Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 20. Oktober 2011 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 11 64 25. Oktober 2011 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Michael Dürst Richterinnen Brunner und Schlenker Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Berufung der X., Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Romano Kunz, Ottoplatz 19, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters für Zivilsachen des Bezirksgerichts Inn vom 30. August 2011, mitgeteilt am 1. September 2011, in Sachen der Berufungsklägerin gegen Y., Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Diana Honegger Droll, Quaderstrasse 2, 7002 Chur, betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren, hat sich ergeben:
Seite 2 — 13 I. Sachverhalt A. X. und Y., beide deutsche Staatsangehörige, heirateten am 2. November 2001 vor dem Standesamt A.. Aus der Ehe ist ein gemeinsames Kind, B., geboren am 23. Juni 2002, hervorgegangen. Aus einer ersten Ehe hat X. noch zwei weitere Kinder: C., geboren am 19. April 1992, und D., geboren am 5. Mai 1995. B. Mit Urteil des Amtsgerichts Schöneburg (DE) vom 29. Juni 2010 wurde die Ehe der Parteien geschieden, wobei die Nebenfolgen nicht geregelt wurden. Am 20. Januar 2011 erhob X. beim Bezirksgericht Inn Klage betreffend Nebenfolgen der Scheidung in Ergänzung zum rechtskräftigen Scheidungsurteil des Amtsgerichts Schöneburg. Dieses Verfahren blieb auf Antrag der Klägerin zwecks Führung von Vergleichsverhandlungen bis im September 2011 sistiert. C. Mit Eingabe vom 13. Juli 2011 liess X. beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Inn ein Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen einreichen, wobei die folgenden Anträge gestellt wurden: „1. Der Gesuchsgegner sei im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu verurteilen, der Gesuchstellerin für die gemeinsame Tochter B. (geb. 23.06.2002) mit sofortiger Wirkung einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 1'950.00 zu bezahlen, zahlbar je monatlich im voraus. 2. Der Gesuchsgegner sei ferner zu verurteilen, der Gesuchstellerin mit sofortiger Wirkung monatliche Beiträge in Höhe von Fr. 1'400.00 zu bezahlen, zahlbar je monatlich im voraus. 3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners.“ In der Begründung machte die Gesuchstellerin im Wesentlichen geltend, dass die ihr zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel von Fr. 4'388.-- nicht ausreichen würden, den Grundbedarf der dreiköpfigen Familie von Fr. 4'773.-- zu decken, sondern vielmehr eine Unterdeckung von Fr. 385.-- pro Monat vorliege. Seit der Trennung habe Y. lediglich drei Mal jeweils Fr. 1'000.-- für die Monate März, April und Mai 2011 in unpräjudizieller Höhe an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter B. bezahlt. Überdies benutze er die sich im Miteigentum der Parteien befindliche Liegenschaft in E. alleine und habe mit deren teilweisen Vermietung bereits Fr. 13'800.-- an Mietzinseinnahmen erzielt, ohne ihr jedoch den hälftigen Anteil am Entgelt zukommen zu lassen. Ausserdem habe er bis anhin noch keine Unterlagen eingereicht, aus denen sich seine konkrete Leistungsfähigkeit errechnen liesse.
Seite 3 — 13 D. Noch vor Abschluss des Schriftenwechsels beantragte X. die superprovisorische Verpflichtung von Y., ihr bis zum rechtskräftigen Entscheid im vorsorglichen Massnahmeverfahren an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter B. monatlich Fr. 1'000.-- zu bezahlen. Dieses Gesuch lehnte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Inn mit Entscheid vom 5. August 2011 ab. E. Nach Ablauf der ihm angesetzten Frist reichte Y. am 19. August 2011 eine Stellungnahme zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein. Darin machte er geltend, in prekären finanziellen Verhältnissen zu leben und schwerlich den monatlichen Unterhalt von Fr. 1'000.-- für die Tochter bezahlen zu können. Er versuche, ohne jegliche Hypothek für Schulden und Unterhaltskosten des Hauses und für das Kind aufzukommen, sei jedoch am Rande seiner finanziellen Möglichkeiten angelangt. F. Mit Entscheid vom 30. August 2011, mitgeteilt am 1. September 2011, erkannte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Inn wie folgt: „1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, für die Dauer des Verfahrens an die Gesuchstellerin monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'000.--, rückwirkend ab 1. August 2011, zugunsten der gemeinsamen Tochter zu bezahlen. 2. Dem Gesuchsgegner wird für die Beibringung der aktuellen Steuererklärung und Veranlagung eine Frist von 10 Tagen angesetzt. 3. Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen. 4. Die Kosten dieses Verfahrens bleiben bei der Prozedur. 5. Die Verfügung ist mit zivilrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 319 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Engadinstrasse 24, 7000 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO). 6. (Mitteilung).“ In der Begründung hielt der Einzelrichter des Bezirksgerichts Inn fest, der Gesuchsgegner habe nicht glaubhaft dargelegt, inwiefern er tatsächlich in finanziellen Schwierigkeiten stecke und weswegen es ihm unmöglich sei, die Fr. 1'000.-- für die gemeinsame Tochter weiterhin zu bezahlen. Das Gericht erachte es demzufolge als vertretbar, ihn zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens an die Gesuchstellerin monatliche Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 1'000.-- zu leisten. Des Weiteren werde er verpflichtet, aktuelle Belege über seine finanzielle Situation, speziell Steuererklärung und Steuerveranlagung, beim Gericht einzureichen. Was den geforderten nachehelichen Unterhalt betrifft, führte der Einzelrichter aus,
Seite 4 — 13 die Gesuchstellerin habe nicht glaubhaft dargelegt, weshalb der Gesuchsgegner monatlich Fr. 1'950.-- an sie bezahlen solle. Deswegen sehe das Gericht davon ab, ihr die anbegehrten monatlichen Unterhaltsbeiträge zuzusprechen. Auch der Antrag um Aufhebung des Grund-Miteigentums der Parteien in E. sei im vorliegenden Verfahren, in welchem es um vorsorgliche Massnahmen betreffend nacheheliche Unterhaltsbeiträge und um Kinderunterhaltsbeiträge gehe, nicht zu hören. G. Gegen diesen Entscheid liess X. am 12. September 2011 beim Kantonsgericht Graubünden Beschwerde erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: „1. In Abänderung des Urteils des Einzelrichters des Bezirksgerichts Inn vom 30. August 2011, eingegangen am 2. September 2011, sei der Beschwerdegegner zu verurteilen, der Beschwerdeführerin für die gemeinsame Tochter B. (geb. 23.06.2002) mit Wirkung ab Juli 2011 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 1'950.00 zu bezahlen, zahlbar monatlich und im voraus. 2. Der Beschwerdegegner sei ferner zu verurteilen, der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab Juli 2011 monatliche Beiträge in Höhe von Fr. 1'400.00 zu bezahlen, zahlbar monatlich und im voraus. 3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners.“ H. In seiner Stellungnahme vom 23. September 2011 beantragte Y. die Ablehnung des von X. eingebrachten Rechtsbegehrens. Zusätzlich reichte er Unterlagen zu seiner finanziellen Leistungsfähigkeit, darunter die Jahresrechnungen seiner Einzelfirma F. für die Geschäftsjahre 2005/06 bis 2007/08 und die der Vorinstanz in Befolgung von Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids eingereichten Dokumente, zu den Akten. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten, wie sie vorliegend zur Diskussion stehen, ist die Berufung allerdings nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren CHF 10'000.-- übersteigt. Massgebend ist somit nicht der Streitwert, welcher sich anhand der Berufungsanträge der Par-
Seite 5 — 13 teien und dem vorinstanzlichen Entscheid errechnet. Abzustellen ist vielmehr auf den Betrag, welcher nach den Begehren der Parteien bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war. Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung und bei Leibrenten der Barwert (Art. 92 Abs. 2 ZPO; vgl. dazu Karl Spühler, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 8 zu Art. 308 ZPO; Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 39 f. zu Art. 308 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 24 zu Art. 308 ZPO). b) Vorliegend hat X. entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid am 12. September 2011 Beschwerde eingereicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie in ihrem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vor der Vorinstanz einen Kinderunterhalt von monatlich Fr. 1'950.-- und für sich persönlich monatliche Beiträge von Fr. 1'400.-- beantragte. Demgegenüber vertrat Y. die Auffassung, er sei finanziell nicht in der Lage, die geforderten Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Strittig waren demnach monatliche Unterhaltsleistungen ab 1. August 2011 von insgesamt Fr. 3'350.--, womit der Streitwert bei Anrechnung des zwanzigfachen Betrags im Sinne von Art. 92 Abs. 2 ZPO klarerweise über der massgeblichen Grenze von Fr. 10'000.-- liegt. Selbst wenn von der zweifellos kürzeren Dauer des Hauptverfahrens auszugehen wäre, ist der für die Berufungsfähigkeit erforderliche Streitwert bei beantragten wiederkehrenden Leistungen in der genannten Grössenordnung offensichtlich noch erreicht. c) Ein geringerer Streitwert wäre einzig dann anzunehmen, wenn der angefochtene Entscheid lediglich als vorläufiger Entscheid - ähnlich einer superprovisorischen Massnahme - zu verstehen wäre, welcher nur bis zum Erlass eines definitiven Massnahmeentscheids Gültigkeit hätte. Zwar wurde Y. im angefochtenen Entscheid aufgefordert, innert einer Frist von 10 Tagen weitere Unterlagen zur Ermittlung seiner Leistungsfähigkeit bei der Vorinstanz einzureichen. Auch der Umstand, dass die Kosten des angefochtenen Entscheids bei der Prozedur belassen wurden, deutet darauf hin, dass das Verfahren noch nicht endgültig abgeschlossen ist. Jedoch geht weder aus dem Dispositiv noch aus der Entscheidbegründung mit der erforderlichen Klarheit hervor, dass der Entscheid nur vorläufiger Natur sein soll. Vielmehr sah die Vorinstanz - trotz der Verpflichtung von Y. zur Darlegung seiner finanziellen Situation - ausdrücklich und abschliessend davon ab, X. einen persönlichen Beitrag zuzusprechen. Bereits bezüglich dieses Punktes
Seite 6 — 13 ist der Streitwert der Berufung - unter Berücksichtigung der vorstehenden Berechnungsmethode - erreicht. d) Ist vorliegend der Streitwert von Fr. 10'000.-- in dieser vermögensrechtlichen Sache offenkundig erreicht, ist entgegen der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz im konkreten Fall die Berufung und nicht die Beschwerde gegeben. Eine unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet allerdings nicht (Art. 52 ZPO und Art. 18 OR analog). Da die Eingabe im Übrigen auch den Anforderungen an eine Berufung zu genügen vermag, ist eine Konversion vom falsch bezeichneten in das richtige Rechtsmittel, vorliegend somit in eine Berufung, vorzunehmen (vgl. Blickenstorfer, a.a.O., N. 67 vor Art. 308-334). Die Eingabe von X. vom 12. September 2011 ist demzufolge als Berufung entgegenzunehmen. Dies hat zur Folge, dass - anders als im Beschwerdeverfahren, für welches Art. 326 ZPO ein umfassendes Novenverbot statuiert - auch die von den Parteien im hiesigen Verfahren neu eingelegten Urkunden zuzulassen sind. Zwar sieht Art. 317 ZPO auch für das Berufungsverfahren eine Beschränkung des Novenrechts vor. Die Anwendbarkeit der Bestimmung ist jedoch auf Verfahren beschränkt, in welchem es an den Parteien liegt, dem Gericht gestützt auf die Verhandlungsmaxime nach Art. 55 Abs. 1 ZPO die ihren Begehren zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen. In Verfahren hingegen, in welchen das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat, mithin die Untersuchungsmaxime nach Art. 55 Abs. 2 ZPO beachtlich ist, sind neue Tatsachen und/oder Beweismittel noch bis zum Beginn der Urteilsberatung zu berücksichtigen (vgl. Reetz/Hilber, in Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 13 f. zu Art. 317 ZPO; Peter Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 17 zu Art. 317 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist unter anderem die Unterhaltspflicht von Y. gegenüber der gemeinsamen Tochter. Bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten erforscht der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 ZPO). Die genannte Bestimmung übernimmt inhaltlich vollumfänglich die Regelung des bisherigen Rechts. Soweit Kinderbelange strittig sind, gelangt daher die Untersuchungs- und Offizialmaxime in allen familienrechtlichen Verfahren und in allen Verfahrensstadien, mithin auch im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen sowie im Rechtsmittelverfahren, zur Anwendung (Jonas Schweighauser, in Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 3 ff. zu Art. 296 ZPO; Daniel Steck, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 3 zu Art. 296 ZPO). Die in Art. 317 ZPO statuierte
Seite 7 — 13 Novenbeschränkung kommt demnach vorliegend nicht zum Tragen (vgl. zum Ganzen auch Urteile der I. Zivilkammer ZK1 11 20 vom 13. Juli 2011, Erw. 2, und ZK1 11 18 vom 12. August 2011, Erw. 2). 2. Die Berufungsklägerin rügt zunächst, dass bezüglich der Leistungsfähigkeit von Y. keine Unterlagen vorliegen würden, da er es seit Klageinstanzierung trotz vielfachen Ersuchens unterlassen habe, Unterlagen zu produzieren. Vielmehr werde ihm nochmals Frist gesetzt, die aktuelle Steuererklärung und Veranlagung einzureichen, was zur kuriosen Situation führe, dass über seine mutmassliche Leistungsfähigkeit vorerst einmal entschieden worden sei, während das Beweisverfahren hierüber anscheinend noch ausstehe. Es wäre wünschbar, nicht nur die Steuerdeklaration zu edieren, sondern sämtliche Belege der Leistungserfassung, insbesondere auch die Notierungen zu den Barzahlungen. a) Sowohl bei der Bestimmung des Kindesunterhalts wie auch des nachehelichen Unterhalts ist die Leistungsfähigkeit der Parteien massgebend. Die Leistungsfähigkeit einer Person richtet sich grundsätzlich nach ihrem Einkommen einerseits und ihrem Existenzbedarf andererseits. Zur Bestimmung der Leistungsfähigkeit ist dem Einkommen (und gegebenenfalls dem zumutbaren Vermögensverzehr) der Eigenversorgungsbedarf des Unterhaltspflichtigen gegenüberzustellen (Stephan Wullschleger in: Fam Kommentar Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011, N. 35 zu Art. 285). Wie bereits ausgeführt wurde, gilt hinsichtlich der Erforschung des für die Festlegung der Kindesunterhaltsbeiträge massgeblichen Sachverhalts und damit der Leistungsfähigkeit der Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Das Gericht hat somit den Sachverhalt wie auch die Beweiserhebungen von Amtes wegen festzustellen beziehungsweise vorzunehmen. Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen. Es muss jede Sachverhaltsabklärung vornehmen, die notwendig oder geeignet ist, den massgeblichen Sachverhalt zu erstellen. Zu den Pflichten des Gerichts gehört in erster Linie die Befragung der Parteien und die Bezeichnung der erforderlichen Unterlagen, wobei notfalls auch eine Edition aus Händen Dritter, beispielsweise des Steueramtes, anzuordnen ist (vgl. zum Ganzen Schweighauser, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 296 mit weiteren Hinweisen). Kommt hinzu, dass von Gesetzes wegen eine verstärkte gerichtliche Fragepflicht besteht, wenn eine Partei nicht anwaltlich vertreten ist, wie dies bei Y. ab dem 5. August 2011 (act. 12) der Fall war (vgl. hierzu Sutter-Somm/von Arx in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 38 zu Art. 56). Damit das Gericht seiner Untersuchungspflicht nachkommen kann, ist eine Verhandlung durchzuführen, wenn die Verhältnisse nicht
Seite 8 — 13 schon aufgrund der schriftlichen Eingaben klar sind (Annette Dolge in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 14 zu Art. 276). b) Im vorliegenden Fall hat Y. mit (verspätet eingereichter) Stellungnahme keinerlei der Ermittlung seiner Leistungsfähigkeit dienende Unterlagen eingereicht. Einzig einen Beleg über die Zahlung der - nach seiner Darstellung mündlich vereinbarten - monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'000.-- für die Monate Juni und Juli 2011 (act. 16/1) legte er zu den Akten. Dennoch beschränkte sich die Vorinstanz darauf festzuhalten, dass Y. in den letzten Monaten tatsächlich jeweils monatlich Fr. 1'000.-- Unterhaltsbeitrag für die gemeinsame Tochter überwiesen habe und er nicht glaubhaft dargelegt habe, inwiefern er in finanziellen Schwierigkeiten stecke und es ihm deswegen unmöglich sei, die Fr. 1'000.-- weiterhin zu bezahlen. Deswegen sei es vertretbar, ihn zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens weiterhin Fr. 1'000.-- pro Monat zu Gunsten der gemeinsamen Tochter zu bezahlen. Die Kinderunterhaltsbeiträge wurden damit ohne ausreichende Abklärung der tatsächlichen finanziellen Verhältnisse des Vaters festgelegt, was einer Verletzung der Untersuchungsmaxime gleichkommt. Soweit unter den konkreten Umständen überhaupt ein dringlicher Handlungsbedarf bestand, hätte die Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge allenfalls vorläufig, das heisst bis zum Vorliegen der erforderlichen Unterlagen, erfolgen können. Wie bereits ausgeführt wurde, geht aus dem angefochtenen Entscheid jedoch nicht hervor, dass dieser nur vorläufiger Natur sein soll. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Kindesunterhalt für die Dauer des Hauptverfahrens abschliessend festgelegt wurde. c) Zwischenzeitlich hat Y. zwar gewisse Unterlagen sowohl an die Vorinstanz wie auch mit seiner Stellungnahme an das Kantonsgericht eingereicht, welche auf eine beschränkte Leistungsfähigkeit schliessen lassen. Für eine abschliessende Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit und damit des gerichtlich festgelegten Kinderunterhalts ist der Sachverhalt jedoch noch nicht genügend abgeklärt. Insbesondere fehlen aktuelle Lohnabrechnungen bezüglich seiner unselbständigen Tätigkeit als Masseur, aktuelle Jahresabschlüsse der Einzelfirma und Belege, welche über den Eigenbedarf von Y. Aufschluss gegeben (wie beispielsweise über Krankenkassenprämien, Hypothekarzinsen, Stockwerkeigentümerbeiträge etc.). Das Kantonsgericht als Berufungsinstanz müsste daher, um selbst entscheiden zu können, ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen. Dies wäre im vorliegenden Fall mit erheblichem Aufwand verbunden, zumal die Vorinstanz zu den massgeblichen Fragen bisher noch keine Beweise abgenommen hat und zudem - wie
Seite 9 — 13 bereits ausgeführt wurde - eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist. Unter diesen Voraussetzungen ist es daher geboten, die Sache zwecks Einholung der erforderlichen Unterlagen und Durchführung einer mündlichen Verhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. hierzu Reetz/Hilber, a.a.O., N. 36 zu Art. 318; Spühler, a.a.O., N. 4 zu Art. 318). Diese wird neben der Festlegung des Kinderunterhalts auch die in der Stellungnahme des Vaters (act. 15) aufgeworfenen Fragen zur Obhutszuteilung und zum Besuchsrecht zu prüfen haben, und zwar - aufgrund der in Kinderbelangen geltenden Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO) - ungeachtet dessen, dass seitens von Niklaus Wolfgang Wagner kein konkreter Antrag gestellt wurde. d) Ist die Angelegenheit zwecks Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen, versteht sich von selbst, dass diese auch über den Antrag von X. um Zusprechung eines persönlichen Beitrages von monatlich Fr. 1'400.-- nochmals zu entscheiden haben wird. Das entsprechende Begehren hat die Vorinstanz einzig mit der Begründung abgewiesen, X. habe mit ihren Eingaben nicht glaubhaft gemacht, weshalb ihr Y. monatliche Unterhaltsbeiträge leisten solle. Zu Recht wird seitens der Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang gerügt, dass die Vorinstanz ihren Antrag und die dazugehörige Begründung missverstanden habe. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin das in Frage stehende Begehren in erster Linie damit begründet, dass die Parteien Miteigentümer je zur Hälfte an einer 5-Zimmer-Wohnung sowie an verschiedenen Geschäftsräumen in E. seien, welche der Berufungsbeklagte seit der Trennung im Sommer 2008 alleine nutze; für diese ausschliessliche Benützung von Wohnung und Geschäftsräumen beanspruche die Berufungsklägerin ein Entgelt in Höhe des hälftigen Eigenmietwertes, welches sie sich selbstredend an ihren Anspruch auf Deckung ihres Unterhaltsbedarfs anrechnen lassen müsse. Einzig für den Fall, dass ihr Anspruch aus dem Eigentum nicht oder nicht in der geforderten Höhe zugesprochen werden sollte, werde vorsorglich auch unter dem Titel des nachehelichen Unterhalts ein Beitrag von Fr. 1'000.-- geltend gemacht, wobei sich allerdings erst nach Lieferung der erforderlichen Zahlung und Dokumente zur Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten herausstellen werde, wieviel an nachehelichem Unterhalt er noch schulde (vgl. act. 1 S. 2 und 5). Auf diese Argumentation der Berufungsklägerin ist die Vorinstanz mit keinem Wort eingegangen, was im neu zu fällenden Entscheid nachzuholen sein wird. e) Dabei wird sich die Vorinstanz zunächst mit der Frage befassen müssen, ob der Anspruch auf Entschädigung für die Benutzung der im Miteigentum beider Parteien stehenden Liegenschaft überhaupt im Rahmen des vorsorglichen Mass-
Seite 10 — 13 nahmeverfahrens geltend gemacht werden kann oder darüber nicht eher im Rahmen der Gegenstand des Hauptverfahrens bildenden güterrechtlichen Auseinandersetzung abzurechnen sein wird. Zu beachten ist immerhin, dass für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren - im Gegensatz zu den Eheschutzmassnahmen - kein numerus clausus besteht; vielmehr können alle vorsorglichen Massnahmen, die während des Scheidungsverfahrens nötig, geeignet und verhältnismässig sind, angeordnet werden (vgl. Dolge, a.a.O., N. 4 zu Art. 276 mit weiteren Hinweisen). Ausdrücklich vorgesehen wird in den Bestimmungen über die Eheschutzmassnahmen, auf welche Art. 276 Abs. 1 ZPO verweist, zudem die richterliche Regelung der Benützung von Wohnung und Hausrat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Ob unter diesen Umständen im Falle einer im Miteigentum stehenden Liegenschaft nebst deren Zuweisung zur alleinigen Benützung (samt Regelung der Kostentragung) auch die vorsorgliche Festsetzung einer angemessenen Entschädigung möglich ist, wird die Vorinstanz noch vertieft zu prüfen haben. Sollte diese Frage zu verneinen sein, hätte dies unweigerlich Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit der Parteien. Die Klärung dieses Punktes erweist sich damit auch für die Bemessung des Kindesunterhaltes als relevant. f) Zu prüfen wären sodann auch allfällige vorsorgliche Unterhaltsansprüche von Rosmarie Ingrid Wagner-Tocariu. Aufgrund der bereits rechtskräftigen Scheidung hätte deren Bemessung allerdings nach den Kriterien von Art. 125 ZGB zu erfolgen. Ob das Gesuch der Berufungsklägerin unter diesem Aspekt hinreichend substantiiert ist, erscheint zweifelhaft. Insbesondere fehlen jegliche Angaben zur Rollenverteilung während der Ehe und der letzten ehelichen Lebenshaltung. Das Mass der Substantiierung hängt indessen auch vom prozessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Erst wenn diese einwendet, dass der gebührende Unterhalt aus eigenen Mitteln gedeckt werden könne (wie dies der Berufungsbeklagte in seiner Stellungnahme zur Beschwerde nunmehr sinngemäss getan hat), werden detaillierte Angaben zum letzten ehelichen Lebensstandard und zur Eigenversorgungskapazität der Ansprecherin nötig. Entsprechende Behauptungen und Beweismittel können aufgrund von Art. 229 Abs. 2 ZPO, welcher grundsätzlich - soweit sich aus dem Gesetz oder aus der besonderen Natur des Verfahrens nichts anderes ergibt - auch im summarischen Verfahren gilt (vgl. Frei/Willisegger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 2 zu Art. 229; differenzierter Sutter-Somm/von Arx, a.a.O., N. 16 zu Art. 253 mit Verweis auf N. 18 ff. zu Art. 257), bis zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden, wenn weder ein (im summarischen Verfahren fakultativer) zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden hat. In Verfahren, welche von
Seite 11 — 13 der Untersuchungsmaxime beherrscht werden, was von der Mehrheit der Lehre auch für das Verfahren zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsprozess befürwortet wird (vgl. Felix Kobel, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 42 zu Art. 276; Dolge, a.a.O., N. 14 zu Art. 276, Beatrice van de Graaf, in Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, N. 3 zu Art. 276; a.M. aber Ivo Schwander, ZPO Kommentar, N. 13 zu Art. 276 ZPO), sind neue Behauptungen und Beweismittel gar bis zur Urteilsberatung zuzulassen (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Diesen Verfahrensvorschriften wird die Vorinstanz bei ihrem neuen Entscheid gebührend Rechnung zu tragen haben. 3.a) Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich nach dem Prozessausgang, das heisst entsprechend dem Erfolg der Parteien im Prozess verlegt. Dieser Grundsatz erleidet jedoch durch das in Art. 108 ZPO verankerte Verursacherprinzip eine Ausnahme: Wer Prozesskosten unnötig verursacht, hat diese selber zu bezahlen. Verursacher unnötiger Kosten und somit Zahlungspflichtiger kann nicht nur eine Partei, sondern auch die Vorinstanz sein, die mit minimaler Vorsicht vermeidbare Fehler begangen hat (Viktor Rüegg in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 1 zu Art. 108; David Jenny in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, N. 7 zu Art. 108). Im konkreten Fall ist evident, dass das Berufungsverfahren aufgrund des gravierenden Verfahrensfehlers der Vorinstanz notwendig wurde und die daraus entstandenen Kosten von keiner Partei zu verantworten sind. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten trotz Rückweisung der Sache an die Vorinstanz im vorliegenden Entscheid definitiv zu verlegen. Deren Verteilung der Vorinstanz zu überlassen, wie dies Art. 104 Abs. 4 ZPO ermöglicht, erscheint bei der gegebenen Konstellation nicht sachgerecht. Demzufolge sind die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 2'000.-- in Anwendung von Art. 108 ZPO und entsprechend der bisherigen Praxis (PKG 2004 Nr. 11) dem Bezirksgericht Inn aufzuerlegen. b) Dieselben Überlegungen haben auch für die Festlegung und Verteilung der Parteikosten zu gelten. Zu berücksichtigen gilt dabei, dass die Berufungsklägerin mit ihrem Antrag auf Erhöhung des Kinderunterhalts und Zusprechung eines nachehelichen Unterhalts zwar nicht durchgedrungen ist, ihre Rüge betreffend Verletzung der Untersuchungsmaxime jedoch zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führt. Dies kommt einem teilweisen Obsiegen gleich, weshalb der Berufungsklägerin eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen ist. Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, diese auf die Hälfte des ausgewiesenen Aufwands festzulegen. Mit Datum vom 7. Oktober 2011 reichte der Rechtsvertreter
Seite 12 — 13 der Berufungsklägerin eine Honorarnote über den Betrag von Fr. 1’752.05 einschliesslich Mehrwertsteuer ein. Dieser Aufwand erscheint dem Gericht als angemessen. Demnach hat die Vorinstanz die Berufungsklägerin ausseramtlich mit Fr. 876.05 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen. Da der Berufungsbeklagte erst nach Abschluss des Schriftenwechsels (wieder) anwaltlich vertreten wurde und seiner Rechtsvertreterin somit für das Berufungsverfahren kein Aufwand entstanden ist, entfällt die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung. c) X. wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 10. Oktober 2011 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (ERZ 11 428). Soweit der Aufwand ihres Rechtsvertreters nicht von der zugesprochenen reduzierten Parteientschädigung gedeckt ist, ist er somit dem Kanton Graubünden in Rechnung zu stellen. Wie bereits ausgeführt wurde, ist die Vorinstanz zu verpflichten, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 876.05 auszurichten. Dementsprechend gehen die verbleibenden Fr. 876.00 unter dem Vorbehalt der Rückforderung, namentlich nach Aufhebung des Miteigentums der geschiedenen Ehegatten an der Liegenschaft Nr. 1292 in E., im Sinne von Art. 123 ZPO zu Lasten des Kantons Graubünden.
Seite 13 — 13 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird dahingehend entschieden, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.00 gehen zu Lasten der Vorinstanz, die zudem der Berufungsklägerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 876.05 einschliesslich Mehrwertsteuer zu bezahlen hat. 3.a) Die darüber hinausgehenden Kosten der Rechtsvertretung der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren von Fr. 876.00 einschliesslich Mehrwertsteuer werden gestützt auf die ihr gewährte unentgeltliche Rechtspflege dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse bezahlt. b) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch den Kanton Graubünden im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: