Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 12. März 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 11 74 2. Mai 2012 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Schlenker und Hubert Aktuar Wolf In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettisberger, Hinterm Bach 40, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts D. vom 6. Juli 2011, mitgeteilt am 31. August 2011, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die Gemeinde F . , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, betreffend Unterhaltspflicht an einer Grenzmauer etc., hat sich ergeben:
Seite 2 — 22 I. Sachverhalt A. X. ist Eigentümer der gegen Westen leicht abfallenden Rebbauparzelle Nr. A. der Gemeinde F.. Gegen Osten wird die Parzelle Nr. A. durch eine in grauer Vorzeit erstellte Mauer begrenzt, welche gänzlich auf dieser Parzelle steht und mehrheitlich als Trockenmauer errichtet wurde. An der hangaufwärts liegenden Seite der Mauer an der Mauerkrone entlang erstreckt sich auf der Parzelle Nr. B. ein öffentlicher Gemeindeweg, der E., der insbesondere der Bewirtschaftung der dortigen Rebparzellen dient. Bereits in den 90er Jahren gelangte X. an die Gemeinde F. und verlangte die Übernahme der Unterhaltspflicht für die Mauer durch die Gemeinde, was diese - von einem unpräjudiziellen Vergleichsvorschlag zur Beteiligung an einer Sanierung im Umfang von Fr. 5'000.-- abgesehen - stets ablehnte. B. Am 3. November 2006 stellte X. bei der Gemeinde F. ein Baugesuch betreffend teilweisen Abbruch der Mauer. Mit Bauentscheid vom 6. Februar 2007 wies die Gemeinde das Gesuch ab mit der Begründung, der Abbruch der Mauer würde den Strassenkörper des E. massiv beeinträchtigen. X. bezwecke mit dem Abbruch lediglich, sich von den Unterhaltskosten zu befreien. Dagegen reichte X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein, welches in Gutheissung der Beschwerde die Gemeinde F. am 13. Dezember 2007 anwies, das Baugesuch an die BAB-Behörde weiterzuleiten. Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dem Abbruch der Mauer stünden keine öffentlichrechtlichen Vorschriften entgegen. Im Übrigen beziehe sich Art. 100 Abs. 1 EGzZGB nur auf Stützmauern zur Erhaltung des gewachsenen Bodens und der E. stelle wohl kaum gewachsenes Terrain dar. In der Folge erteilte die Gemeinde F. nach Vorliegen der BAB-Bewilligung am 14. August 2008 die Abbruchbewilligung. C. Gleichentags (14. August 2008) liess die Gemeinde F. beim Kreisamt C. gegen X. ein Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls stellen mit dem Begehren, diesem sei zu verbieten, die fragliche Stützmauer abzubrechen. Das Gesuch wurde am 8. Januar 2009 im Wesentlichen mit der Begründung gutgeheissen, eine Besitzesschädigung (Beeinträchtigung des E.) trete aufgrund des geplanten Abbruchs der Mauer mit hoher Wahrscheinlichkeit ein. D. Am 20. Oktober 2009 meldete X. beim Kreisamt C. ein Vermittlungsbegehren an. Nach erfolgloser Sühneverhandlung bezog er am 16. Dezember 2009 den Leitschein mit folgendem klägerischen Rechtsbegehren: „1. Hauptbegehren
Seite 3 — 22 Es sei festzustellen, dass die Gemeinde F. als Eigentümerin von Grundstück B. in der Gemeinde F. verpflichtet ist, den Unterhalt (inkl. Reparaturen, Erneuerung etc.) der an Grundstück B. der Beklagten grenzenden Mauer auf Grundstück A. im Eigentum des Klägers zu besorgen. Eventualiter sei festzustellen, dass die Gemeinde F. als Eigentümerin von Grundstück B. verpflichtet ist, die dem Eigentümer von Grundstück Nr. A., derzeit X., entstehenden Kosten für den Unterhalt (inkl. Reparaturen, Erneuerung etc.) der an Grundstück B. angrenzenden Mauer auf Grundstück A. zu übernehmen. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, den ordentlichen Unterhalt (inkl. Reparatur, Erneuerung etc.) der an Grundstück B. der Beklagten grenzenden Mauer auf Grundstück A. im Eigentum des Klägers zu besorgen. 2. Eventualbegehren 2.1 Der Kläger sei zu berechtigen, die auf Grundstück Nr. A. der Gemeinde F. stehende, an Grundstück Nr. B. der Beklagten grenzende Mauer ganz oder teilweise abzubrechen. 3. Subeventualbegehren 3.1 Es sei der Beklagten an der an ihr Grundstück Nr. B. grenzenden Stützmauer auf Grundstück Nr. A. des Klägers in der Gemeinde F. gegen angemessene, Zug um Zug mit der Rechtseinräumung zu bezahlende Entschädigung Miteigentum zuzuweisen. 3.2 Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger hiefür sowie für den beanspruchten Boden eine Entschädigung in Höhe von CHF 25'000.00, eventuell nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen. 3.3 Das Gericht möge eine Unterhaltsregelung bezüglich der Stützmauer erlassen und diese im Grundbuch auf den Grundstücken A. und B. in der Gemeinde F. eintragen resp. anmerken lassen. 3.4 Das Grundbuchamt der Gemeinde F. sei anzuweisen, auf der Parzelle F. Nr. B. anzumerken „subjektiv-dingliches Miteigentum an Mauer auf Parzelle Nr. A. mit spezieller Unterhaltsregelung“. Umgekehrt sei auf der Parzelle Nr. A. anzumerken “subjektiv-dingliches Miteigentum von Parzelle Nr. B. an der Mauer mit spezieller Unterhaltsregelung“. 4. Kosten- und Entschädigungsfolge 4.1 Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten.“ Das Rechtsbegehren der Gemeinde F. lautete auf kosten- und entschädigungspflichtige Klageabweisung. E. Mit Prozesseingabe vom 21. Januar 2010 prosequierte X. die Streitsache an das Bezirksgericht D.. Dabei hielt er an den anlässlich der Sühneverhandlung gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Prozessantwort vom 8. März 2010 beantragte die Gemeinde F. die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Klage,
Seite 4 — 22 wobei Ziffer 2 der klägerischen Rechtsbegehren insoweit abzuweisen sei, als durch den ganzen oder teilweisen Abbruch der Mauer der E. beeinträchtigt würde. F. Nach Durchführung des Beweisverfahrens und insbesondere eines Augenscheins erkannte das Bezirksgericht D. mit Urteil vom 6. Juli 2011, mitgeteilt am 31. August 2011, wie folgt: „1. Ziffer 1 und 3 des klägerischen Rechtsbegehrens werden vollumfänglich abgewiesen. 2. Ziffer 2 des klägerischen Rechtsbegehrens wird insoweit abgewiesen, als durch den ganzen oder teilweisen Abbruch der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Stützmauer der E. beeinträchtigt würde. 3. Die Kosten des Kreispräsidenten C. als Vermittler im Betrage von Fr. 250.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht D., bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 4'407.80 - einer Schreibgebühr von Fr. 873.00 - den Barauslagen von Fr. 319.20 - einem Streitwertzuschlag von Fr. 400.00 total somit Fr. 6'000.00 werden vollumfänglich dem Kläger auferlegt. X. wird zudem gerichtlich verpflichtet, der Beklagten eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 13'293.10 (Mehrwertsteuer darin enthalten) auszurichten. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilung]“ F. Dagegen erhob X. am 3. Oktober 2011 die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Er verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und stellte im Übrigen die gleichen Begehren wie anlässlich der Sühneverhandlung und vor der Vorinstanz. Im Weiteren wurde die Einholung verschiedener Expertisen und die Durchführung eines Augenscheins beantragt sowie der Ausstand von Kantonsrichterin lic. iur. Ursula Michael Dürst begehrt. In ihrer Berufungsantwort von 3. November 2011 beantragte die Gemeinde F. die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Berufung. In formeller Hinsicht erhebe sie keine Einwände gegen das Ausstandsbegehren, sofern Kantonsrichterin lic. iur. Michael Dürst befangen sein sollte. Auch die Gemeinde F. beantragte die Durchführung eines Augenscheins. Abzuweisen sei jedoch der Antrag auf Einholung von verschiedenen Expertisen.
Seite 5 — 22 G. Am 12. März 2012, 14.25 Uhr, wurde der beantragte Augenschein durchgeführt. Anwesend waren X., Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettisberger, der Gemeindeschreiber von F., G., sowie Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder. Anlässlich des Augenscheins erhielten die Parteien Gelegenheit zu mündlichen Ausführungen zu den tatsächlichen Verhältnissen. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil, auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Imboden wurde am 6. Juli 2011 gefällt und den Parteien am 31. August 2011, somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, mitgeteilt. Während auf das vorinstanzliche Verfahren noch die Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000) anwendbar war (vgl. Art. 404 ZPO und angefochtenes Urteil E. 1.a), findet damit gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO auf das Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung. b/aa) Der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid folgend hat X. Berufung erhoben. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten indes nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt. Zuletzt aufrechterhalten sind diejenigen Rechtsbegehren, welche eine logische Sekunde vor der Eröffnung des erstintanzlichen Entscheides noch im Streit standen (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 308 N 39). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt, wobei insbesondere allfällige Eventualbegehren nicht hinzugerechnet werden (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Wird jedoch mit dem Eventualantrag mehr als mit dem Hauptbegehren verlangt, so ist der grössere Wert des Eventualantrags für die Streitwertermittlung massgebend (Stein-Wigger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 91 N 38). Als Wert wiederkehrender Nutzungen oder Leistungen gilt der Kapitalwert. Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung (Art. 92 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Streitwert ist in der Regel zu schätzen (Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Seite 6 — 22 Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 308 N 26). b/bb) Vorliegend handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der Berufungskläger beziffert den Streitwert für sein Subeventualbegehren (entschädigungspflichtige Zuweisung von Miteigentum an die Berufungsbeklagte) mit Fr. 25'000.--, welcher Betrag auch den Interessenwert für die übrigen Begehren widerspiegle (Berufung S. 4). Die I. Zivilkammer schliesst sich dieser Schätzung, gegen welche sich die Berufungsbeklagte mit keinem Wort wehrt, an. Die streitige Mauer erstreckt sich über eine Distanz von über 80 Metern entlang des Rebbaugrundstücks des Berufungsklägers und befindet sich in einem sanierungsbedürftigen Zustand (vgl. die Zeugenaussagen von H. [S. 2 f.] und von I. [S. 2] sowie kB 6). Die mit dem Hauptbegehren beantragte Übernahme des Unterhalts für die Mauer beziehungsweise dessen Kosten stellen wiederkehrende Leistungen mit ungewisser oder gar unbeschränkter Dauer dar, weshalb diese Kosten auf den zwanzigfachen Wert der einjährigen Leistung zu kapitalisieren sind. Der entsprechende finanzielle Aufwand erreicht den für die Berufung vorausgesetzten Streitwert deshalb ganz offensichtlich. Nichts anderes gilt für den Eventualantrag, der Berufungskläger sei zu berechtigen, die besagte Mauer ganz oder teilweise abzubrechen. Dieses Eventualbegehren wurde von der Berufungsbeklagten insoweit anerkannt, als durch den Abbruch der Mauer der E. nicht gefährdet würde. Der dem Berufungskläger durch den unter Beeinträchtigung des E. vorzunehmenden Abbruch der Mauer enstehende Vorteil ergäbe sich letztendlich aus der Einsparung der soeben auf Fr. 25'000.-- geschätzten Kosten des Mauerunterhalts, während dadurch der Gemeinde F. der - finanziell nicht mehr, aber wohl auch nicht minder aufwendige - Nachteil entstünde, den E. verlegen zu müssen (vgl. zu den hier sinngemäss angewendeten Grundsätzen der Streitwertberechnung bei Grunddienstbarkeiten PKG 1997 Nr. 7). Ebensowenig besteht Anlass, hinsichtlich der subeventuell anbegehrten Zuweisung von Miteigentum an der fraglichen Mauer an die Berufungsbeklagte von der unbestrittenen Streitwertschätzung des Berufungsklägers abzuweichen. Während somit nach dem Gesagten der für die Berufung vorausgesetzte Streitwert erreicht ist, ist die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30’000- nicht erfüllt (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]; vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG, wonach die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwertes zu enthalten hat). Damit steht gegen das vorliegend zu fällende Urteil die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG einzig offen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 1 lit. a
Seite 7 — 22 BGG). Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff. BGG). c) Gemäss Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) ist die Berufung beim Kantonsgericht innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheides oder seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung (Art. 239 ZPO) schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen Entscheids einzureichen. Die Berufung von Montag, dem 3. Oktober 2011, gegen das dem Berufungskläger am 1. September 2011 zugestellte Urteil des Bezirksgerichts D. vom 6. Juli 2011 erfolgte zeitig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Berufung folglich einzutreten. 2.a) Nicht weiter einzugehen ist auf den berufungsklägerischen Antrag, womit Kantonsrichterin lic. iur. Ursula Michael Dürst als Gerichtsperson abgelehnt wurde, zumal diese freiwillig in den Ausstand getreten ist. b) Dem von beiden Parteien gestellten Antrag auf Durchführung eines Augenscheins wurde mit Verfügung des Vorsitzenden vom 1. Dezember 2011 stattgegeben, da die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich im Gelände präsentieren, für die Beurteilung der vorliegend streitigen Tat- und Rechtsfragen von massgeblicher Bedeutung sind. c) Mit ihren Rechtsschriften im Berufungsverfahren reichten beide Parteien Urkunden ein. Während der von beiden Parteien beigelegte „Archivplan von Anfang 1900“ (act. B.2 und C.3) bereits im vorinstanzlichen Verfahren von der Berufungsbeklagten eingereicht wurde (bB 16), weshalb es sich dabei nicht um ein neues Beweismittel im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt, liegen die von den Parteien eingereichten Fotografien (act. B.3-5 und C.1,2 sowie C.4-6) noch nicht bei den Akten. Fraglich erscheint, ob diese neuen Beweismittel, wie die Parteien übereinstimmend geltend machen, bereits deshalb zulässig sind, weil sie angeblich nur der Veranschaulichung dienen und die beim Augenschein zu gewinnende Vorstellung des Geländes erleichtern sollen. Der Augenschein (Art. 181 f. ZPO) stellt grundsätzlich ein eigenständiges Beweismittel dar, welches zur unmittelbaren Wahrnehmung von Tatsachen oder zum besseren Verständnis des Sachverhalts dient. Zwar kann das über den Augenschein zu führende Protokoll gegebenenfalls mit Plänen, Zeichnungen, fotografischen oder anderen technischen Mitteln ergänzt werden. Diese Ergänzung hat jedoch durch das Gericht zu erfolgen und soweit dieses auf eine Ergänzung des Protokolls verzichtet, steht es den Par-
Seite 8 — 22 teien nicht frei, nach ihrem Belieben den durchzuführenden Augenschein durch frühere Fotografien zu „veranschaulichen“. Letztlich kann die Frage jedoch offen gelassen werden, betrachten doch beide Parteien ihre Vorgehensweise, den Augenschein durch die Beilage von Fotografien zu unterstreichen, als zulässig. Damit bekundeten sie ihre Zustimmung zum Vorbringen der neuen Beweismittel durch die jeweilige Gegenpartei, weshalb die eingereichten Fotografien grundsätzlich zu berücksichtigen sind (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 317 N 26). d/aa) Wie bereits vor der Vorinstanz stellt der Berufungskläger auch im Berufungsverfahren den Antrag auf Einholung verschiedener Expertisen, welche die Vorinstanz - grösstenteils stillschweigend - in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt hat. Unter vorweggenommener oder antizipierter Beweiswürdigung wird die Bewertung eines Beweismittels vor dessen Abnahme verstanden (Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 152 N 18). Sie liegt unter anderem dann vor, wenn das Gericht die Abnahme weiterer Beweismittel ablehnt, weil es seine Meinungsbildung schon abgeschlossen hat und davon überzeugt ist, dass seine Meinung auch durch die Abnahme zusätzlicher Beweismittel nicht mehr erschüttert werden kann. Weiter kann auch die Abnahme eines untauglichen Beweismittels abgelehnt werden. Objektiv untauglich ist eine Beweisofferte, wenn das betreffende Beweismittel schon von seiner Natur her nicht geeignet ist, den erforderlichen Beweis zu erbringen. Subjektive Untauglichkeit liegt demgegenüber vor, wenn das Beweismittel seiner Natur nach zwar zur Beweiserbringung geeignet ist, das Gericht jedoch im konkreten Fall seine Beweiskraft negativ beurteilt, weil es die Abnahme als unergiebig oder nicht aussichtsreich einschätzt. Das trifft beispielsweise zu, wenn in der Zwischenzeit zu viel Zeit verstrichen ist, als dass die betreffenden Beweiserhebungen noch einen Beitrag zur richterlichen Überzeugung leisten könnten (Hasenböhler, a.a.O., Art. 152 N 24 und 28 f.). d/bb) Zunächst beantragt der Berufungskläger die Einholung einer Expertise betreffend „Baufälligkeit resp. Sanierungsbedarf der Stützmauer entlang des E. auf den Grundstücken A., L. und K.“ (Ziffer 8.d der Rechtsbegehren vor Kantonsgericht). Anlässlich des Augenscheins konnte sich die I. Zivilkammer von der Sanierungsbedürftigkeit der das Rebbaugrundstück des Berufungsklägers gegen Osten begrenzenden Mauer überzeugen (vgl. im Übrigen auch die Zeugenaussagen von H. [S. 2 f.] und von I. [S. 2] sowie kB 6), weshalb es hierzu keines weiteren Beweises mehr bedarf. Weiter verlangt der Berufungskläger eine Expertise betreffend
Seite 9 — 22 „Ausweitung des Kulturlandes auf den Grundstücken A., L. und K. durch die Erstellung der Stützmauer“ (Ziffer 8.c der Rechtsbegehren vor Kantonsgericht). Damit möchte der Berufungskläger beweisen, dass die Mauer nicht zur Ausweitung des Rebberges und deshalb nicht durch einen seiner Rechtsvorgänger, sondern durch die Berufungsbeklagte erstellt wurde. Da die fragliche Mauer jedoch bereits in grauer Vorzeit errichtet wurde, erscheint eine solche Expertise zum vornherein als aussichtslos (subjektive Untauglichkeit des angebotenen Beweismittels; vgl. auch nachstehend E. 4.c/bb). Nach Auffassung der I. Zivilkammer vermöchte zudem am Ergebnis, dass der dem Berufungskläger obliegende Beweis der Hinterfüllung der Mauer gescheitert ist (vgl. nachstehend E. 4.b-d), ohnehin nichts zu ändern, dass sein Rebbaugrundstück durch die Errichtung der fraglichen Mauer behaupteterweise gar nicht ausgeweitet wurde und der Berufungskläger insoweit wie er geltend macht - kein Interesse am Bestand der Mauer hat (objektive Untauglichkeit des Beweismittels; vgl. auch nachstehend E. 4.d/aa). Sodann wird berufungshalber eine Expertise betreffend „Erstellung des E., Funktionalität der Stützmauer auf Grundstück Nr. A. für den E. auf Grundstück B. und für Grundstück Nr. A. sowie die Zuordnung der Stützmauer als „kombiniertes Werk“ zum E. auf Grundstück Nr. B.“ begehrt (Ziffer 8.b der Rechtsbegehren von Kantonsgericht). Ob zunächst der E. zusammen mit der Stützmauer ein „kombiniertes“ Werk im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 130 III 736 E. 1.2, mit Hinweisen) darstellt, ist klarerweise eine Rechtsfrage und kein tatsächlicher Umstand, welcher einzig eines Beweises zugänglich ist (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Zur Erstellung des E. ist festzuhalten, dass der Berufungskläger im Rahmen eines Privatgutachtens das Ingenieur- und Vermessungsbüro M. beauftragt hat, das ursprüngliche Gelände auf den Parzellen Nr. A. und B. der Gemeinde F. festzustellen. Der Privatgutachter M. kam zum Schluss, es sei sehr schwierig, das ursprüngliche Gelände festzustellen. Seine Aussagen und Annahmen seien eine reine Hypothese (kB 7 S. 1). Unter diesen Umständen wären aber durch weitere Expertisen zweifellos keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten, denn seit der Errichtung der Mauer in grauer Vorzeit und der ebenfalls vor unbekannter Zeit erfolgten Erstellung des E. ist allzu viel Zeit verflossen, womit die beantragte Expertise insoweit als subjektiv untauglich zu qualifizieren ist (vgl. auch nachstehend E. 4.c/bb; vgl. zudem Hasenböhler, a.a.O., Art. 152 N 29). Aus demselben Grund erscheint es auch aussichtslos, eine Expertise über die ursprüngliche Funktionalität der streitigen Mauer erstellen zu lassen. Was hingegen deren heutige Funktion betrifft, steht bereits unumstösslich fest, dass sie primär den E. stützt, welcher ohne Mauer in dieser Form keinen Bestand haben könnte. Hinsichtlich der anbegehrten Expertise betreffend der Kosten für die Sanierung der Stützmauer, der
Seite 10 — 22 seinerzeitigen, auf den heutigen Kostenstand aufgezinsten Erstellungskosten für die Mauer sowie betreffend der Kosten für die Neuerstellung der Stützmauer (Ziffer 8.a der Rechtsbegehren vor Kantonsgericht) ist festzuhalten, dass sämtliche dadurch zu beweisenden Tatsachen die Unterhaltspflicht der Berufungsklägerin an der Mauer voraussetzen, nicht jedoch begründen. Zumal - wie noch aufzuzeigen sein wird - die Berufungsklägerin keine solche Unterhaltspflicht trifft, sind diese Beweismittel schon von ihrer Natur her ungeeignet, die erforderlichen Beweise zu erbringen (objektive Untauglichkeit). Sämtliche Anträge auf Einholung von Expertisen sind somit abzulehnen. Damit steht auch fest, dass die Vorinstanz entgegen dem Berufungskläger durch die Ablehnung der entsprechenden Beweisanträge weder seinen Beweisanspruch noch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat. Eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz - die Begehren um Einholung von Expertisen wurden grösstenteils stillschweigend abgelehnt - wird vom Berufungskläger nicht ausdrücklich gerügt. Eine solche ist aber auch nicht gegeben, durfte sich die Vorinstanz doch - wie sie dies denn auch getan hat - auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und brauchte sie sich nicht mit jedem einzelnen Vorbringen auseinanderzusetzen (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3; 130 II 530 E. 4.3; 121 I 54 E. 2c; 112 Ia 107 E. 2b; PKG 1994 Nr. 44; 1986 Nr. 19). 3. Wie schon vor der Vorinstanz bestreitet die Beklagte auch im Berufungsverfahren ein rechtsgenügliches Feststellungsinteresse am Hauptbegehren. Die Mauer sei seit Jahren unverändert und es werde bestritten, dass die Fortdauer der Ungewissheit über die Unterhaltspflicht dem Berufungskläger nicht mehr zugemutet werden dürfe (Berufungsantwort S. 12). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 136 III 523 E. 5; 133 III 282 E. 3.5; 131 III 319 E. 3.5; 123 III 414 E. 7.b). Diese Voraussetzungen sind vorliegendenfalls erfüllt. Der Streit über die Unterhaltspflicht dauert nun schon weit über 10 Jahre und hatte schon verschiedene gerichtliche Verfahren zur Folge (vgl. kB 22, 25, 26). Weiter geht aus den Akten hervor und konnte sich die I. Zivilkammer auch anlässlich des durchgeführten Augenscheins davon überzeugen, dass die Mauer sanierungsbedürftig ist, ansonsten ihr Zerfall droht (vgl. die Zeugenaus-
Seite 11 — 22 sagen von H. [S. 2 f.] und von I. [S. 2] sowie kB 6). Ein weiteres Zuwarten mit dem Entscheid über die Unterhaltsverpflichtung ist somit nicht zumutbar. Schliesslich ist auch keine baldige Leistungsklage zu erwarten, welche die offene Frage klären würde, denn hierfür wäre vorerst eine Mauersanierung auf Kosten des Berufungsklägers nötig. Erst im Nachhinein könnte dieser versuchen, die ihm entstandenen Kosten unter Berufung auf die Unterhaltspflicht bei der Berufungsbeklagten geltend zu machen. Offenbar hängt die Frage, ob die Mauer saniert oder abgebrochen werden soll, jedoch davon ab, ob die Berufungsbeklagte sich an den Sanierungskosten beteiligt beziehungsweise diese übernimmt, weshalb eine Leistungsklage dem Berufungskläger offensichtlich nicht zugemutet werden kann (vgl. zur Subsidiarität der Feststellungs- gegenüber der Leistungsklage BGE 135 III 378 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). 4.a) Die Vorinstanz hat das Hauptbegehren des Berufungsklägers sowie dessen Subeventualbegehren (Ziffern 1 und 3 der Rechtsbegehren vor Vorinstanz) abgewiesen. Bei der sich auf der Parzelle Nr. A. des Berufungsklägers befindlichen Stützmauer handle es sich um eine reine Stützmauer im Sinne von Art. 100 Abs. 1 EGzZGB, weshalb die Unterhaltspflicht beim Berufungskläger als Eigentümer der Parzelle Nr. A. liege. Angesichts der topografischen Verhältnisse müsse der Schluss gezogen werden, dass die Mauer zur optimalen Nutzung unter anderem der Rebbauparzelle des Berufungsklägers - nämlich zwecks Bodengewinn - erstellt worden sei. Zudem sei die Stützmauer als Optimierung des bestehenden Bewirtschaftungsweges genützt worden, indem die Möglichkeit geschaffen worden sei, diesen auch mit Wagen zu befahren. Eine Hinterfüllung der Mauer durch die Gemeinde F. sei nicht belegt. Wäre die Stützmauer einzig oder zumindest vorwiegend für den E. erstellt und zu diesem Zweck hinterfüllt worden, wäre die Ausscheidung als eigene Parzelle mit Sicherheit samt der Stützmauer erfolgt. Auch der unregelmässige Abstand des E. zur Stützmauer bilde ein Indiz gegen die Hinterfüllung derselben. Hätte man eigens eine Stützmauer zum Bau einer Strasse erstellt, hätte man wohl schon aus technischen Gründen einen mehr oder weniger einheitlichen Abstand geschaffen (angefochtenes Urteil S. 9 ff.). b/aa) Dagegen wehrt sich der Berufungskläger zunächst unter Hinweis auf die Duplik der Berufungsklägerin vom 3. Juni 2010 im vorinstanzlichen Verfahren. Darin wurde ausgeführt, aus dem „Archivplan von Anfang 1900“ (bB 16) gehe hevor, dass die Parzelle des Berufungsklägers auch im Westen mit einer Mauer begrenzt gewesen sei. Das Grundstück sei wie ein Gut von Mauern umgeben gewesen (Duplik S. 2 f.). Dies wird vom Berufungskläger derart interpretiert, dass die umstrittene Mauer ursprünglich lediglich der Einfriedung seines Grundstücks ge-
Seite 12 — 22 dient und gar keine Stützfunktion gehabt habe. Dies lasse darauf schliessen, dass der E. früher viel tiefer gelegen und erst später durch die Berufungsbeklagte durch Hinterfüllung der Mauer höher angelegt worden sei (Berufung S. 6 f.). Die Berufungsbeklagte bestreitet diese Behauptung in ihrer Berufungsantwort. Insbesondere bringt sie vor, es sei absolut unlogisch, dass sie in einer Hanglage Erde in das Gebiet transportiert haben sollte, um einen Weg aufzuschütten (S. 5). b/bb) Gemäss Art. 100 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) gehören Stützmauern zur Erhaltung des gewachsenen Bodens dem Eigentümer des Grundstücks, auf welchem sie errichtet worden sind, und sind deshalb auch von ihm zu unterhalten. Wenn aber der Nachbar, dem kein Miteigentum an der Stützmauer an oder auf der Grenze zusteht, nach deren Erstellung bauliche Veränderungen trifft, welche für ihn die nachbarrechtliche Pflicht zur Erstellung einer Stützmauer begründen würden, kann von ihm die Erwerbung des Miteigentums an der bestehenden Stützmauer durch Einkauf verlangt werden. Dabei ist Art. 98 Abs. 3 und 4 EGzZGB sinngemäss anwendbar (Art. 100 Abs. 3 EGzZGB). Sollte es sich vorliegend erweisen, dass die fragliche Mauer anfänglich als blosse Umfassungsmauer ohne Abstützungsfunktion errichtet worden wäre und die Berufungsbeklagte aus irgendwelchen Gründen bei der Erstellung der heutigen Weganlage die Mauer hinterfüllt und als Stützmauer für die Strasse benutzt hätte, so käme - direkt oder sinngemäss - Art. 100 Abs. 3 EGzZGB zur Anwendung. Die Gemeinde hätte diesfalls die Erstellung einer eigenen Stützmauer eingespart und könnte zur Erwerbung des Miteigentums an der Mauer und damit zum - mindestens teilweisen - Unterhalt der Mauer gezwungen werden. Dabei liegt die Beweislast für die behauptete spätere Hinterfüllung gemäss Art. 8 ZGB offensichtlich beim Berufungskläger, welcher aus dieser Tatsache für sich Rechte ableitet. Deshalb hat er allfällige nachteilige Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. b/cc) Die Berufungsbeklagte weist zu Recht darauf hin, es mute seltsam an, dass sie - wie der Berufungskläger vorbringt - den ursprünglich behaupteterweise viel tiefer gelegenen E. mit Unmengen von Material hätte aufschütten sollen, um ihn auf die Höhe der Mauerkrone zu verlegen. Die Motivation für eine solche angebliche Höherlegung wäre völlig unklar und erhellt sich auch nicht aus der vom Berufungskläger vorgetragenen Argumentation. Angesichts des hierfür erforderlichen Aufwands stellt sich zudem unweigerlich die unbeantwortete Frage, weshalb der E. diesfalls nicht unweit hangaufwärts ins praktisch flache Gelände verlegt worden wäre. An dieser Erkenntnis vermag nichts zu ändern, dass auf dem „Archivplan von Anfang 1900“ (bB 16) nur eine das Grundstück des heutigen Berufungsklä-
Seite 13 — 22 gers nach Osten begrenzende Mauer eingezeichnet ist, eine solche an den östlichen Grenzen der Parzellen von H. und I. im Plan aber fehlt, und dass darin östlich vom - ohnehin bloss zu einem sehr kleinen Teil auf dem Plan ersichtlichen - Grundstück von H. keine - gemäss der berufungsklägerischen Auffassung eine „ziemlich steile Böschung“ darstellende - Schraffierung vermerkt ist. Der Augenschein hat gezeigt, dass sich die Höhe der Böschung auf der östlichen Seite des E. in Richtung Süden nicht gross verändert. Sollte dies bei der Erstellung des Archivplans von Anfang 1900 anders gewesen sein, spräche damit nichts für eine Anhebung des E. um die Höhe der heute bestehenden Mauer. Vielmehr wäre diesfalls bloss zu erwarten, dass sich die Höhe der Böschung in Richtung Süden auch heute noch verringern würde. Ebenso wenig ist die Tatsache der fehlenden Einzeichnung von Mauern an den östlichen Grenzen der Parzellen Nr. L. und K. im Archivplan ein Indiz dafür, dass die die Parzelle des Berufungsklägers gegen den E. abgrenzende Mauer ursprünglich als blosse Einfriedung gedient hat und der E. nachträglich durch (vollständige) Hinterfüllung dieser Mauer erhöht worden wäre. Überhaupt ist die Annahme, dass das Gelände an den östlichen Grundstücksgrenzen der Parzellen Nr. L. und K. zur Zeit der Erstellung des Archivplans deutlich höher lag als heute und später - wie auf der Parzelle des Berufungsklägers (vgl. nachstehend E. 4.d/aa) - zwecks besserer Bewirtschaftung dieser Parzellen abgeflacht wurde, was die Erstellung einer Mauer zur Abstützung des höher liegenden Nachbargründstücks (Parzelle Nr. B. mit dem darauf verlaufenden E.) erforderlich machte, viel naheliegender als eine Hinterfüllung der Mauer zwecks Anhebung des E.. Entgegen dem Berufungskläger kann auch aus der Zeugenaussage von I. (S. 2), wonach ein Teil seiner Parzelle hingegeben wurde, um darauf die Stützmauer zu errichten, nicht abgeleitet werden, der ganze E. sei daraufhin um die Höhe der zu erstellenden Mauer angehoben worden. Ganz im Gegenteil spricht diese Zeugenaussage mehr dafür, dass das Grundstück von I. hangaufwärts eine relativ steile und heute abgeflachte Neigung aufwies, denn dieser gab weiter an, der Grund für die Errichtung der Stützmauer sei gewesen, „dass man für die Bewirtschaftung des Grundstücks den Wagen abstellen konnte“, was an einem mehr oder weniger steilen Hang gerade nicht möglich ist. Dies leuchtet offenbar auch dem Berufungskläger ein, wenn er argumentiert, ohne Stützmauer hätte das Grundstück von I. gar keinen Zugang zum E. gehabt oder aber wäre es durch eine steile Böschung von diesem getrennt gewesen (Berufung S. 11). Schliesslich vermag der Beschwerdeführer entgegen seiner Ansicht auch daraus nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, dass die sein Rebbaugrundstück gegen Nordwesten begrenzende Mauer sowie die das Nachbargrundstück Nr. N. umfassenden Mauern erwiesenermassen nicht der Abstützung von Gelände, sondern
Seite 14 — 22 der Einfriedung dienen. Denn aus dem Archivplan sind die verschiedenen Funktionen (Einfriedung oder Abstützung) der dort eingezeichneten Mauern nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten ist nicht erstellt, dass die umstrittene Mauer lediglich zur Einfriedung des beschwerdeführerischen Grundstücks errichtet worden war und der dahinter verlaufende E. später durch Hinterfüllung derselben angehoben wurde. c/aa) Fraglich ist, ob - wie der Berufungskläger bereits vor der Vorinstanz geltend gemacht hat (Prozesseingabe S. 8 ff.) - die Gemeinde die fragliche Mauer bei der Erstellung beziehungsweise beim Ausbau des E. zusätzlich hinterfüllt hat, indem sie den ursprünglich gewachsenen Boden bis auf die Höhe der Mauerkrone mit Material aufgefüllt hat. Diesfalls läge wiederum ein Anwendungsfall von Art. 100 Abs. 3 EGzZGB vor, denn die Gemeinde hätte dann die bestehende Stützmauer als Befestigung für den Strassenkörper benützt und damit eine eigene Stützmauer eingespart. Durch Einkauf der Berufungsbeklagten und Begründung von Miteigentum könnte eine Beteiligung ihrerseits an der Unterhaltspflicht des Berufungsklägers verlangt werden. c/bb) Vorab gilt festzuhalten, dass die Anrufung des im Auftrag des Berufungsklägers erstellten Gutachtens des Ingenieur- und Vermessungsbüros M. um Feststellung des ursprünglichen Geländeverlaufs (kB 7) unbehelflich ist. Zwar ergeben sich aus dem Gutachten in der Tat drei Varianten, welche der Gutachter M. bei der Rekonstruktion des ursprünglichen Geländeverlaufs in Erwägung zog und welche allesamt davon ausgehen, das ursprünglich gewachsene Gelände sei unterhalb des heutigen E. beziehungsweise der Mauerkrone verlaufen. Jedoch war der Privatgutachter M. selbst der Ansicht, grundsätzlich sei „es sehr schwierig, in besagtem Fall das ursprüngliche Gelände festzustellen“, weshalb seine Aussagen und Annahmen eine „reine Hypothese“ seien. Zudem wird unter den verschiedenen vorgeschlagenen Varianten nicht schlüssig begründet, weshalb die Variante 1 (steile Böschung) aufgrund des ungefähren Massenausgleichs wahrscheinlicher als die weiteren Varianten sein soll, liegt gemäss dem Gutachten doch auch der Variante 3 (kontinuierliche Geländeneigung) in etwa ein Massenausgleich zugrunde und würde nach dieser Variante noch zusätzlich „das Gelände durch eine grossräumige Ausplanierung für die Landwirtschaft optimal bewirtschaftbar gemacht.“ Auch stellt sich gemäss dem Gutachten bei der von diesem bevorzugten Variante 1 die - letztlich ungeklärt gebliebene - Frage, weshalb der E. in die Böschung gebaut und mit einer Mauer versehen wurde. Festzustellen ist sodann, dass sich das Gutachten nicht mit der - nach Ansicht der I. Zivilkammer nächstliegenden - Variante auseinandersetzt, dass der gewachsene Boden auf der Höhe
Seite 15 — 22 des heutigen E. beziehungsweise der Mauerkrone verlief und das unterliegende Grundstück des Berufungsklägers zur optimalen Bewirtschaftung planiert wurde (vgl. nachstehend E. 4.d/aa). Unter diesen Umständen vermag das eingeholte Privatgutachten nicht als nachvollziehbare Entscheidungsgrundlage zu Gunsten des Berufungsklägers zu dienen. Obwohl das Ingenieur- und Vermessungsbüro M. in seinem Gutachten den ursprünglichen Verlauf des gewachsenen Bodens nicht angeben konnte, sind keine weiteren Gutachten zu diesem Punkt einzuholen. Da sowohl die hier streitige Mauer auf dem Grundstück des Berufungsklägers als auch der E. in grauer Vorzeit errichtet worden sind, vertritt die I. Zivilkammer die Auffassung, dass auch weitere Expertisen diesbezüglich keine neuen Erkenntnisse zu Tage bringen würden. Deshalb ist von deren Einholung in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen. Ebenso ist auf ein Gutachten betreffend Ausweitung des Kulturlandes zu verzichten. Denn wenn schon die Rekonstruktion des ursprünglich gewachsenen Bodens aufgrund des Zeitablaufs unmöglich erscheint, wird zweifellos auch nicht herauszufinden sein, ob der ursprünglich gewachsene Boden durch die Erstellung der Mauer ausgeweitet wurde oder nicht (vgl. bereits vorstehend E. 2.d/bb). Schliesslich überzeugt auch die Argumentation des Berufungsklägers nicht, die unterschiedlichen Abstände zwischen dem E. und der Mauer sprächen für eine Hinterfüllung des auf seinem Grundstück stehenden Mauerteils. Es mag durchaus zutreffen, dass die - im Archivplan noch nicht eingezeichnete - Mauer auf den Grundstücken Nr. L. und K. zeitlich erst nach der Mauer auf dem Grundstück des Berufungsklägers erstellt worden ist. Denkbar ist sogar, dass die Erbauer der auf den Grundstücken Nr. L. und K. liegenden Mauer beabsichtigten, durch einen grösseren Abstand zum E. die zu erstellende Mauer mehr als diejenige auf dem Grundstück des Berufungsklägers vom durch das Befahren des Weges entstehenden Druck zu entlasten. Diese Umstände belegen jedoch einzig ein früheres Errichtungsdatum der beschwerdeführerischen Mauer. Für den Beweis der angeblichen Hinterfüllung dieser Mauer taugen sie nicht. d/aa) Wie anlässlich des Augenscheins ersichtlich war und auch auf den Fotografien (kB 28, bB 20) teilweise erkennbar ist, handelt es sich sowohl beim Rebbaugrundstück des Berufungsklägers als auch bei dessen Nachbarparzellen Nr. L. und K. um abfallendes Gelände. Es sticht ins Auge, dass das Gelände auf den unter dem E. gelegenen Rebbauparzellen zum Zweck deren optimalen Bewirtschaftung planiert wurde, sodass diese Rebbauparzellen nunmehr auf Flächen in überaus gleichmässigem Gefälle liegen. Aus diesem Grund wäre es am nächstliegenden, dass die vorliegend streitige Mauer ursprünglich als Stützmauer im eigentlichen Sinn von Art. 100 Abs. 1 EGzZGB erstellt wurde, das heisst zur Stüt-
Seite 16 — 22 zung des gewachsenen Bodens des Oberliegergrundstücks (Parzelle Nr. B.). Dies gilt unabhängig davon, ob - was die Vorinstanz bejaht hat - durch die so errichtete Mauer ein Bodengewinn realisiert worden wäre oder nicht, denn durch das Abgraben des gewachsenen Bodens und die Erstellung der Mauer hätte das Grundstück des Berufungsklägers im oberen Teil abgeflacht und so dessen Bewirtschaftung erleichtert werden können. Der Zweck der derart errichteten Stützmauer wäre es, den Oberlieger zu schützen, damit durch die Bodenveränderung am unterliegenden Grundstück der gewachsene Boden nicht an Stabilität verliert und abbricht (vgl. auch Art. 685 Abs. 1 ZGB). Diesfalls wäre es einleuchtend, dass dem Berufungskläger, auf dessen Grund die Stützmauer steht, auch die Unterhaltspflicht für diese obliegt und er so dauernd für die Sicherung des gewachsenen Bodens auf der benachbarten Strassenparzelle zu sorgen hätte. d/bb) Nun ist es unbestreitbar, dass für die Erstellung des oberhalb der fraglichen Mauer verlaufenden E. der dort gewachsene Boden verändert werden musste, da der Weg ja flach im Gelände verläuft, während das übrige Gelände leicht abfallend ist. In diesem Sinn ist auch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 13. Dezember 2007 zu verstehen, wonach der E. wohl kaum gewachsenes Terrain darstelle (E. 2). Dies heisst aber noch nicht, dass die Mauer auch hinterfüllt werden musste, um die Weganlage zu erstellen. Vielmehr ist ohne weiteres denkbar, dass das bei der Mauer ursprünglich bestehende Terrain ohne künstliche Erhöhung angeschnitten und zur Schaffung des Strassenkörpers flach seitwärts abgetragen sowie auf der gegenüberliegenden Seite der Strasse eine Böschung erstellt wurde. Unter Umständen konnte auch Erde zunächst entfernt und mit Koffermaterial ersetzt werden. Da nach dem bisher Gesagten keine eigentliche Hinterfüllung der Mauer im Zusammenhang mit dem Strassenbau, das heisst keine Auffüllung bis zur Mauerkrone, bewiesen ist, kann auch nicht von einer Veränderung des gewachsenen Bodens bei der Mauer und einer daraus resultierenden Unterhaltspflicht der Berufungsklägerin ausgegangen werden, weshalb die Unterhaltspflicht gemäss Art. 100 Abs. 1 EGzZGB beim Berufungskläger bleibt. d/cc) Entgegen der vom Berufungskläger geäusserten Auffassung (Berufung S. 13) ist vorliegend nicht von Belang, ob der E. ohne die auf seinem Grundstück liegende Mauer Bestand haben beziehungsweise benutzt werden kann oder nicht. Dass die Mauer den E. stützt, steht fest (kB 20, 21, 23, Zeugenaussagen von H. [S. 2] und I. [S. 2]). Die Abstützung des gewachsenen Bodens ist aber die Pflicht des Berufungsklägers als Eigentümer des Grundstücks, worauf die Mauer steht. Dafür, dass der gewachsene Boden ursprünglich nicht bis zum Punkt des Zu-
Seite 17 — 22 sammentreffens von Strassenkörper und Mauer gereicht hätte, ist der Berufungskläger beweisbelastet. Dieser Beweis wurde jedoch nicht erbracht. Unter diesen Umständen ist entgegen der Auffassung des Berufungsklägers auch nicht weiter von Interesse, ob der Strassenkörper mit der Mauer zusammen ein „kombiniertes“ Werk im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Haftpflicht des Werkeigentümers nach Art. 58 OR darstellt. Die Haftpflicht der Berufungsbeklagten wegen allfälliger Werkmängel der ihr gehörenden Strassenparzelle Nr. B. beziehungsweise des E. und der auf dem Grundstück des Berufungsklägers stehenden Mauer als - wie es der Berufungskläger behauptet - „kombiniertes“ Werk bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Berufungskläger stellt auch gar keine entsprechenden Behauptungen auf, die den gegenteiligen Schluss zulassen würden und insbesondere stützt er seinen geltend gemachten Schadenersatzanspruch nicht auf Art. 58 OR, sondern auf die Grundeigentümerhaftpflicht nach Art. 679 ZGB (Berufung S. 23 f.). Es geht nun aber nicht an, anhand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu der - vorliegend gar nicht anwendbaren - Werkeigentümerhaftung Rückschlüsse auf die Unterhaltspflicht an der umstrittenen Mauer zu ziehen. Selbst wenn demnach ein „kombiniertes“ Werk vorliegen würde, bliebe die Unterhaltspflicht an der Mauer beim - gesetzlich zur Abstützung des oberliegenden Grundstücks verpflichteten - Berufungskläger, da beweislos geblieben ist, dass die Höhe des gewachsenen Bodens bei der Mauer verändert worden wäre. d/dd) Nicht zu beurteilen ist die Frage, ob der E. eine Hochbaute darstellt, für die ein Grenzabstand einzuhalten wäre, denn dies ist seit dem Inkrafttreten des revidierten kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG; BR 801.100) am 1. November 2005 eine öffentlichrechtliche Frage. Im Übrigen wurde nicht etwa ein - auch bloss sinngemässes - Begehren um Verlegung des fraglichen Weges gestellt, weshalb darauf von vornherein nicht eingegangen werden kann. Aus demselben Grund ist der Berufungskläger nicht zu hören, wenn er sich auf Art. 6 f. des Gesetzes über den Neu- und Ausbau der Verkehrsanlagen der Gemeinde F. sowie auf Art. 31 des kantonalen Strassengesetzes (StrG; BR 807.100) beruft. Diese Erlasse sind dem öffentlichen Recht zuzuordnen und die vom Berufungskläger zur Lückenfüllung proklamierte analoge Anwendung des Strassengesetzes scheitert bereits am Fehlen einer diesbezüglichen Lücke, denn das EGzZGB regelt wie gesehen sehr wohl die - privatrechtliche - Frage nach dem für die fragliche Mauer Unterhaltsverpflichteten. d/ee) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Berufungskläger der Nachweis der von ihm behaupteten - ganzen oder teilweisen - Hinterfüllung
Seite 18 — 22 der auf seinem Grundstück stehenden Mauer nicht gelungen ist. Da somit eine Veränderung der Höhe des gewachsenen Bodens durch die Erstellung beziehungsweise den Ausbau des E. nicht bewiesen ist, vermag der Berufungskläger nicht die Unterhaltspflicht der Berufungsbeklagten für den E. zu begründen, weshalb die Unterhaltspflicht bei ihm bleibt. Die Hauptbegehren wurden demnach vorinstanzlich insoweit zu Recht abgewiesen, als damit die Feststellung der Unterhaltspflicht der Berufungsbeklagten an der fraglichen Mauer beziehungsweise die Feststellung der Übernahmepflicht der durch die Besorgung dieses Unterhalts entstehenden Kosten verlangt wird (Ziffer 1 Absätze 1 und 2 der Rechtsbegehren vor Vorinstanz). Ebenso hat die Vorinstanz die Subeventualbegehren auf entschädigungspflichtige Zuweisung von Miteigentum an die Berufungsbeklagte sowie die - damit zusammenhängenden - Anträge um Erlass einer Unterhaltsregelung sowie um Anweisung des Grundbuchamtes zu Recht abgewiesen (Ziffer 3 der Rechtsbegehren vor Vorinstanz). Diesbezüglich erweist sich die Berufung damit als unbegründet. e/aa) Im Hauptbegehren stellt der Berufungkläger subeventualiter den Antrag, die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den ordentlichen Unterhalt der Mauer zu besorgen. Hierbei handelt es sich um ein Leistungsbegehren, welches auf die Verantwortlichkeit des Grundeigentümers gemäss Art. 679 ZGB abgestützt wird (Berufung S. 23 f.). e/bb) Wird jemand dadurch, dass ein Grundeigentümer sein Eigentumsrecht überschreitet, geschädigt oder mit Schaden bedroht, so kann er auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schutz gegen drohenden Schaden und auf Schadenersatz klagen (Art. 679 ZGB). Mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB kann der geschädigte Grundeigentümer nur die Beseitigung des den Schaden verursachenden Zustandes auf dem Ausgangsgrundstück verlangen, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes seines verletzten Eigentums (BGE 107 II 134 E. 3). Wie sich aus Art. 43 Abs. 1 OR ergibt, kommt als Ersatz für den eingetretenen Schaden jedoch nicht nur eine Geldleistung in Frage, sondern es sind auch andere Arten des Schadenersatzes denkbar. Auch im Rahmen von Art. 679 ZGB kann die Leistung von Naturalersatz in der Form der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des geschädigten Grundstücks eine durchaus angemessene Art des Schadenersatzes darstellen (BGE 107 II 134 E. 4 mit Hinweisen). Sie hat namentlich den Vorteil, dass sie die häufig komplizierte Berechnung des Schadens in Geld überflüssig macht. Jedoch umfasst sie in fast allen Fällen 100% des Schadens, weshalb ein Herabsetzungsgrund grundsätzlich nicht
Seite 19 — 22 berücksichtigt werden kann (vgl. Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 5. Aufl., Zürich 1995, § 2 N 97 ff.). e/cc) Während nach dem Ausgeführten der Naturalersatz Beanspruchende ohne Nachteil auf die geldwerte Bezifferung seines Schadens verzichten kann, ist er vom Nachweis des eingetretenen Schadens nicht entbunden. Auch in Form von Naturalersatz kann keinesfalls mehr als der ersatzpflichtige Schaden verlangt werden. Vorliegend steht fest, dass die Mauer auf dem Grundstück des Berufungsklägers an verschiedenen Stellen Ausbuchtungen hat und sanierungsbedürftig ist. Ebenso ist offensichtlich, dass ein „naturbelassener“ gewachsener Boden für die fragliche Mauer weniger Belastung bringen würde als ein relativ gut ausgebauter Feldweg, auf welchem mit den heute üblichen - und im Vergleich zu früheren Zeiten bedeutend schwereren - Fahrzeugen verkehrt wird (vgl. dazu auch die Zeugenaussage von I. [S. 3]). Jedoch hat die Berufungsbeklagte zu Recht bereits vor der Vorinstanz auf das fortgeschrittene Alter der - in Teilstücken - letztmals in den 70er Jahren durch die Berufungsbeklagte sanierten Mauer hingewiesen (Duplik S. 4). Wie die I. Zivilkammer anlässlich des durchgeführten Augenscheins nämlich feststellen konnte, beschränken sich die Ausbuchtungen und die Sanierungsbedürftigkeit nicht auf die auf dem Grundstück des Berufungsklägers stehende Mauer. Insbesondere finden sich auch an der Mauer auf Parzelle Nr. L. Ausbuchtungen (vgl. bB 20) und liess I. diese Mauer, welche nach der Argumentation des Berufungsklägers - anders als die auf seinem eigenen Grundstück stehende Mauer, die behaupteterweise als Einfriedung angelegt worden sein soll gerade „zum Zweck der Stützung der Strasse erstellt wurde und durch die massive Belastung auch weniger geschädigt wurde“ (Berufung S. 12) und welche sich im Vergleich zur Mauer auf der Parzelle des Berufungsklägers in deutlich grösserer Entfernung vom Strassenrand befindet (vgl. kB 28 und bB 20), „vor einigen Jahren“ durch einen pensionierten Maurer sanieren (Zeugenaussage I. S. 2). Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, die heute bestehende Sanierungsbedürftigkeit der umstrittenen Mauer rühre - jedenfalls nicht einzig von der Anlage und dem Betrieb (Verkehrsaufkommen) des E. her. Vielmehr ist erwiesen, dass die Schadhaftigkeit der Mauer mindestens teilweise auf ihr hohes Alter zurückzuführen ist. Davon scheint denn auch der Berufungskläger auszugehen, hat er doch vor der Vorinstanz noch vorgebracht, die Ausbuchtungen an der Stützmauer seien unter anderem - aber offenbar nicht nur - auf die „vor Jahren stattgefundene übermässige Beanspruchung der Strasse mit übermässigen Lasten, d.h. durch das Befahren mit Lastwagen, verursacht worden“ (Replik S. 4). Ist aber der Nachweis des beim Berufungskläger aufgrund der angeblichen Eigen-
Seite 20 — 22 tumsüberschreitung durch die Berufungsbeklagte auf der Parzelle des E. eingetretenen Schadens gescheitert, entfällt der Haftungstatbestand der Grundeigentümerhaftpflicht von vornherein, weshalb auf die Verjährungsfrage nicht eingegangen werden muss. Schliesslich kann der Berufungskläger auch aus der Sanierung der Mauer durch die Berufungsbeklagte in den 70er Jahren nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn vor welchem Hintergrund die damalige Sanierung durch die Berufungsbeklagte erfolgte, bleibt völlig im Dunkeln. Letztere wies vor der Vorinstanz auf „aussergewöhnliche Schadenereignisse“ hin und bestritt, jemals für den gewöhnlichen Unterhalt aufgekommen zu sein (Prozessantwort S. 5). Da vorliegend nicht einmal der Berufungskläger ein „aussergewöhnliches Schadenereignis“ geltend macht, kann somit nicht davon ausgegangen werden, die Berufungsbeklagte habe ihre Unterhaltspflicht anerkannt. e/dd) Die Berufung ist demnach auch abzuweisen, soweit damit subeventualiter die Gutheissung des gestellten Schadenersatzbegehrens beantragt wird. Zwar ist festzustellen, dass sich die Vorinstanz mit keinem Wort mit dem gestellten Schadenersatzbegehren beschäftigt hat. Jedoch rügt der Berufungskläger insoweit nicht, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt. Da dies aber erforderlich wäre, wenn er sich mit dem angefochtenen Urteil - wie dies im Berufungsverfahren vorausgesetzt wird (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO) - auseinandersetzen wollte, ist auf eine allfällige Verletzung der Begründungspflicht hinsichtlich des gestellten Schadenersatzbegehrens nicht weiter einzugehen. Immerhin sei bemerkt, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs - zumal jedenfalls kein schwerer Fall einer Gehörsverletzung vorliegt - im vor der mit voller Kognition urteilenden I. Zivilkammer geführten Berufungsverfahren (vgl. Art. 310 ZPO) geheilt würde (vgl. dazu BGE 133 I 201 E. 2.2 mit Hinweisen). 5. Im Eventualbegehren verlangt der Berufungskläger, er sei zum Abbruch der erwähnten Mauer zu berechtigen. Dieses Begehren ist teilweise hinfällig, da die Vorinstanz den Abbruch ja grundsätzlich bewilligt hat (Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils) und dieser Punkt von der Berufungsbeklagten - welche ihr Begehren schon im erstinstanzlichen Verfahren entsprechend angepasst hat nicht angefochten wurde. Es geht also nur noch um die Auflage, dass der Abbruch der Mauer den E. nicht beeinträchtigen darf. Wie gesehen, ist der Nachweis der ganzen oder teilweisen - Hinterfüllung der Mauer und der Veränderung der Höhe des gewachsenen Bodens durch die Berufungsklägerin gescheitert. Da somit nicht erwiesen ist, dass es sich bei der strittigen Mauer um keine Stützmauer zur Erhaltung des gewachsenen Bodens nach Art. 100 Abs. 1 EGzZGB handelt, hat der Berufungskläger beim ihm grundsätzlich bewilligten Abbruch der Mauer dafür zu
Seite 21 — 22 sorgen, dass der gewachsene Boden nicht abrutscht (vgl. Art. 685 Abs. 1 ZGB). Er hat demnach den Boden der oberliegenden Strassenparzelle Nr. B. so zu stabilisieren, wie wenn die Mauer noch stehen würde. Entgegen dem Berufungskläger kann nicht argumentiert werden, die „Unterlassung [gemeint wohl: Verhinderung] des Abbruchs“ der Mauer und deren angeblich rechtswidrige Beanspruchung durch die Berufungsbeklagte seien rechtsmissbräuchlich (Berufung S. 25). Es gibt keinerlei Hinweise darauf, dass die - die fragliche Mauer erfordernde - Benutzung des E. etwa schikanös, das heisst ohne objektiv schützenswertes Interesse, ausgeübt werden könnte. Nichts anderes gilt, wenn sich die Berufungsbeklagte auf den Standpunkt stellt, der E. solle auch weiterhin befahren werden können. Unerfindlich bleibt schliesslich, was der Berufungskläger für sich zu gewinnen sucht, wenn er sich auf den vorliegend offensichtlich nicht anwendbaren Art. 66 OR (Ausschluss der Rückforderung bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften) beruft. 6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), dem unterliegenden Berufungskläger auferlegt (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 5'000.-- festgesetzt werden, gehen demnach zu Lasten des Berufungsklägers. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Parteientschädigung für die anwaltlich vertretene Berufungsbeklagte nach richterlichem Ermessen festgesetzt. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Berufungsantwort und des durchgeführten Augenscheins erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 3’500.-- (inkl. MWST) als angemessen.
Seite 22 — 22 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.-- gehen zu Lasten des Berufungsklägers und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.-- verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses von Fr. 1'000.-- wird dem Berufungskläger durch das Kantonsgericht erstattet. 3. Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren ausserdem mit Fr. 3'500.-- (inkl. Augenschein und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: