Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 30. Mai 2011 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 11 13 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Bochsler und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Bühler In der zivilrechtlichen Beschwerde der B., Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Peter Kocher, Landstrasse 181, 7250 Klosters, gegen die Abschreibungsverfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Prättigau/Davos, vom 3. März 2011, mitgeteilt am 3. März 2011, in Sachen A., Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen die Beschwerdeführerin, betreffend Kosten- und Entschädigungsfolge, hat sich ergeben:
Seite 2 — 14 I. Sachverhalt A. A. ist Eigentümerin der Liegenschaft X., Grundbuch der Gemeinde D.. Auf diesem Grundstück lastet eine Baubeschränkung in Form einer Dienstbarkeit zu Gunsten des Grundstücks Y.. Dieses stand vormals im Eigentum von B., welche das Eigentum am Grundstück am 29. Dezember 2009 mittels Schenkung auf ihre Tochter C. übertrug. A. möchte das Haus auf ihrem Grundstück abbrechen und einen Neubau erstellen. Aufgrund der Uneinigkeit zwischen den Parteien bezüglich der erlaubten Firsthöhe instanzierte A. am 13. November 2008 beim Kreispräsidenten D. eine Klage gegen B. zur Vermittlung mit folgenden Begehren: „1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass ein Neubau im Hofstattrecht mit gleicher Firsthöhe wie das bestehende Gebäude auf der Liegenschaft Nr. _, Plan Nr. _, Grundbuch der Gemeinde D., der Klägerin, die zugunsten Grundstück Y. der Beklagten lastende Baubeschränkung nicht verletzt. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“ Da die beklagte Partei der Sühneverhandlung am 26. Februar 2009 unentschuldigt fernblieb, stellte der Kreispräsident D. in der Folge den Leitschein (mitgeteilt am 2. März 2009) aus. B. Mit Prozesseingabe vom 23. März 2009 prosequierte A. den Leitschein an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Ihre Rechtsbegehren blieben dabei unverändert. C. Am 9. Juni 2009 stellte und begründete B. in ihrer Prozessantwort folgende Rechtsbegehren: „1. Auf die Klage sei nicht einzutreten. 2. Evtl. sei die Klage abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.“ Zudem äusserte die Beklagte gestützt auf Art. 93 Abs. 1 GR-ZPO den folgenden verfahrensrechtlichen Antrag: „1. Das Verfahren sei auszusetzen, bis feststeht, ob auf die Klage eingetreten werden kann. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.“ Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe ihren Wohnsitz in den USA und die Vorladung des Kreisamtes D. zur obligatorischen Sühneverhandlung sei ihr nicht richtig zugestellt worden. Die Vorladung zur Sühneverhandlung und damit die Einleitung des Prozesses seien nicht gehörig
Seite 3 — 14 erfolgt. Somit fehle es an einer Prozessvoraussetzung, weshalb auf die Klage nicht eingetreten werden könne. Diese Einrede sei vorgängig zu prüfen und es sei darüber in einer Gerichtsverhandlung nach Art. 93 Abs. 1 GR-ZPO zu entscheiden. D. Mit Stellungnahme vom 29. Juni 2009 hielt die Klägerin an ihren Rechtsbegehren gemäss Leitschein und Klage unverändert fest. Die Vorladung zur Sühneverhandlung vor dem Kreispräsidenten D. sei korrekt erfolgt, weshalb der Einwand der Beklagten nicht zu hören und auf die Klage einzutreten sei. E. In der Folge führte das Bezirksgericht Prättigau/Davos am 24. September 2009 eine mündliche Verhandlung gemäss Art. 93 Abs. 1 GR-ZPO zur Eintretensfrage durch. Anlässlich dieser Verhandlung einigten sich die Parteien auf Sistierung des Verfahrens, um Vergleichsverhandlungen durchführen zu können. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos beschloss daher wie folgt: „1. Das Verfahren wird einstweilen und bis auf unbestimmte Zeit sistiert. 2. Jede Partei kann jederzeit die Fortsetzung des Verfahrens, das heisst, den materiellen Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos zu der vor ihm am 24. September 2009 mündlich verhandelten Frage der ordnungsgemässen Einleitung des Verfahrens verlangen. Diesem Ersuchen hat das Gericht alsdann ohne weiteres Folge zu geben. 3. Die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten werden bei der Prozedur belassen.“ F. Mit Schreiben vom 13. September 2010 an den Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos zog die Klägerin ihre Klage unter Vorbehalt der Wiedereinbringung zurück. Zur Frage der Kostentragung führte sie an, die Einrede der fehlenden Prozessvoraussetzung durch die Beklagte sei als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Überdies habe sie, die Klägerin, eine allenfalls nicht korrekte Vorladung nicht zu verantworten. Im Übrigen sei die Parzelle der Beklagten in der Zwischenzeit ohne Bewilligung des Gerichtspräsidenten der Tochter C. abgetreten worden. Bis heute sei zudem kein Vergleich zustande gekommen, was nicht sie zu vertreten habe. Sie befürchte daher, dass ihr Bauvorhaben weiterhin blockiert bleibe, wenn die Frage der Prozessvoraussetzung von sämtlichen Instanzen entschieden werden müsse. Dies wolle sie aber nicht hinnehmen. Sie beantrage, in Abweichung von der Regel, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die ausseramtlichen Kosten wettzuschlagen. G. Die Beklagte stellte in ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 2010 den Antrag, die Gerichtskosten seien der Klägerin aufzuerlegen, welche sie, die
Seite 4 — 14 Beklagte, ausseramtlich vollständig zu entschädigen habe. Zur Begründung führte sie an, die Einrede der fehlenden Prozessvoraussetzung sei entgegen den Behauptungen der Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Es gebe daher keine wichtigen Gründe, um bezüglich der Kostenfolge von der Regel gemäss Art. 114 GR-ZPO abzuweichen. Es treffe zu, dass sie die Parzelle Y. im Rahmen der familieninternen Nachfolgeregelung ihrer Tochter abgetreten habe, was sie der Gegenseite auch mitgeteilt habe. Die Vergleichsverhandlungen seien trotzdem weitergeführt worden und ein allfälliger neuer Dienstbarkeitsvertrag wäre von der neuen Eigentümerin unterzeichnet worden. Die Abtretung der Liegenschaft an die Tochter habe demnach keine Auswirkungen auf den Prozess gehabt, auch habe die Klägerin dadurch keine Nachteile erlitten. Das Scheitern der Vergleichsverhandlungen könne sodann nicht ihr, der Beklagten, angelastet werden. Geltend gemacht wurde eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 12'107.95 (inkl. MwSt.). H. A. sah in ihrer Stellungnahme vom 8. November 2010 keinen Grund, von ihren Anträgen betreffend Kostenfolge abzuweichen. Sie habe in ihrem Schreiben betreffend Klagerückzug dargelegt, weshalb von der Regel von Art. 114 GR-ZPO abzuweichen sei. Im Übrigen sei die Honorarnote der Beklagten überhöht, der Aufwand der Vergleichsverhandlungen dürfe nicht der Gegenpartei belastet werden; solche Kosten seien von der betreffenden Partei selbst zu bezahlen. I. B. blieb in ihrer weiteren Rechtsschrift vom 25. November 2010 bei der Auffassung, dass sowohl die gerichtlichen als auch die aussergerichtlichen Kosten in vollem Umfang der Klägerin zu überbinden seien. J. Mit Abschreibungsverfügung vom 3. Februar 2011 wurde die Klage infolge Rückzugs vom Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos wie folgt abgeschrieben: „1. Das Verfahren zwischen A. und B. betreffend Auslegung einer Dienstbarkeit (Proz. Nr. _) wird infolge Rückzugs der Klage abgeschrieben. 2. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von Fr. 2'380.00 (Fr. 2'000.00 Gerichtsgebühr und Fr. 380.00 Schreibgebühren) gehen je zur Hälfte (= Fr. 1'190.00) zulasten der A. und der B. und sind innert 30 Tagen an die Gerichtskasse, …, zu überweisen. 3. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung).“
Seite 5 — 14 Der Bezirksgerichtspräsident erachtete den vorliegenden Fall „als etwas speziell“. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Bezirksgericht die Einrede der fehlenden Prozessvoraussetzung abgewiesen und auf die Klage eingetreten wäre. Es erscheine als eher unwahrscheinlich, dass die Beklagte die Vorladung des Kreispräsidenten D. nicht erhalten habe, denn das eingeschrieben gesendete Schreiben des Bezirksgerichts vom 25. März 2009 an dieselbe private Adresse der Beklagten in den USA habe diese unbestrittenermassen erhalten. Schliesslich habe sie in der Folge umgehend darauf reagiert, indem sie einen Rechtsvertreter mandatiert habe. K. Gegen die Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos erhob B. evtl. C. (neue Eigentümerin der Parzelle Y.) am 4. März 2011 „Berufung“ an das Kantonsgericht von Graubünden und beantragte Folgendes: „1. Ziff. 2 und 3 der Abschreibungsverfügung des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 3. Februar 2011 (Proz. Nr. _) seien aufzuheben. 2. Die Gerichtskosten des Bezirkgerichts Prättigau/Davos von CHF 2’380.00 seien der Klägerin/Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 3. Die Klägerin/Berufungsbeklagte habe die Beklagte/Berufungsklägerin ausseramtlich für das Verfahren vor Bezirksgericht Prättigau/Davos mit CHF 12'107.95 (inkl. MwSt.) zu entschädigen. 4. Eventualbegehren Evtl. sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht zulasten der Klägerin/Berufungsbeklagten.“ Zur Begründung führt sie an, gemäss der Spezialnorm in Art. 114 GR-ZPO habe der Kläger, der seine Klage zurückziehe, die ergangenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten in der Regel zu vergüten. Nur bei Vorliegen wichtiger Gründe dürfe das Gericht von dieser Kostenverteilung abweichen; in casu seien diese aber nicht ersichtlich. Das Bezirksgericht habe darauf verwiesen, es sei nicht ausgeschlossen, dass es die Einrede der fehlenden Prozessvoraussetzung abgewiesen und auf die Klage eingetreten wäre. Es stütze sich damit auf Art. 112 (recte Art. 122) Abs. 4 GR-ZPO, wonach der mutmassliche Ausgang des Verfahrens bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit berücksichtigt werde. Die Vorinstanz habe hierbei aber völlig ausser Acht gelassen, dass es aufgrund der Dienstbarkeitswidrigkeit der bestehenden Baute der Klägerin, deren Klage in der Hauptsache aller Wahrscheinlichkeit nach abgewiesen hätte. Nicht
Seite 6 — 14 nachvollziehbar sei zudem der Schluss der Vorinstanz, es sei eher unwahrscheinlich, dass die Beklagte die Vorladung des Kreispräsidenten D. zur Sühneverhandlung nicht erhalten habe, da sie auf ein Schreiben des Bezirkgerichts Prättigau/Davos an die gleiche Adresse umgehend reagiert habe. Im Gegenteil, das umgehende Reagieren auf das genannte Schreiben zeige ja gerade, dass sie (Beklagte) die Vorladung zur Sühneverhandlung nicht erhalten habe. Andernfalls hätte sie auf dieses Schreiben ebenfalls umgehend geantwortet. Ausserdem sei es rechtlich unerheblich, ob sie die Vorladung faktisch erhalten habe oder nicht. Die fragliche Vorladung sei ihr nämlich nicht gehörig gemäss den geltenden internationalen Abkommen zugestellt worden. Ferner obliege der Beweis der gehörigen Zustellung der Klägerin, diese stütze sich aber lediglich darauf, dass das Kreisamt D. die Vorladung zur Sühneverhandlung nicht wieder zurückerhalten habe. Den tatsächlichen Beweis der Zustellung an die Beklagte habe die Klägerin somit nicht erbracht. Aus den genannten Gründen sei die Vorladung zur Sühneverhandlung nicht gehörig erfolgt, weshalb die Vorinstanz auf die Klage nicht hätte eintreten können. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei ihr (Beklagten) durch das Fehlen der gemäss Art. 63 GR-ZPO zwingend durchzuführenden Sühneverhandlung sehr wohl ein Nachteil erwachsen, da es erst in der Hauptverhandlung zu ernsthaften Verhandlungen zwischen den Parteien gekommen sei. Dadurch seien zusätzliche, durch ein vorgängiges Sühnerverfahren allenfalls vermeidbare Kosten entstanden. Durch den Rückzug ihrer Klage anerkenne die Klägerin die Aussichtslosigkeit ihrer Klage und gleichzeitig die Rechtsposition der Beklagten. Vorliegend bestehe somit keine Veranlassung, von der Regel gemäss Art. 114 GR-ZPO abzuweichen. L. In ihrer Beschwerdeantwort vom 11. April 2011 stellte A. folgende Anträge: „1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. 2. Subeventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen.“ Sie begründet ihre Begehren im Wesentlichen dahingehend, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde könne, da vorliegend noch die bündnerische ZPO zur Anwendung gelange. Diese sehe für die Einreichung einer Beschwerde eine peremptorische Frist von 20 Tagen vor, welche von der Beklagten in casu nicht eingehalten worden sei. Im Falle der Anwendung der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen schweizerischen ZPO könne ebenfalls nicht auf die Beschwerde
Seite 7 — 14 eingetreten werden, da Art. 321 Abs. 2 ZPO für im summarischen Verfahren ergangene Entscheide nur eine Frist von 10 Tagen vorsehe. Falls auf die Beschwerde eingetreten werde, sei sie abzuweisen, zumal der Bezirksgerichtspräsident zu Recht nicht habe ausschliessen können, ob er die von der Beklagten erhobene Einrede der fehlenden Prozessvoraussetzung abgewiesen hätte und auf die Klage eingetreten wäre. Bei der von der Beklagten beantragten und vom Bezirksgericht Prättigau/Davos durchgeführten Hauptverhandlung sei es einzig um die Frage der fehlenden Prozessvoraussetzung gegangen. Die Beklagte habe es in der Hand gehabt, die Ausführungen in ihren Rechtsschriften auf die Frage der Prozessvoraussetzung zu beschränken. Hätte das Gericht die Einrede der Beklagten gutgeheissen und wäre es auf die Klage nicht eingetreten, so hätte sie, die Klägerin, lediglich verpflichtet werden können, der Beklagten gemäss Art. 122 Abs. 2 GR-ZPO jene Kosten zu ersetzen, welche notwendig waren, um diese Einrede zu begründen. Hätte das Gericht die Einrede der Beklagten abgewiesen, so wäre sie (Klägerin) ebenfalls nur für jene Kosten entschädigt worden, welche dadurch verursacht worden wären, dass sie sich mit Erfolg gegen diese Einrede gewandt hätte. Der Bezirksgerichtspräsident habe eine Prognose stellen dürfen, die einzig und allein darauf abgestellt habe, ob er auf die Klage hätte eintreten können oder nicht. Die Behauptung der Beklagten, wonach sie die Vorladung des Kreispräsidenten D. nicht erhalten habe, töne wenig glaubhaft, da sie ein Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten auf gleichem Weg an die gleiche Adresse zugestellt erhalten habe. Die Einrede der nicht gehörigen Vorladung erweise sich dadurch als im höchsten Masse stossend und rechtsmissbräuchlich. Der Bezirksgerichtspräsident habe ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass die Einrede der fehlenden Prozessvoraussetzung abgewiesen worden wäre. Es sei daher gerechtfertigt gewesen, von der in Art. 114 GR-ZPO aufgestellten Regel abzuweichen und die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die ausseramtlichen Kosten wettzuschlagen. Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Am 1. Januar 2011 ist die neue eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) in Kraft getreten. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO
Seite 8 — 14 gilt für das Rechtsmittelverfahren jenes Recht, das bei der Eröffnung des angefochtenen Entscheides in Kraft ist. Da die angefochtene Abschreibungsverfügung am 3. Februar 2011 eröffnet wurde, untersteht das dagegen zu ergreifende Rechtsmittel demnach dem neuen Recht. Somit gelangt im vorliegenden Verfahren die eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung. Dies hat indessen nichts mit der Frage zu tun, nach welchen Kriterien die Kostenfolge im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist. Da die von A. vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos anhängig gemachte Klage bis zum Abschluss nach den Verfahrensvorschriften der bis Ende 2010 gültigen Bündner Zivilprozessordnung (GR-ZPO; BR 350.000) zu beurteilen war (vgl. Übergangsbestimmung Art. 404 Abs. 1 der Schweizerischen ZPO), ist die vom Bezirksgerichtspräsident vorgenommene Kostenregelung durch das Kantonsgericht ebenfalls nach den Bestimmungen der Bündner ZPO und der dazu entwickelten Praxis zu überprüfen. b) B. und C. haben gegen den Kostenentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos am 4. März 2011 beim Kantonsgericht Berufung eingelegt. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt. Nach Ansicht von B. und C. übersteigt bereits die von ihnen geforderte ausseramtliche Entschädigung für einen Arbeitsaufwand von 43.5 Stunden (= Fr. 12'107.95.–) ohne Berücksichtigung des ihrer Berufung zugrunde liegenden Streitwertes von über Fr. 100'000.– die genannte Streitwertgrenze. Deshalb sei die Berufung in casu zulässig. Gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 110 ZPO sind Kostenentscheide allein lediglich mittels Beschwerde anfechtbar. Dies teilte das Kantonsgericht den Parteien in seinem Schreiben vom 8. März 2011 mit und erklärte, es nehme die Eingabe als Beschwerde entgegen, falls die Parteien damit einverstanden seien. Offenbar wurde dies von den Parteien stillschweigend akzeptiert, zumal A. ihre Stellungnahme vom 11. April 2011 als Beschwerdeantwort einreichte. Folglich wird die Eingabe vom 4. März 2011 im Beschwerdeverfahren behandelt. c) Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition.
Seite 9 — 14 Diesfalls ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wobei „offensichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO; Karl Spühler, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 f. zu Art. 320 ZPO). d) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO betrage die Beschwerdefrist gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid 10 Tage. Da der angefochtene Abschreibungsbeschluss im summarischen Verfahren ergangen sei, hätten die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Eingabe die gesetzlich vorgeschriebene Frist nicht eingehalten. Daher sei nicht auf die Beschwerde einzutreten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin handelte es sich beim Hauptverfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos, in welchem die angefochtene Abschreibungsverfügung erlassen wurde, offensichtlich nicht um ein summarisches Verfahren, sondern um ein ordentliches Gerichtsverfahren (vgl. Art. 137 GR-ZPO). Daran ändert auch nichts, dass das vorinstanzliche Verfahren infolge Rückzugs abgeschrieben wurde. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist eine Beschwerde innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids bei der Beschwerdeinstanz schriftlich und begründet einzureichen. Die Abschreibungsverfügung wurde den Parteien von der Vorinstanz am 3. Februar 2011 mitgeteilt. Die Beschwerdeschrift ist dem Kantonsgericht am 4. März 2011 zugegangen, womit die 30-tägige Frist augenscheinlich gewahrt wurde. Da die Beschwerde zudem schriftlich abgefasst und begründet ist, kann auf sie eingetreten werden. 2. Die vorliegende Beschwerde wurde im Namen von „B. evt. C.“ eingereicht. Begründet wurde dieses Vorgehen damit, dass B. die Parzelle Y. des Grundbuches der Gemeinde D. ihrer Tochter C. geschenkt habe. Ein formeller Parteiwechsel im Verfahren im Sinne von Art. 36 Abs. 1 GR-ZPO bzw. Art. 83 Abs. 1 ZPO sei nicht erfolgt. Da die angefochtene Abschreibungsverfügung auf den Namen der Mutter laute, habe man in deren Namen Berufung (recte Beschwerde) erhoben. Für den Fall, dass das Kantonsgericht trotzdem der Meinung sei, es liege ein Parteiwechsel vor, sei die Berufung (recte Beschwerde) vorsorglich ebenfalls im Namen der Tochter erfolgt. Entgegen der gegnerischen Auffassung nicht grundsätzlich unzulässig war, dass die Beklagte den Streitgegenstand – und dazu gehört auch die fragliche Parzelle mit allen Rechten und Lasten – ohne Bewilligung des Gerichtpräsidenten an ihre Tochter abgetreten
Seite 10 — 14 hat (Art. 51 Ziff. 3 GR-ZPO). Der Eigentümerwechsel fand offenbar während der Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien statt, also zu einem Zeitpunkt, in welchem B. längst bekannt war, dass sie bezüglich ihrer Liegenschaft in einem Prozessverhältnis stand. Obwohl sie ausführt, ein allfälliger Vergleich zwischen den Parteien wäre durch die neue Eigentümerin – die Tochter – unterzeichnet worden, fand ein Parteiwechsel gemäss Art. 36 GR-ZPO statt. Die Frage der Sachlegitimation hätte bei Fortsetzung des Prozesses ohne Zweifel eine Rolle gespielt und die materiellrechtliche Frage der Passivlegitimation wäre bei Weiterführung des Prozesses zu klären gewesen. Die Abtretung des Streitgegenstandes an die Tochter der Beklagten fand aber während der Sistierung des Verfahrens statt. Der Rückzug der Klage erfolgte während dieser Zeit, so dass keine materiellrechtlichen Entscheide mehr zu fällen waren. Der Bezirksgerichtspräsident musste lediglich noch den Fall abschreiben und die Kosten regeln, welche ohnehin in der Zeit aufgelaufen waren, während der die Beklagte passivlegitimiert war. Für diesen Punkt ist somit zweifelsfrei B. sachlegitimiert und nicht ihre Rechtsnachfolgerin. Als Beschwerdeführerin ist deshalb lediglich B. aufzuführen. 3.a) Gemäss Art. 114 Abs. 1 GR-ZPO kann eine anhängige Klage bis zum Ende der Hauptverhandlung jederzeit zurückgezogen, anerkannt oder durch Vergleich erledigt werden. Im Falle des Rückzuges ist der Kläger in der Regel verpflichtet, die ergangenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu vergüten. In dieser Norm wird der Richter nun nicht auf das Ermessen verwiesen, sondern es wird ihm vorgeschrieben, wie er bezüglich der Kostentragung im Regelfall zu entscheiden hat; sein Ermessen ist also gegenüber Art. 122 Abs. 4 GR-ZPO (Kostenzuteilung bei Gegenstandslosigkeit des Prozesses) wesentlich eingeschränkt. Von der Regel, dass im Falle des Klagerückzugs der Kläger kostenpflichtig wird, darf der Richter folglich nur abweichen, wenn gewichtige Gründe vorliegen und dabei der Grundsatz von Art. 114 Abs. 1 GR-ZPO nicht leichthin durchbrochen wird (vgl. PKG 1987 Nr. 25). b) Wer eine Klage zurückzieht, verzichtet damit auf den eingeklagten Anspruch, er bringt ihn rechtsgeschäftlich zum Untergang, soweit er überhaupt Bestand gehabt hat. Dies gilt zumindest solange, bis das Rechtsbegehren allenfalls mit einer neuen Klage wieder eingebracht wird, sofern dies überhaupt möglich ist (vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 400; Hans Ulrich Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 160 ff.). Mit anderen Worten verzichtet der Kläger durch die Erklärung des Rückzuges auf die Beurteilung strittiger Rechtsfragen und
Seite 11 — 14 anerkennt den bisherigen Rechtszustand. Die Rückzugserklärung bildet die direkte, von der erklärenden Partei gesetzte Ursache für die formelle Beendigung des Verfahrens, welche in der Abschreibungsverfügung mit Kostenregelung ihren Ausdruck findet. Wenn nun der Kläger mit dem Rückzug der Klage gerade der Beurteilung strittiger Rechtsfragen aus dem Weg geht, kann es nicht sein, dass diese bei der Kostenregelung plötzlich wieder eine Rolle spielen sollen, indem einer Beurteilung dieser Fragen im Sinne des Klägers das Wort gesprochen wird, um so in den Genuss einer für ihn günstigen Kostenregelung zu kommen. Derartige Überlegungen sind allenfalls bei Abschreibung eines Prozesses wegen Gegenstandslosigkeit, welche in der Regel unabhängig vom Willen einer Partei eintritt (vgl. Walder, a.a.O., S. 93 ff.), angebracht (vgl. PKG 1987 Nr. 25), nicht aber beim Klagerückzug. Dies hat zur Folge, dass die bei Prozessbeendigung offenen Streitfragen von vorneherein keine gewichtigen Gründe darstellen können, um in Abweichung von der Kostenregelung gemäss Art. 114 GR-ZPO die Kosten ganz oder teilweise der Beklagtschaft zu überbinden. Im vorliegenden Fall trifft dies namentlich auf den Einwand der möglicherweise nicht korrekten Zustellung der Vorladung zur Vermittlung durch das Kreisamt D. und allgemein auf das von der Klägerin behauptete rechtsmissbräuchliche Verhalten der Beklagten in diesem Zusammenhang zu. Dies schliesst nicht aus, dass allenfalls andere, als gewichtig zu betrachtende Gründe zu einer nicht der Regel von Art. 114 GR-ZPO folgenden Kostenverteilung führen können. Derartige Gründe sind im vorliegenden Fall indessen nicht ersichtlich. In ihrer Rückzugserklärung vom 13. September 2010 bringt die Klägerin nebst den bereits genannten Argumenten nur noch vor, seit der rund ein Jahr zuvor durchgeführten Verhandlung im Sinne von Art. 93 GR-ZPO sei immer noch kein Vergleich zustande gekommen, was nicht an ihr liege. Sie wolle eine durch eine noch zu erwartende lange Prozessdauer weitere Blockierung ihres Bauvorhabens nicht hinnehmen. Die Beklagte bestreitet, Ursache dafür zu sein, dass noch kein Vergleich habe geschlossen werden können. In den Akten finden sich auch keine Hinweise für bewusst hinhaltende Vergleichsverhandlungen seitens der Beklagten. Unter diesen Umständen kann aber der Entscheid der Klägerin, den Prozess nicht weiterzuführen, niemanden zum Vorwurf gemacht werden. Sie zog einfach eine Abänderung ihres Bauvorhabens einem längeren Prozessieren vor. Sind aber keine gewichtigen Gründe für ein Abweichen von der Regel von Art. 114 GR-ZPO gegeben, sind die Verfahrenskosten der Klägerin zu überbinden, welche zudem die Beklagte aussergerichtlich zu entschädigen hat. c) Uneinig sind sich die Parteien über die Höhe der auszurichtenden Prozessentschädigung an die Beklagte. Während B. eine solche von Fr. 12'107.95
Seite 12 — 14 (inkl. MwSt.) geltend macht, erachtet A. eine allfällige Entschädigung von maximal Fr. 5'000.– als gerechtfertigt. Zur Höhe der Entschädigung hat sich die Vorinstanz nicht ausgesprochen, da sie die Entschädigungsansprüche wettgeschlagen hat. Da die Sache ohne weiteres spruchreif ist, entscheidet das Kantonsgericht statt einer Rückweisung an den vorinstanzlichen Richter direkt neu (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). d) Ausgehend von Art. 122 Abs. 2 GR-ZPO sind der obsiegenden Partei (vgl. dazu Art. 106 Abs. 1 ZPO, welcher Grundsatz auch schon unter der bündnerischen ZPO galt) lediglich die durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Insbesondere besteht keine Verpflichtung, für jede beliebige, noch so zeitintensive Bemühung des gegnerischen Anwalts aufzukommen, sondern nur für das, was zur Interessenwahrung erforderlich war (vgl. PKG 2004 Nr. 11 E. 6.a). Was Vergleichsgespräche betrifft, gilt gemäss Praxis des Kantonsgerichts der Grundsatz, dass dieser Aufwand von den Parteien selbst zu tragen ist. Wenn die Parteien in Vergleichsverhandlungen treten, so lassen sie erkennen, dass ihrer beiden Auffassung nach noch Handlungsspielraum und Bereitschaft, die Angelegenheit gütlich zu regeln, vorhanden sind. Dann aber erschiene es unbillig, die aus diesen zusätzlichen Bemühungen entstehenden Kosten einfach auf eine Partei abzuwälzen (vgl. Urteil KGA ZB 06 33 vom 20. Februar 2007 E. 5). Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, haben doch beide Parteien anlässlich der Verhandlung vom 24. September 2009 beantragt, das Verfahren sei zu sistieren, „um der Möglichkeit einer aussergerichtlichen Einigung Raum zu geben“. e) Der beklagtische Rechtsvertreter hat anlässlich der Verhandlung vom 24. September 2009 vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos zwei Honorarnoten im Gesamtbetrag von Fr. 4'737.90 zu den Akten gegeben (17.1 Stunden zum Stundenansatz von Fr. 250.–, inkl. MwSt.). Dies entsprach dem Aufwand bis zu dieser Verhandlung. Danach fanden lediglich noch Vergleichsverhandlungen statt. Nach Bekanntgabe der Rückzugserklärung waren vom beklagtischen Rechtsanwalt noch zwei Schreiben zur Regelung der Prozesskosten zu verfassen und die Abschreibungsverfügung zu prüfen. Zu berücksichtigen ist sodann, dass Rechtsanwalt Dr. Kocher 250 Franken pro Stunde berechnet hat. Dieser Ansatz liegt noch innerhalb des Rahmens für den üblichen Stundenansatz (vgl. Art. 3 der Honorarverordnung; HV; BR 310.250). Das Kantonsgericht bringt indessen einen höheren Stundenansatz als Fr. 240.– (Mittelwert zwischen Fr. 210.– und Fr. 270.–) nur zur Anwendung, wenn dieser zwischen Klient und Anwalt vereinbart ist (vgl. Art. 1 Abs. 3 HV). Eine solche Vereinbarung liegt im vorliegenden Fall nicht vor,
Seite 13 — 14 sodass von einem Stundenansatz von Fr. 240.– auszugehen ist. Die vor der Vorinstanz eingereichten Honorarnoten sind somit entsprechend zu reduzieren. In den Honorarnoten nicht berücksichtigt ist der Aufwand für die Hauptverhandlung vom 24. September 2009, welche gemäss Protokoll 45 Minuten dauerte. Einschliesslich Zeitaufwand für den Weg zum Gericht für den in D. praktizierenden Rechtsanwalt ist zusätzlich eine Stunde für die Hauptverhandlung einzusetzen. Für die beiden Schreiben vom 19. Oktober und 25. November 2010 einschliesslich Kenntnisnahme der Abschreibungsverfügung erscheinen zwei weitere Stunden als angemessen, so dass insgesamt 20.1 Stunden à Fr. 240.– (= Fr. 4'824.–) zu entschädigen sind. Dazu kommen die von der Gegenseite nicht beanstandeten 3% für Barauslagen (= Fr. 144.70) zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer (= Fr. 377.60), total somit Fr. 5'346.30. In diesem Umfang ist die Beschwerde gutzuheissen. 4. Die Beschwerdeführerin dringt im Grundsatz betreffend die Anwendung von Art. 114 Abs. 1 GR-ZPO durch. Bezüglich der Höhe der Entschädigung obsiegt sie indessen nicht einmal zur Hälfte. Unbestritten war die Höhe der vorinstanzlichen Kosten. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen.
Seite 14 — 14 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Abschreibungsverfügung werden aufgehoben. 2. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von insgesamt Fr. 2'380.– gehen zu Lasten von A., welche B. aussergerichtlich für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos mit Fr. 5'346.30 zu entschädigen hat. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.– gehen je zur Hälfte zulasten der Parteien. Sie werden ab dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1499.99 bezogen und es wird B. gegenüber A. ein entsprechendes Rückgriffsrecht eingeräumt (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: