervor, sodass sich entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht sagen lässt, der entsprechende Antrag der Klägerin sei undurchführbar bzw. ergebe keinen Sinn. Daran vermag im Übrigen auch nichts zu ändern, dass sich das Gutachten letztlich bloss um die Machbarkeit der darin vorgeschlagenen Baugrubensicherung äusserte. Denn die Dimensionierung der überarbeiteten Baugrubensicherung ist hinreichend klar, sodass auch abgeschätzt werden konnte bzw. kann, ob und wenn ja - inwieweit das Grundstück des Beklagten dadurch in Anspruch genommen wird (vgl. dazu unten Erwägung 8 f.). Dies gilt umso mehr, als sich die planerischen Grundlagen der von den Experten vorgeschlagenen Baugrubensicherung im Anhang zum Gutachten befinden. Mehr ist für das vorliegende Verfahren nicht zu verlangen. Die darüber hinausgehende Prüfung der geplanten Baugrubensicherung wird Gegenstand des (zurzeit sistierten; vgl. BG act. II.12) Baubewilligungsverfahrens sein. Dort wird darauf zu achten sein, dass die mit dem Gutachten gelieferten Vorgaben umgesetzt und - wo nötig - konkretisiert werden. Der Subeventualantrag des Berufungsklägers, es seien aussagekräftige und vollständige bzw. abschliessende Pläne der geplanten Baugrubensicherungsvorrichtungen (Ansicht sowie Schnittplan; Angabe der Art, Zahl, Lage und Laufmeter der Sicherungsmittel) vorzulegen, ist deshalb abzuweisen. d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die von der Klägerin vorgenommeine Klageänderung prozessual zulässig war. Die Vorinstanz hat damit zu Recht auf das geänderte Begehren der Klägerin abgestellt und die Duldung der im Gut-
Seite 17 — 28 achten vorgeschlagenen Baugrubensicherung beurteilt. Daran ändert sich auch im Berufungsverfahren nichts. 6. Der Berufungskläger rügt, das eingeholte Gutachten sei oberflächlich, unklar, nicht nachvollziehbar bzw. unbegründet sowie widersprüchlich (vgl. Berufung, S. 17 ff.). Er beantragt, es sei ein Bericht eines unabhängigen Prüfingenieurs betreffend die genügende Baugrubensicherung bzw. keine weiteren Setzungen einzuholen (Berufung, S. 2 f.). a) Ein gerichtliches Gutachten unterliegt grundsätzlich der freien richterlichen Beweiswürdigung. In Fachfragen darf das Gericht jedoch nur aus triftigen Gründen von einer Expertise abweichen. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Gerichts. Dieses hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (vgl. zum Ganzen BGE 136 II 539 E. 3.2 m.w.H.). Ein Gutachten ist somit einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. Es muss sich über die im Gutachterauftrag enthaltenen Fragen vollständig, genau und deutlich äussern. Die Schlussfolgerungen im Gutachten müssen begründet, nachvollziehbar und schlüssig sein. In materieller Hinsicht ist hierzu erforderlich, dass die abgegebenen Antworten überzeugend sind. Anlass dafür, nicht auf das Gutachten abzustellen, können Widersprüche innerhalb des Gutachtens oder zwischen schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Experten sein. Zu denken ist auch an Differenzen zwischen Auftraggeber und Gutachter bei der Bewertung von Akten, Zeugenaussagen etc. Weitere Beispiele sind in Lücken oder fehlerhaften Feststellungen von Tatsachen im Gutachten zu sehen. Gerichtliche Gutachten sind grundsätzlich von Amtes wegen auf ihre Beweistauglichkeit zu prüfen. Mängel des Gutachtens sind ungeachtet von Beanstandungen der Parteien zu beheben. Beruft sich hingegen eine Partei auf Mängel eines Gutachtens, hat sie diese substantiiert aufzuzeigen (BGE 125 V 351 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 6B_251/2008 vom 14. August 2008, E. 4). Die Einwände müssen geeignet sein, in rechtserheblichen Fragen die Auffassung und Schlussfolgerungen des Gutachtens derart zu erschüttern, dass davon abzuweichen ist (BGE 125 V 351 E. 3c). Nicht
Seite 18 — 28 selten lassen sich solche substantiierte Einwände - von Fällen innerer Widersprüchlichkeit eines Gutachtens abgesehen - nur gestützt auf die Auffassung eines privaten Gutachters machen (vgl. zum Ganzen auch den Beschluss des Kantonsgerichts von Graubünden SK2 14 39 vom 11. Februar 2015, E. 3b). b) Nach Ansicht des Kantonsgerichts von Graubünden erweist sich das Gutachten als hinreichend begründet und schlüssig. Die Gutachter haben eine Ortsbegehung durchgeführt, um sich einen Eindruck über die lokalen Verhältnisse verschaffen zu können (vgl. Gutachten, S. 2). Ihre Schlussfolgerungen beruhen sodann auf eigenen Berechnungen bezüglich der Stabilität der Baugrube und der möglichen Deformationen im Bauzustand sowie im Endzustand (vgl. Gutachten, S. 2). Diese Berechnungen sind im Gutachten aufgeführt (vgl. Gutachten, S. 5 ff.). Im Übrigen wurden die im Rahmen des Gutachterauftrages gestellten Fragen allesamt beantwortet, weshalb sich das Gutachten insgesamt als formell korrekt erstellt erweist. Schliesslich sind - entgegen der Ansicht des Berufungsklägers auch keine inhaltlichen Widersprüche im Gutachten erkennbar. Sofern der Berufungskläger den gutachterlichen Feststellungen lediglich seine eigene Sichtweise gegenüberstellt, reicht dies nicht, um den Beweiswert des Gutachtens in Zweifel zu ziehen. Bezeichnenderweise verlangte der Berufungskläger im Rahmen der Stellungnahme zum eingeholten Gutachten (BG act. IV.22) denn auch nicht die Einholung eines eigentlichen Obergutachtens. Sofern der im Berufungsverfahren gestellte Subeventualantrag, es sei ein Bericht eines unabhängigen Prüfingenieurs betreffend die genügende Baugrubensicherung einzuholen, als Antrag auf (erneute) Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zu verstehen ist, ist er durch die Einholung des Gutachtens durch die Vorinstanz obsolet geworden und somit abzuweisen. Sofern damit die Einholung eines Obergutachtens beantragt wird, erfolgt dieser Antrag verspätet, da er nach dem Vorliegen des von der Vorinstanz eingeholten Gutachtens ohne Verzug - d.h. im Rahmen der Stellungnahme zum eingeholten Gutachten - hätte gestellt werden müssen (vgl. dazu oben Erwägung 5c/dd). Dies ist nicht geschehen, weshalb der Antrag - sofern er überhaupt auf die Einholung eines Obergutachtens zielt - unzulässig und damit abzuweisen ist. Dasselbe gilt für den weiteren Subeventualantrag betreffend keine weiteren Setzungen. Auf die gutachterlichen Schlussfolgerungen ist somit auch in der Sache abzustellen. 7. In materiellrechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz zunächst verschiedene nachbarrechtliche Bestimmungen des ZGB geprüft, ob sie allenfalls als Rechtsgrundlage für die Nutzung der Parzellen des Beklagten für die Verankerung der Baugrube auf Parzelle Nr. _____ dienen könnten. Dies hat sie verneint und ist
Seite 19 — 28 zum Schluss gekommen, die Bestimmung von Art. 667 Abs. 1 ZGB über Inhalt und Beschränkung des Eigentums sei anwendbar. Der Berufungskläger bestreitet dies, während die Berufungsbeklagte immer noch der Meinung ist, ihr Klagebegehren lasse sich auch auf die nachbarrechtliche Bestimmung von Art. 103 EGz- ZGB (sog. Hammerschlagsrecht) stützen. Dies ist im Folgenden zu prüfen. 8. a) Gemäss Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Diese Bestimmung bringt zum Ausdruck, dass das Grundeigentum nach oben und nach unten nicht unbegrenzt ist, sondern vom schutzwürdigen Interesse des Eigentümers abhängt, wie weit seine Eigentumsrechte nach unten ins Erdreich und nach oben in den Luftraum reichen. Das schutzwürdige Interesse bildet somit die Schranke für die Ausübung der Eigentümerbefugnisse. Schützenswert kann auch ein negatives Interesse sein, welches auf die Abwehr von Eingriffen Dritter ausgerichtet ist (vgl. Heinz Rey/Lorenz Strebel, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 3 ff. zu Art. 667 ZGB; Arthur Meier-Hayoz, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3. Aufl., Bern 1964, N 7 ff. zu Art. 667 ZGB; Robert Haab et al., Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Sachenrecht, 2. Aufl., Zürich 1977, N 4 ff. zu Art. 667 ZGB; Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl., Bern 2007, Rz. 1067 ff.). Ein künftiges Interesse genügt, vorausgesetzt, dass seine Verwirklichung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge in absehbarer Zukunft wahrscheinlich ist (BGE 132 III 353 E. 2.1 = Pra 2007 Nr. 18). Die Beweislast für das Ausübungsinteresse liegt beim Grundeigentümer (BGE 132 III 689 E. 4.4.2 f.; Tarkan Göksu, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 zu Art. 667 ZGB; Haab et al., a.a.O., N 4 zu Art. 667 ZGB). Wann ein solches schutzwürdiges Interesse vorliegt, ist aufgrund der konkreten Situation zu beantworten. Massgebend ist vor allem die natürliche Beschaffenheit des Grundstücks, seine wirtschaftliche Funktion und seine durch das öffentliche Recht begrenzten Nutzungsmöglichkeiten (Urteil des Bundesgerichts 5A_639/2010 vom 7. März 2011, E. 4.2.1, mit Verweis auf BGE 131 II 137 E. 3.1.2; Göksu, a.a.O., N 3 zu Art. 667 ZGB; Haab et al., a.a.O., N 5 zu Art. 667 ZGB; Rey, a.a.O., Rz. 1071). b) Vorliegend geht es um die Einbringung von mehreren Reihen von Bodennägeln und Erdankern unter den Parzellen Nr. _____ und _____ des Beklagten, wobei die oberste Reihe Bodennägel sich 6-7 Meter unterhalb des Vorplatzes des Hauses des Berufungsklägers zu liegen käme (vgl. Gutachten, S. 14). Vorge-
Seite 20 — 28 sehen ist zudem, dass die Anker nach Erstellung des Neubaus auf Parzelle Nr. _____ wieder entspannt werden. Eine körperliche Entfernung der Erdanker und Bodennägel würde aber nicht erfolgen. Fest steht, dass durch das klägerische Bauvorhaben heute bereits bestehende Gebäude- oder Anlageteile auf Parzelle Nr. _____ nicht tangiert würden. Ebensowenig würde eine später allenfalls geplante Unterkellerung dieser Liegenschaft beeinträchtigt, könnten doch mindestens zwei Kellergeschosse erstellt werden. Bis zur ersten Ankerlage, welche in 7-9 Meter Tiefe ab dem Vorplatz des Hauses des Berufungsklägers zu liegen käme (vgl. Gutachten, S. 14), hätte es Raum für ein weiteres Geschoss (selbst wenn die Anker wider Erwarten nicht wieder entspannt werden könnten). Das Gutachten geht aber davon aus, dass die Anker nach Fertigstellung der Gebäude (voraussichtlich) entspannt werden können (vgl. Gutachten, S. 14). Sie verbleiben wohl im Boden, können aber bei allfälligen Bautätigkeiten auf den Parzellen Nr. _____ und _____ in dieser Tiefe ohne nachteilige Folgen durchschnitten bzw. entfernt werden. Dass der Berufungskläger derartige Bauabsichten auf seinen Grundstücken hat, wird von ihm sodann nicht behauptet. Für eine solche künftige Bautätigkeit bestehen somit keine Anhaltspunkte und sie ist demnach wenig wahrscheinlich. Vom Berufungskläger vorgebracht wird indessen, dass er beabsichtige, in nächster Zeit eine Erdsondenheizungsanlage zu installieren, welche tiefer ins Erdreich dringe als die geplante Baugrubensicherung. Dem ist zunächst die gutachterliche Feststellung entgegenzuhalten, wonach die berufungsklägerischen Grundstücke für Erdwärmesondenbohrungen aus geologischer Sicht nur bedingt geeignet sind (vgl. Gutachten, S. 4). Im Übrigen liegt für eine Erdsondenheizung noch gar kein konkretes Projekt vor, weshalb zum jetzigen Zeitpunkt nicht davon ausgegangen werden kann, dass deren Verwirklichung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge in absehbarer Zukunft wahrscheinlich ist (BGE 132 III 353 E. 2.1). Daran ändert auch nichts, dass gemäss Angaben des Berufungsklägers ein Heizungsersatz bzw. die Notwendigkeit eines solchen in Bälde anstehe (vgl. Berufung, S. 14). Denn damit allein ist noch nicht entschieden, dass die bestehende Heizungsanlage durch eine Erdsondenheizung ersetzt werden soll. Aber selbst wenn eine Erdsondenheizung konkret in Betracht gezogen würde, wären die hierfür notwendigen Tiefenbohrungen durch die geplante Baugrubensicherung nicht verunmöglicht. Es müssten höchstens einzelne Bohrungen versetzt ausgeführt werden, wenn die Bohrung genau auf eine Stahlstange oder ein Litzenkabel der Verankerung trifft und diese nicht durchschlagen kann (vgl. Gutachten, S. 4 und 17). Aus diesen Gründen ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass dem Berufungskläger ein schutzwürdiges Grundeigentümerinteresse im Sinne von Art. 667 Abs. 1 ZGB fehlt, um die tem-
Seite 21 — 28 poräre Sicherung der Baugrube auf dem Nachbargrundstück durch Erdanker und Bodennägel zu verhindern. c) Bei diesem Ergebnis muss im Berufungsverfahren nicht entschieden werden, ob sich die Berufungsbeklagte auch auf Art. 103 EGzZGB berufen könnte, um ihren Anspruch auf Einbringung von Bodennägeln und Erdankern unter die Liegenschaften des Berufungsklägers zu begründen. Hinzuweisen ist immerhin darauf, dass diese Bestimmung aufgrund des zuteilenden Vorbehalts in Art. 695 ZGB als kantonales Privatrecht erlassen wurde. Aufgrund der beim Bund liegenden Kodifikationskompetenz im Zivilrecht (Art. 122 Abs. 1 BV) dürfen die Kantone in diesem Bereich nicht mehr oder anderes erlassen, als es der im Bundesrecht enthaltene Vorbehalt zugesteht. Die den hier in Frage kommenden Vorbehalt enthaltende Bestimmung des Bundesrechts ist Art. 695 ZGB, welche unter dem Titel "Wegrechte" steht und dessen Marginalie "b. Andere Wegrechte" lautet. Darunter fallen gemäss herrschender Lehre Zutritts- und spezielle Wegrechte (vgl. Rey/Strebel, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 695 ZGB m.w.H.). Das Anbringen besonderer Befestigungen auf dem oder im Boden des Nachbarn zur Sicherung einer Baugrube entspricht schwerlich dieser Nutzungsart (in diese Richtung weist auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_176/2009 vom 5. Juni 2009, E. 5). d) Im Berufungsverfahren nicht mehr zur Diskussion steht, dass die Vorinstanz die Berufungsbeklagte auf eigenen Antrag hin verpflichtet hat, dem Berufungskläger als Entschädigung für die Baugrubensicherung unter seinem Boden den Betrag von Fr. 20'000.00 zu bezahlen. Da dem Berufungskläger ein schutzwürdiges Interesse am Erdreich im Bereich der Baugrubensicherung unter seinen Grundstücken abzusprechen ist, ihm somit die Eigentümerstellung in dieser Tiefe fehlt, kann er auch keinen Anspruch auf eine höhere Entschädigung gemäss seinem Subeventualantrag (konkret: pro Laufmeter Erdnagel bzw. Erdanker eine Entschädigung von Fr. 150.00, mindestens jedoch eine solche von Fr. 50'000.00) geltend machen. Es mangelt ihm an der hierfür notwendigen Rechtsgrundlage, weshalb der Antrag abzuweisen ist. e) Da die Erdanker, sollten sie wider Erwarten nicht entspannt werden können, weder einer Unterkellerung des berufungsklägerischen Gebäudes noch der Errichtung einer Erdsondenheizung im Wege stehen würden (vgl. hierzu oben Erwägung 8b), ist nicht ersichtlich, inwiefern es gemäss dem Eventualbegehren des Berufungsklägers des Nachweises einer unabhängigen Fachperson bedürfte, dass die Erdanker "mit hundertprozentiger Sicherheit entspannt werden können" (Berufung, S. 3). Der entsprechende Antrag ist somit abzuweisen.
Seite 22 — 28 9. a) Gemäss Gutachten (S. 13) führt die von der Berufungsbeklagten geplante Durchsiebung des Erdreichs unter der Liegenschaft des Berufungsklägers mittels Zementinjektionen zu keiner Änderung des Rutschverhaltens des Hanges bzw. des Untergrundes der Parzellen Nr. _____ und _____. Allenfalls könnten diese Zementinjektionen - so das Gutachten weiter - lokal eine geringfügige Verstetigung und Vergleichmässigung der Rutschbewegungen bewirken, was für das Gebäude des Beklagten eher von Vorteil wäre. Demgegenüber sei aufgrund des geplanten Hanganschnittes im Bereich des berufungsklägerischen Hauses mit horizontalen Deformationen von wenigen Zentimetern und Setzungen von 1-2 Zentimetern zu rechnen (Gutachten, S. 9 und 12). Im Hinblick auf diese allenfalls zu erwartenden Schäden ist zunächst die Feststellung von Bedeutung, dass diese Schäden nicht etwa durch das Setzen der Erdanker und Bodennägel, also durch die Beanspruchung des sich unter den Parzellen Nr. _____ und _____ befindlichen Erdreichs, verursacht würden, sondern durch die Bautätigkeit an sich, welche auf der Nachbarparzelle der Berufungsbeklagten geplant ist. Es geht bei diesen möglichen Deformationen und Setzungen somit nicht um allfällige Schäden, die durch die Beanspruchung fremden Grundeigentums entstehen würden. Der Berufungskläger kann deshalb eine derartige Einwirkung nicht direkt aus seiner Eigentümerstellung gemäss Art. _____ und Art. 667 ZGB abwehren, sondern ist dagegen lediglich im Rahmen der nachbarrechtlichen Vorschrift von Art. 685 Abs. 1 ZGB geschützt. b) Gemäss Art. 685 Abs. 1 ZGB darf der Eigentümer bei Grabungen und Bauten die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt. Gemeint ist nicht eine Schadenszufügung im eigentlichen Sinne, sondern die Beeinträchtigung oder Gefährdung der Stabilität des Nachbargrundstücks oder der darauf befindlichen Vorrichtungen. Gemäss herrschender Lehre erfasst das auf diese Weise statuierte Schädigungsverbot nicht jede derartige Einwirkung auf ein Nachbargrundstück, sondern nur diejenigen, die vom benachbarten Grundeigentümer aufgrund des im Nachbarrecht geltenden Toleranzprinzips nicht zu dulden sind. Geduldet werden müssen die durch Graben und Bauen verursachten mässigen Immissionen (gewöhnliche Unannehmlichkeiten und Beeinträchtigungen durch geringfügige Senkungen oder Rutschungen). Demgegenüber fallen sämtliche übermässigen Einwirkungen, die durch Grabungen und Bauten verursacht werden, unter die Bestimmung von Art. 685 Abs. 1 ZGB. Dabei kann es sich beispielsweise um erhebliche Bodensenkungen und -rutschungen, Rissbildungen an Gebäudefassaden oder Bodenvernässung bzw. -versumpfung handeln (vgl. zum
Seite 23 — 28 Ganzen Göksu, a.a.O., N 6 zu Art. 685 ZGB; Rey/Strebel, a.a.O., N 10 f. zu Art. 685/686 ZGB; Ulrich Zelger, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Kurzkommentar, Basel 2012, N 5 f. zu Art. 685/686 ZGB; ferner auch BGE 127 III 357 E. 5b). Gegen übermässige Einwirkungen nach Art. 685 Abs. 1 ZGB hat der Betroffene dieselben Rechtsbehelfe wie gegen Immissionen nach Art. 684 ZGB (vgl. Rey/Strebel, a.a.O., N 15 zu Art. 685/686 ZGB; Zelger, a.a.O., N 7 zu Art. 685/686 ZGB). Ihm stehen somit die Klagen aus Art. 679 ZGB zu (Göksu, a.a.O., N 21 zu Art. 684 ZGB; Rey/Strebel, a.a.O., N 40 zu Art. 684 ZGB; Zelger, a.a.O., N 11 zu Art. 684 ZGB; ferner BGE 109 II 304 E. 2). Geklagt werden kann auf Beseitigung des durch die Einwirkung geschaffenen rechtswidrigen Zustandes, auf Ersatz des dadurch bewirkten Schadens sowie auf Schutz gegen drohende Immissionen. Der Kläger hat die Eigentumsüberschreitung und den Kausalzusammenhang mit der Schädigung oder Gefährdung und, wenn Schadenersatz verlangt wird, Existenz und Höhe des Schadens zu beweisen (Art. 8 ZGB; BGE 88 II 10 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 5A_648/2010 vom 17. Januar 2011, E. 2.1; Meier-Hayoz, a.a.O., N 142 zu Art. 679 ZGB; Rey/Strebel, a.a.O., N 11 zu Art. 679 ZGB). c) Wie ausgeführt, ist gemäss Gutachten durch den geplanten Hanganschnitt auf der Parzelle Nr. _____ im Bereich des berufungsklägerischen Hauses mit horizontalen Deformationen von wenigen Zentimetern und Setzungen von 1-2 Zentimetern zu rechnen (Gutachten, S. 9 und 12). Eine mögliche Beeinträchtigung könnte aus ungleichmässigen Setzungen unter dem Gebäude des Berufungsklägers herrühren, die zu grösseren oder zusätzlichen Rissen im Gebäude führen könnten. In der Regel wird davon ausgegangen, dass infolge Heterogenität des Untergrundes die Setzungsdifferenzen etwa halb so gross sind wie die maximalen Setzungen, vorliegend somit 0.5 bis 1.0 Zentimeter (Gutachten, S. 10 f.). Solche differentiellen Setzungen müsste - so das Gutachten weiter - das Haus des Berufungsklägers "ohne nennenswerten Schaden mitmachen können" (Gutachten, S. 11). Immerhin habe es bis jetzt auch Verschiebungen von jährlich ca. 1 Zentimeter, welche durch die Kriechbewegungen der A._____-Rutschung bedingt seien, einigermassen schadlos überstanden (Gutachten, S. 11). d) In seiner Widerklage verlangte der Berufungskläger ursprünglich, es sei der Berufungsbeklagten zu verbieten, den Hang unterhalb der Parzellen Nr. _____ und _____ anzuschneiden (abzugraben), solange und soweit nicht mittels eines unabhängigen Gutachtens gesicherte Kenntnis darüber herrsche, dass dadurch das Erdreich dieser Parzellen nicht in Bewegung gebracht werde (oder eine dem-
Seite 24 — 28 entsprechende Gefährdung nicht bestehe) und vorhandene Vorrichtungen (namentlich das Gebäude des Beklagten) nicht beeinträchtigt würden (vgl. BG act. I.3). Dem Antrag um Einholung des vom Berufungskläger verlangten unabhängigen Gutachtens wurde stattgegeben; ein solches Gutachten liegt vor (vgl. BG act. IV.13). Zu diesem Gutachten nahm der Berufungskläger mit Eingabe vom 20. November 2015 (BG act. IV.22) Stellung, wobei er gewisse Feststellungen des Gutachtens in Zweifel zog und festgehalten haben wollte, dass sein Beherrschungsinteresse im Sinne von Art. 667 Abs. 1 ZGB angesichts der gutachterlichen Ausführungen "klar gegeben" sei. Die Einholung eines Obergutachtens wurde bei dieser Gelegenheit jedoch nicht verlangt. Im Rahmen der Berufung hält der Berufungskläger an seiner Widerklage fest und verlangt erneut, es sei der Berufungsbeklagten zu verbieten, den Hang unterhalb der Parzellen Nr. _____ und _____ anzuschneiden (abzugraben), solange und soweit nicht mittels eines unabhängigen Gutachtens gesicherte Kenntnis darüber herrsche, dass dadurch das Erdreich dieser Parzellen nicht in Bewegung gebracht werde (oder eine dementsprechende Gefährdung nicht bestehe) und vorhandene Vorrichtungen (namentlich das Gebäude des Beklagten) nicht beeinträchtigt würden (KG act. A.1, S. 3). Sofern der Berufungskläger mit dem von ihm verlangten "unabhängigen Gutachten" ein solches meint, wie es bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingeholt wurde, zielt der Antrag ins Leere, da diesem Antrag bereits stattgegeben wurde und das eingeholte Gutachten formell und materiell korrekt ausgefertigt wurde, sodass auf die darin enthaltenen Feststellungen abgestellt werden kann (vgl. dazu oben Erwägung 6). Ist das Rechtsbegehren der Widerklage aber dahingehend zu verstehen, dass die Einholung eines Obergutachtens verlangt wird, so erfolgt dieser Beweisantrag zu spät und ist deshalb nicht mehr zuzulassen. Denn ein solcher Antrag hätte nach Vorliegen des Gutachtens ohne Verzug - d.h. vorliegend im Rahmen der Stellungnahme zum eingeholten Gutachten gestellt werden müssen (vgl. dazu oben Erwägung 5c/dd). Dies ist nicht geschehen, sodass der Beweisantrag im Berufungsverfahren zu spät erfolgte (sofern das entsprechende Rechtsbegehren überhaupt als Antrag auf Einholung eines Obergutachtens verstanden werden kann). e) Damit bleibt es beweismässig bei der gutachterlichen Schlussfolgerung, wonach geringfügige Beeinträchtigungen am Haus des Berufungsklägers in der Form, dass sich einzelne bestehende Risse etwas mehr öffnen oder sich auch neue bilden könnten, möglich bzw. nicht gänzlich auszuschliessen sind ("Es kann sein…"; Gutachten, S. 11). Dabei ist zu beachten, dass die Widerklage des Berufungsklägers eine sog. Präventivklage darstellt, da er das Bauvorhaben der Beru-
Seite 25 — 28 fungsbeklagten vorsorglich verboten haben will. Eine derartige Präventivklage ist gemäss Lehre und Rechtsprechung wohl möglich, indessen nur, wenn nicht bloss die Möglichkeit, sondern eine hohe Wahrscheinlichkeit für den Eintritt der künftigen Schädigung besteht (BGE 111 II 429 E. 15b; Göksu, a.a.O., N 12 zu Art. 679 ZGB; Haab et al., a.a.O., N 21 zu Art. 679 ZGB; Meier-Hayoz, a.a.O., N 11 zu Art. 679 ZGB; Rey/Strebel, a.a.O., N 18 zu Art. 679 ZGB; Zelger, a.a.O., N 9 zu Art. 679 ZGB). Den Nachweis, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Beeinträchtigung seines Grundstückes bzw. der darauf befindlichen Vorrichtungen besteht, vermag der Berufungskläger nicht zu erbringen. Namentlich das eingeholte Gutachten taugt hierzu nicht, spricht es doch lediglich von einer (als gering anzusehenden) Möglichkeit einer solchen Beeinträchtigung. Die Widerklage ist somit abzuweisen. 10. Der Berufungskläger verlangt schliesslich, die Berufungsbeklagte habe eine Sicherheit in Höhe von Fr. 5 Mio. für Schäden an der berufungsklägerischen Liegenschaft zu leisten. Angesichts der allenfalls zu erwartenden geringfügigen Schäden ist dies weit übertrieben. Im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Berufungsbeklagte solche geringfügige Schäden nicht vergüten könnte, sodass das Subeventualbegehren betreffend die Sicherheitsleistung unbegründet und damit abzuweisen ist. 11. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Berufung materiell vollumfänglich abzuweisen ist. 12. Damit verbleibt, über die Gerichtskosten und die Parteientschädigungen zu befinden. a) Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens belaufen sich auf insgesamt Fr. 45'287.10. Davon entfallen Fr. 35'287.10 auf das eingeholte Expertengutachten und Fr. 10'000.00 auf die Gerichtsgebühr. Die Gutachtenskosten auferlegte die Vorinstanz den Parteien je hälftig, mit der Begründung, dass der obsiegenden Klägerin das Gutachten auch im öffentlich-rechtlichen Verfahren würde von Nutzen sein bzw. dort ohnehin ein solches hätte eingeholt werden müssen, weshalb es unbillig sei, dem Beklagten sämtliche Kosten auch des eingeholten Gutachtens aufzuerlegen, da er auf diese Weise die Klägerin im öffentlich-rechtlichen Bewilligungsverfahren, an welchem er nicht oder aber als Gegenpartei teilnehmen werde, zu unterstützen hätte. Die Kostenverteilung betreffend das Gutachten wurde im Berufungsverfahren nicht angefochten, und sie scheint denn auch angemessen, sodass sie zu bestätigen ist. Die Gerichtsgebühr in Höhe von Fr. 10'000.00
Seite 26 — 28 wurde dem im vorinstanzlichen Verfahren vollständig unterlegenen Beklagten zur Gänze auferlegt. Die Vorinstanz hat dabei jedoch - wie der Berufungskläger zu Recht vorbringt (vgl. Berufung, S. 22) - ausser Acht gelassen, dass die Widerklage des Beklagten nicht von Anfang an aussichtslos war, sondern durch das eingeholte Gutachten vielmehr die Auffassung des Beklagten bestätigt wurde, wonach die von der Klägerin geplante Baugrubensicherung unterdimensioniert war. Erst nach Vorliegen des Gutachtens änderte die Klägerin ihre Klage, wobei sie den gutachterlichen Empfehlungen nach zusätzlicher Sicherung der Baugrube folgte. Unter diesen Umständen erscheint es nicht sachgerecht, dem Beklagten die Gerichtsgebühr zur Gänze zu überbinden (vgl. Art. 108 ZPO; ferner auch Reetz/Hil-ber, a.a.O., N 89 zu Art. 317 ZPO); mehrheitlich hat sie gleichwohl zu seinen Lasten zu gehen, da er nach erfolgter (zulässiger) Klageänderung an seinen Begehren - namentlich auch an seiner Widerklage - festhielt und damit schliesslich unterlag. Was der Berufungskläger damit meint, dass seine Rechte "für die eigentliche Bauzeit vorbehalten" worden seien und die Klage insofern nur teilweise gutgeheissen worden sei (vgl. Berufung, S. 22), ist nicht nachvollziehbar, kann aufgrund des vorliegenden Prozessausgangs jedoch offengelassen werden, zumal ihm über die Bauzeit hinaus ein schutzwürdiges Grundeigentümerinteresse im Sinne von Art. 667 Abs. 1 ZGB fehlt, um die (temporäre) Sicherung der Baugrube auf dem Nachbargrundstück durch Erdanker und Bodennägel zu verhindern (vgl. oben Erwägung 8b). In Anbetracht dessen geht die Gerichtsgebühr zu vier Fünfteln (= Fr. 8'000.00) zu Lasten des Beklagten und zu einem Fünftel (Fr. 2'000.00) zu Lasten der Klägerin. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von insgesamt Fr. 45'287.10 gehen somit im Umfang von Fr. 19'643.55 zu Lasten der Klägerin bzw. Berufungsbeklagten und im Umfang von Fr. 25'643.55 zu Lasten des Beklagten bzw. Berufungsklägers. Sie werden vorab von den geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 38'000.00 erhoben. Der Berufungskläger hat den Fehlbetrag von Fr. 7'287.10 innert Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheides dem Regionalgericht Prättigau/Davos zu bezahlen. Im Übrigen wird der Berufungskläger verpflichtet, der Berufungsbeklagten den Betrag von Fr. 2'356.45 direkt zu ersetzen. b) Den bei der Verteilung der Verfahrenskosten angewandten Grundsätzen folgend sind auch die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren zu bemessen. Die Rechtsvertretung der Klägerin reichte vor der Vorinstanz eine Honorarnote in Höhe von insgesamt Fr. 29'093.00 ein. Davon zog die Vorinstanz den Teilbetrag von Fr. 4'291.50 ab, welcher im Zusammenhang mit dem Expertengutachten angefallen war. Dies mit der (zutreffenden und unangefochten gebliebe-
Seite 27 — 28 nen) Begründung, dass diese ausseramtlichen Aufwendungen zu Lasten jeder Partei gehen würden, sodass für diese Kosten keine Entschädigung geschuldet sei. Somit verbleibt ein vorliegend zu berücksichtigender Restbetrag von Fr. 24'801.50. Dieser Betrag erscheint als angemessen, was denn auch vom Berufungskläger nicht bestritten wird. In Anwendung der ständigen Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (sog. Bruchteilsmethode) hat der Berufungskläger der Berufungsbeklagten drei Fünftel (4/5 - 1/5) dieses Betrages zu ersetzen. Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte für das erstinstanzliche Verfahren demnach mit Fr. 14'880.90 (inkl. Barauslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen. c) Für das Berufungsverfahren ergibt sich damit, dass der Berufungskläger abgesehen von der Korrektur des vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsspruchs - mit seinen Anträgen unterliegt. Das Obsiegen des Berufungsklägers im Kosten- und Entschädigungspunkt erscheint indessen als derart untergeordnet, dass es sich rechtfertigt, ihm die Verfahrenskosten vollumfänglich zu auferlegen, zumal noch ein Bruchteil von einem Zehntel dem Umfang seines Obsiegens nicht angemessen Rechnung tragen würde und kleinere als Zehntelbruchteile nicht usanzgemäss sind. Gestützt auf den geltenden Gebührenrahmen für Berufungsentscheide (Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]) erscheint eine Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 8'000.00 angemessen. Diese wird mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. d) Der Berufungskläger hat überdies die anwaltlich vertretene Berufungsbeklagte ausseramtlich mit Fr. 3'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu entschädigen. Die Entschädigung des Rechtsbeistands der Berufungsbeklagten ist nach richterlichem Ermessen festzulegen, nachdem deren Rechtsvertreter keine Honorarnote eingereicht hat (vgl. Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Seite 28 — 28 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides wird aufgehoben. 2. a) Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von Fr. 45'287.10 (Entscheidgebühr Fr. 10'000.00, Kosten der Erstellung des Gutachtens Fr. 35'287.10) gehen im Umfang von Fr. 19'643.55 zu Lasten der Y._____ und im Umfang von Fr. 25'643.55 zu Lasten von X._____. Sie werden vorab von den geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 38'000.00 erhoben. X._____ hat den Fehlbetrag von Fr. 7'287.10 innert Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheides dem Regionalgericht Prättigau/Davos zu bezahlen. Im Übrigen wird X._____ verpflichtet, der Y._____ den Betrag von Fr. 2'356.45 direkt zu ersetzen. b) X._____ hat die Y._____ für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 14'880.90 (inkl. Barauslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen. 3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 4. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'000.00 gehen zu Lasten von X._____ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.00 verrechnet. b) X._____ hat die Y._____ für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'500.00 (inkl. Barauslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen. 5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: