Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 01. September 2009 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 09 21 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Kantonsrichterin Michael Dürst RichterInnen Präsident Brunner und Vizepräsident Schlenker Redaktion Aktuarin Mosca In der zivilrechtlichen Berufung des Z., und des X. und der Y., Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 25. März 2009, mitgeteilt am 7. Mai 2009, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen V. und W., Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Buchli, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, betreffend Ablösung/Löschung einer Dienstbarkeit hat sich ergeben: I. Sachverhalt
Seite 2 — 13 A. Y. und X. sind Miteigentümer je zur Hälfte der Parzelle Nr. A., Z. ist Eigentümer der Parzelle Nr. B. und W. und V. sind Miteigentümer je zur Hälfte der Parzelle Nr. C., alle Grundstücke eingetragen im Grundbuch der Gemeinde G.. Der I. steht ein Grundpfand zu Lasten der Parzelle Nr. C. zu. Die Parzellen Nrn. B. und A. grenzen südlich an die Parzelle Nr. C. von W. und V. Die Grenze zwischen den Parzellen befindet sich auf einem gemeinsamen Weg. Diese Zufahrtsstrasse führt von der N., welche unmittelbar westlich an den Parzellen Nrn. C. und B. vorbeiführt, zur Parzelle Nr. E., auf welcher sich das Weingut H. befindet. Zugunsten der Parzellen Nrn. A., B., C. und E. besteht jeweils ein Fuss- und Fahrwegrecht auf dieser Zufahrtsstrasse. B.1. Im Jahr 1955 fand in G. im Rahmen der Einführung des eidgenössischen Grundbuchs die Servitutenbereinigung statt. Zu diesem Zeitpunkt stellten sich die Eigentumsverhältnisse an den fraglichen Grundstücken wie folgt dar: Die heutige Parzelle Nr. C. war damals in zwei Parzellen aufgeteilt (Nr. C. und Nr. D.). Die Parzelle Nr. C. gehörte zu diesem Zeitpunkt J.. Auf diesem Grundstück befanden sich ein Wohnhaus sowie ein Stall mit Schopf. Die Parzelle Nr. D. stand im Eigentum von M., dem Ehemann von J. Zum Zeitpunkt der Servitutenbereinigung war M. gemäss Darstellung von Y. und X. sowie Z. (Replik, S. 2) bereits verstorben. Auf der Parzelle Nr. D. befand sich ein Baumgarten. Im Wohnhaus Vers.-Nr. 214 auf der Parzelle Nr. C. lebte damals gemäss den Angaben in der Prozesseingabe (S. 4) die betagte Mutter von J., welche über ein lebenslanges Wohnrecht verfügt habe. Wie damals üblich, habe diese einige Kleintiere gehalten und auf der Ostseite einen Gemüse- und Obstgarten unterhalten. W. und V. bestritten sowohl in der Prozessantwort (S. 10) als auch in der Duplik (S. 3) diese Ausführungen zur damaligen Bewohnerin und ihrer Art der Bewirtschaftung. Wie den Akten entnommen werden kann, war auf Parzelle Nr. C. erst ab 1973 ein Wohnrecht zugunsten von J. eingetragen, nach der Abtretung der Grundstücke an ihre Tochter (bB 2). Wer die beiden berechtigten Parzellen wie bewirtschaftet hat, ist damit unbekannt. Von W. und V. zugestanden ist aber, dass es sich bei der Fläche, welche Gegenstand von Grundstück Nr. D. bildete, bereits vor 1955 und bis zum heutigen Tag um den Garten zum Wohnhaus auf Parzelle Nr. C. handelte. Ebenfalls ergibt sich aus den Akten (bB 3), dass es sich bei Parzelle Nr. D. um einen Baumgarten mit 476 m2 Fläche handelte. Die Parzellen Nrn. C. und D. wurden im Jahr 1973 vereinigt und unter der Parzellennummer C. weitergeführt. Das alte Wohnhaus sowie der Stall mit Schopf wurden abgebrochen und das heute noch bestehende Mehrfamilienhaus gebaut.
Seite 3 — 13 Die heutigen Parzellen Nrn. B. (Z.) und A. (Y. und X.) bildeten ursprünglich eine einzige Parzelle, welche im Jahr 1955 im Eigentum der K. AG befand. Letztere betrieb auf diesem Grundstück eine Eisenbauwerkstätte. Nebst den später abgebrochenen Gewerberäumlichkeiten (Vers.-Nr. 215-A) befand sich auf dem Grundstück auch das heute noch bestehende Wohnhaus mit der Vers.-Nr. 215. Dieses Wohnhaus steht im Eigentum von Z. Vom damaligen Grundstück Nr. B. wurde im Jahr 2000 die heutige Parzelle Nr. A. abgetrennt. Y. und X. erwarben dieses Grundstück noch im gleichen Jahr und liessen darauf ein Einfamilienhaus mit Doppelgarage erstellen. 2. Im Rahmen der besagten Servitutenbereinigung im Jahre 1955 wurden die bis anhin ausgeübten Fuss- und Fahrwegrechte bereinigt und ins Grundbuch eingetragen. Den Akten lässt sich entnehmen, dass einzig in Bezug auf die Parzellen Nrn. B. und C. eine gegenseitige Ausstattung mit Fuss- und Fahrwegrechten erfolgte. Entgegen der Ausführungen der Vorinstanz erfuhr die Parzelle Nr. D. einzig eine Berechtigung, und zwar sowohl zulasten der Parzelle Nr. B. als auch zulasten der Parzelle Nr. C. (vgl. bB 3). Ebenso wurde die Parzelle Nr. E. ausschliesslich mit einem Recht ausgestattet, ebenfalls zulasten der Parzellen Nr. B. und C.; weder zugunsten der Parzelle Nr. B. (vgl. kB 3) noch zugunsten der Parzellen Nrn. C. und D. (bB 2 und 3) wurde ein Wegrecht über die Parzelle Nr. E. eingetragen. Im Protokoll der Bereinigungskommission vom 23. Februar 1954 wird die Dienstbarkeit zugunsten der damaligen Grundstücke Nrn. C. und D. und zulasten des Grundstücks Nr. B. wie folgt beschrieben (kB 10): “Zugangs- u. Zufahrtsrecht zu Hof u. Garten hinterm Haus über gemeinsamen Weg mit Parz. B. zur Bewirtschaftung“. Die Anmeldung der damaligen Eigentümerin J. (kB 10) vom 16. September 1953 betraf nur die Parzelle Nr. C. J. beschrieb die fragliche Dienstbarkeit (zugunsten der Parzelle Nr. C.) folgendermassen: “Zugangs- u. Zufahrtsrecht zu Hof u. Garten hinterm Haus über gemeinsamen Weg mit Parz. B.“. Für die Parzelle Nr. D. liegt keine Erklärung des berechtigten Eigentümers im Recht. C. Sowohl bei der Vereinigung der Parzellen Nrn. C. und D. zu der Parzellennummer C. wie auch bei der Aufteilung des Grundstücks Nr. B. blieben die erwähnten Dienstbarkeiten auf den bisherigen Parzellen bestehen beziehungsweise wurden auch auf die neu entstandenen Grundstücke übertragen. D. V. und W. beabsichtigen, das bestehende Gebäude auf der Parzelle Nr. C. abzubrechen und durch einen Neubau mit Einstellhalle und Autounterstand zu ersetzen. Das erste Baugesuch datiert vom 20. Dezember 2006 und wurde im Februar
Seite 4 — 13 2007 vorläufig sistiert. Ein neues Baugesuch wurde im Mai 2007 eingereicht und sodann wieder zurückgezogen. Am 29. Januar 2008 reichten V. und W. ein überarbeitetes Baugesuch ein. Gegen dieses Baugesuch liessen Y. und X. Baueinsprache erheben. Mit Entscheid vom 17. April 2008 wies die Baukommission G. die Einsprache ab. Gleichzeitig wurde der Baubescheid erlassen. Gegen den Einspracheentscheid und Baubescheid Nr. L. der Baukommission G. liessen Y. und X. Einsprache beim Gemeindevorstand G. erheben. Unter anderem liessen die Einsprecher eine Sistierung des Einspracheverfahrens bis zum Vorliegen des privatrechtlichen Entscheids betreffend Löschung der Dienstbarkeit beantragen. Mit Entscheid vom 26. Juni 2008 wies der Gemeindevorstand G. die Einsprache ab und hielt fest, dass aus Sicht des Gemeindevorstands die Voraussetzungen für eine Sistierung des Verfahrens nicht gegeben seien (kB 12). E. Y. und X. sowie Z. vertreten die Auffassung, dass es sich beim Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der Parzelle Nr. C. um eine Dienstbarkeit mit rein landwirtschaftlichem Zweck handle, welche seit Bestehen der heutigen Überbauung – abgesehen von einer geringfügigen Belastung der Parzelle Nr. B. für die Einfahrt zu den drei Garagen - nicht mehr ausgeübt worden sei. Mit dieser Begründung liessen sie im vorliegenden Verfahren die Löschung der besagten Dienstbarkeit beantragen. F. Y. und X. sowie Z. instanzierten das Verfahren gegen V. und W. sowie gegen die I. am 9. Mai 2008 beim Kreispräsidenten Maienfeld. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 9. Juni 2008 wurde am 20. Juni 2008 der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt: „1. Die Fuss- und Fahrwegrechte zugunsten des Grundstücks Nr. C. und zulasten der Grundstücke Nrn. B. und A. im Grundbuch der Gemeinde G. seien aufzuheben. 2. Das Grundbuchamt Landquart sei anzuweisen, die Fuss- und Fahrwegrechte zugunsten des Grundstücks Nr. C. und zulasten der Grundstücke Nrn. B. und A. im Grundbuch der Gemeinde G. zu löschen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“ W. und V. und die I. liessen die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen. G. Mit Prozesseingabe vom 18. August 2008 prosequierten Y. und X. sowie Z. den Leitschein mit unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Landquart. W. und V. liessen mit Prozessantwort vom 29. September 2008 die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen. Die I. beantragte mit Prozessantwort vom 9. September 2008 ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Klage. Unter anderem
Seite 5 — 13 führte sie aus, das Kreisamt Maienfeld habe am 14. Mai 2008 zur Sühneverhandlung vom 9. Juni 2008 betreffend Grundbuchberichtigungsklage/Löschung einer Dienstbarkeit geladen. An der Sühneverhandlung hätten Y. und X. sowie Z. ihre Rechtsbegehren jedoch auf die Aufhebung und Löschung der fraglichen Fuss- und Fahrwegrechte beschränkt. Die I. bilde bezüglich der Aufhebung der in Frage stehenden Dienstbarkeiten keine Streitgenossenschaft mit W. und V., so dass sich die Klage gegen die falsche Partei richte. Wegen fehlender Passivlegitimation sei die Klage gegen die I. abzuweisen. In ihrer Replik vom 17. November 2008 hielten Y. und X. sowie Z. unverändert an ihren Anträgen gemäss Prozesseingabe vom 18. August 2008 fest. Ebenso bestätigten W. und V. in ihrer Duplik vom 10. Dezember 2008 ihre Anträge gemäss Prozessantwort vom 29. September 2008. Am 19. Januar 2009 reichten Y. und X. sowie Z. dem Bezirksgericht Landquart eine Stellungnahme im Sinne von Art. 87 Abs. 2 ZPO ein. H. Die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Landquart wurde auf den 25. März 2009 einberufen. Im Anschluss an die Plädoyers fand ein Augenschein an der N. in G. in Anwesenheit des Gerichts, der Parteienvertreter sowie Y. und V. statt. Anlässlich dieses Augenscheins konnten sich die Parteien zu den örtlichen Gegebenheiten äussern. I. Mit Urteil vom 25. März 2009, mitgeteilt am 7. Mai 2009, erkannte das Bezirksgericht Landquart: „1. Die Klage gegen die I. wird infolge Rückzuges als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis des Bezirksgerichts Landquart abgeschrieben. 2. Die Klage gegen V. und W. wird vollumfänglich abgewiesen. 3. Die Kosten des Kreisamtes Maienfeld in Höhe von Fr. 250.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'465.00 - einer Schreibgebühr von Fr. 639.00 - den Barauslagen von Fr. 396.00 - einem Streitwertzuschlag von Fr. 2'000.00 total somit Fr. 6'500.00 werden unter solidarischer Haftung den Klägern auferlegt. Die Kläger werden darüber hinaus gerichtlich und unter solidarischer Haftung verpflichtet, an V. und W. eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 6'000.-- zu bezahlen (gesetzliche Mehrwertsteuer darin enthalten). 4. (Mitteilung)“
Seite 6 — 13 J. Dagegen liessen Y. und X. sowie Z. am 25. Mai 2009 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Sie beantragen: „1. Die Ziff. 2. und 3. des Dispositivs des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Landquart vom 25. Mai 2009 (recte: 25. März 2009), eingegangen am 7. Mai 2009 (Proz.-Nr. 110-2008-21) seien aufzuheben. 4. Die Fuss- und Fahrwegrechte zugunsten des Grundstücks Nr. C. und zulasten der Grundstücke Nrn. B. und A. im Grundbuch der Gemeinde G. seien aufzuheben. 5. Das Grundbuchamt Landquart sei anzuweisen, die Fuss- und Fahrwegrechte zugunsten des Grundstücks Nr. C. und zulasten der Grundstücke Nr. B. und A. im Grundbuch der Gemeinde G. zu löschen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.6% MWST) zulasten der Beklagten und Berufungsbeklagten für beide Instanzen.“ Das Bezirksgericht Landquart hatte mit Schreiben vom 26. Mai 2009 auf eine Stellungnahme verzichtet. K. Am 2. Juni 2009 liessen sodann W. und V. Anschlussberufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 25. März 2009, mitgeteilt am 8. Mai 2009, erheben, mit folgenden Anträgen: „1. Ziff. 3 des angefochtenen Entscheides sei dahingehend abzuändern, als die Kläger W. und V. mit Fr. 12'984.65 zu entschädigen haben. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Kläger und Berufungskläger.“ Die Vorinstanz liess sich am 5. Juni 2009 dazu vernehmen. L. Am 1. September 2009 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgericht statt. Einleitend verlas die Vorsitzende die Anträge der Berufung beziehungsweise Anschlussberufung. Sodann befragte die Vorsitzende der I. Zivilkammer die Parteien zur Höhe des Streitwertes. Während die Kläger die Meinung vertraten, dass der Streitwert höchstens zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 15'000.-liege, da das Grundstück auch ohne die fragliche Dienstbarkeit erschlossen werden könne, erklärten die Beklagten, der Streitwert betrage über Fr. 100'000.--, es sei zu bedenken, dass bereits der Planungsaufwand mehrere Fr. 10'000.-- in Anspruch genommen habe. Im Anschluss nahmen die Rechtsvertreter der Parteien in ihren Plädoyers zu der Berufung beziehungsweise Anschlussberufung Stellung. Rechtsanwalt Janett hielt in seinem Parteivortrag an den Anträgen gemäss Berufungserklärung vom 25. Mai 2009 fest. Rechtsanwalt Buchli bestätigte ebenfalls seine in der Anschlussberufungserklärung vom 2. Juni 2009 gestellten Anträge. Rechtsanwalt Janett und
Seite 7 — 13 Rechtsanwalt Buchli gaben von ihren Vorträgen eine schriftliche Ausfertigung zu den Akten. Auf die Begründungen der Berufungsanträge und die Erwägungen im angefochtenen Urteil ist, soweit sachdienlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. II. Erwägungen 1. a) Nach Art. 218 Abs. 1 ZPO kann die Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden gegen Urteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO. Die Zulässigkeit der Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist über die Verweisung auf Art. 19 ZPO demnach an die Voraussetzung der sachlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts und diese wiederum an das Vorhandensein eines Mindeststreitwerts von 8'000 Franken geknüpft (Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Das im vor-instanzlichen Urteilszeitpunkt noch im Streit liegende Interesse muss diesen Wert übersteigen. Das ist vorliegend unstreitig der Fall, bezifferten doch sowohl die Kläger als auch die Beklagten den Streitwert anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor Kantonsgericht auf einen Betrag von über Fr. 8'000.--. Von einem solchen ist auch das Bezirksgericht Landquart ausgegangen (vgl. Urteil S. 7). Der Berufungsstreitwert ist im vorliegenden Fall zweifellos erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. b) Einig sind sich die Parteien jedoch nicht, ob zudem auch die für die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- erfüllt ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG hat die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwertes zu enthalten, weshalb im Folgenden zu klären bleibt, ob vorliegend die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- erfüllt ist. Wie bereits ausgeführt, sind die Kläger der Auffassung, der Streitwert liege höchstens zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 15'000.--, da das Grundstück auch ohne die fragliche Dienstbarkeit erschlossen werden könne. Hingegen erklärten die Beklagten, der Streitwert betrage über Fr. 100'000.--. Bereits der Planungsaufwand sei auf mehrere Fr. 10'000.-- zu beziffern. Streitigkeiten um Grunddienstbarkeiten sind vermögensrechtlicher Natur, wobei zur Bestimmung des Streitwerts alternativ die Vorteile des herrschenden Grundstückes bei Bestand der Grunddienstbarkeit oder aber die daraus fliessenden Nachteile für das dienende Grundstück zu berücksichtigen sind (vgl. PKG 1997 Nr. 7). Dass der Wert der vorliegend zur Löschung beantragten Dienstbarkeit den Betrag von Fr. 30'000.-- über-steigt, ist in Anbetracht dessen, dass eine Realisierung des von den Beklagten geplanten Neubauprojekts die Beanspruchung des in Frage stehenden Wegrechts voraussetzt und das Bauprojekt
Seite 8 — 13 - im Falle einer Löschung des Wegrechts - erheblich geändert werden müsste, zweifellos zu bejahen. c) Die Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufung von Y. und X. sowie Z. gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 25. März 2009, mitgeteilt am 7. Mai 2009, wurde am 25. Mai 2009 frist- und formgerecht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann. 2. a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob das im Grundbuch der Gemeinde G. zu Lasten der Parzellen Nrn. B. und A. und zugunsten der Parzelle Nr. C. eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht aufzuheben ist. Dabei handelt es sich um ein Verfahren gestützt auf Art. 736 Abs. 1 ZGB, wonach der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen kann, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Aktivlegitimiert zu einer Klage nach Art. 736 Abs. 1 ZGB ist der Eigentümer des belasteten Grundstücks und passivlegitimiert der Dienstbarkeitsberechtigte, unbeachtet der Interventionsmöglichkeiten anderer Interessierter nach Massgabe des anwendbaren Verfahrensrechts (Tarkan Göksu, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich/Basel/Genf 2007, N 15 zu Art. 736 ZGB; vgl. auch Peter Liver, Zürcher Kommentar zum ZGB, Band IV 2a 1, 3. A., Zürich 1980, N 198 f. zu Art. 736 ZGB). Die vorliegende Klage wurde somit unbestrittenermassen zu Recht von Y. und X. sowie Z. als Eigentümer der belasteten Parzellen Nrn. A. beziehungsweise B. gegen W. und V. als Eigentümer der berechtigten Parzelle Nr. C. erhoben. 3. a) Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen (Art. 736 Abs. 1 ZGB). Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück im Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Servitut gemäss deren ursprünglichen Inhalt und Umfang im Sinne von Art. 738 ZGB. Auszugehen ist vom Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit, wonach eine Servitut nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist. Geprüft werden muss somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben, und wie sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der Dienst-
Seite 9 — 13 barkeit bestand. Die Interessenlage des Eigentümers des berechtigten Grundstücks bestimmt sich dabei nach objektiven Kriterien (BGE 130 III 554 ff. [556], 200 2, mit weiteren Hinweisen; BGE 107 II 331 ff. [334 f.], 200 3; PKG 1997 Nr. 14, 200 6; Liver, a.a.O., N 58 f. und 63 zu Art. 736 ZGB). Im Zeitpunkt der Klageerhebung muss der Eigentümer des berechtigten Grundstücks alles Interesse verloren haben. Dabei darf das Interesse an einer Dienstbarkeit erst verneint werden, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit zu rechnen ist, dass die Dienstbarkeit in absehbarer Zeit wieder ausgeübt wird (BGE 130 III 393 ff.; BGE 89 II 370 ff.; BGE 81 II 189 ff.; Liver, a.a.O., N 74 zu Art. 736 ZGB). Der Wegfall des Interesses muss somit endgültig sein; es darf keine erhebliche Wahrscheinlichkeit bestehen, dass eine künftige Veränderung der Verhältnisse zu einem Wiederaufleben des Interesses führt (Etienne Petitpierre, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 9 zu Art. 736 ZGB). b) Im vorliegenden Fall machen die Kläger geltend, das fragliche Fuss- und Fahrwegrecht habe für das Grundstück der Beklagten im Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB alles Interesse verloren. Sowohl der Wortlaut als auch Sinn und Zweck der im Dienstbarkeitsvertrag getroffenen Regelung liessen keine Zweifel offen. Die fragliche Dienstbarkeit sei ursprünglich zu rein landwirtschaftlichen Zwecken, das heisst für die Bewirtschaftung von Hof und Garten hinter dem Haus, errichtet worden. Demzufolge sei die Dienstbarkeit lokal auf Hof und Garten hinter dem Haus und funktional auf landwirtschaftliche Zwecke beschränkt. Seit 1973, somit seit der heutigen baulichen Situation, sei das eingeräumte Recht nicht mehr ausgeübt worden und könne auch nicht mehr ausgeübt werden, und zwar aus mehreren Gründen: Der Hof und der Obstgarten hinter dem Haus würden nicht mehr existieren. Weder Hof noch Garten würden bewirtschaftet. Die Zufahrt hinter dem Haus sei nicht notwendig. Der Zugang hinter das Haus und zum Garten erfolge über eigenes Terrain. Aufgrund der Änderung der Bewirtschaftungsart seien die ursprünglichen Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vollständig und endgültig dahingefallen. Demzufolge sei die Dienstbarkeit gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB entschädigungslos zu löschen. c) Dass, wie dies die Kläger behaupten, die fragliche Dienstbarkeit einzig zu landwirtschaftlichen Zwecken errichtet worden ist und lokal auf Hof und Garten hinter dem Haus beschränkt ist, erscheint fraglich, zumal der Grundbucheintrag und der Beleg betreffend eine derartige Zweckbeschränkung nicht eindeutig sind und das Wegrecht seit 1973 (auch) nicht landwirtschaftlich genutzt wurde (vgl. Art. 738
Seite 10 — 13 ZGB). Diese Frage kann letztlich offen gelassen werden. Denn selbst wenn die Dienstbarkeit funktional und lokal derart eingeschränkt worden wäre, haben die Eigentümer des berechtigten Grundstücks nicht alles Interesse an der Dienstbarkeit verloren. Solange die geplante Überbauung noch nicht realisiert ist, besteht nach wie vor die Möglichkeit einer landwirtschaftlichen Nutzung. Die vorhandene Grünfläche auf der ursprünglichen Parzelle Nr. D. (Gartenanteil der heutigen Parzelle Nr. C.) kann im Sinne eines Obst- und Gemüsegartens oder dergleichen bewirtschaftet werden. Insbesondere kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass das Bauprojekt verzögert oder allenfalls – aus welchen Gründen auch immer - gar nicht realisiert wird, so dass die Möglichkeit einer landwirtschaftlichen Nutzung des Gartens noch über längere Zeit bestehen bleibt. Darüber hinaus liegt das Bauprojekt nicht bei den Akten, womit auch das genaue Ausmass des Projektes nicht bekannt ist. Aufgrund der Aktenlage kann demnach nicht festgestellt werden, ob allenfalls auf einer Restfläche noch eine landwirtschaftliche Nutzung möglich ist. Wie bereits ausgeführt, kann eine Dienstbarkeit aber erst gelöscht werden, wenn die Eigentümer der berechtigten Parzellen alles Interesse verloren haben. Dies ist aus den vorgenannten Gründen nicht nachgewiesen, weshalb die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht sich gegen die Löschung der umstrittenen Dienstbarkeit ausgesprochen hat. d) Die Kläger wenden dagegen ein, weder Hof noch Garten würden bewirtschaftet. Die Zufahrt hinter dem Haus sei zudem nicht notwendig und der Zugang hinter das Haus und zum Garten erfolge über eigenes Terrain. Die Kläger übersehen bei ihrer Argumentation, dass selbst wenn der Garten im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht bewirtschaftet wird, nicht behauptet werden kann, die fragliche Dienstbarkeit habe im heutigen Zeitpunkt für die Eigentümer der berechtigten Parzellen alles Interesse verloren. Der Gartenanteil der Parzellen Nr. C. (ursprünglich Parzellen Nr. D.) ist noch unüberbaut und der Zugang zu diesem Garten ist für die Eigentümer der berechtigten Parzelle aus den vorgenannten Gründen von Interesse. Allein die Tatsache, dass eine Dienstbarkeit während längerer Zeit weder ausgeübt noch geltend gemacht wird und die Eigentümer insoweit den Besitz unbelastet geniessen können, führt nicht „per se“ zum Untergang der Dienstbarkeit. Eine Verjährung der Dienstbarkeit ist schlechthin ausgeschlossen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 20. November 2007, 5A_478/2007, Erw. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Ebenfalls kein Löschungsgrund ist im Weiteren der von den Klägern behauptete Umstand, wonach die Beklagten auch über eigenes Terrain zum Garten gelangen können. Dies würde eine Löschung nur dann rechtfertigen, wenn die mittels Dienstbarkeit sichergestellte rückwärtige Erschliessung im Vergleich zu einer Wegverbindung über eigenes Gelände mit keinerlei Vorteilen verbunden ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21.
Seite 11 — 13 Oktober 2005, 5C. 152/2005, 200 2.1). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. So erscheint die bestehende Erschliessung aufgrund der baulichen Situation als vorteilhafter. Sodann kann mit einer rückwärtigen Erschliessung über die Nachbarparzelle eigenes Land für andere Nutzungen gebraucht werden, was durchaus ein legitimes Interesse darstellt. Die Kläger zitieren sodann zur Untermauerung ihres Standpunkts verschiedentlich das Urteil des Kantonsgerichts vom 21. April 2008 (ZF 07 88). Auch in jenem Urteil ging es um die Löschung eines Fuss- und Fahrwegrechts. Im Unterschied zum vorliegenden Fall war das fragliche Grundstück in ZF 07 88 aber vollständig überbaut, das alte Wohnhaus und der Heustall abgerissen und durch ein Mehrfamilienhaus ersetzt. Eine Einrichtung und/oder Boden, die landwirtschaftlichen Zwecken dienten oder solchen Zwecken künftig dienlich hätten gemacht werden können, bestanden nicht. Im hier interessierenden Fall hingegen ist davon auszugehen, dass - selbst wenn die strittige Dienstbarkeit lediglich zu landwirtschaftlichen Zwecken für die Bewirtschaftung von Hof und Garten hinter dem Haus errichtet worden ist – eine landwirtschaftliche Nutzung des Gartens noch möglich ist. Aus diesem Grund ist im vorliegenden Fall die besagte Dienstbarkeit im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zu löschen. e) Die Kläger machen als Eventualbegründung für ihr Löschungsbegehren geltend, die Beanspruchung der belasteten Grundstücke für die verkehrsmässige Erschliessung einer Parkieranlage mit 13 Parkplätzen stelle eine unzulässige Mehrbelastung dar, welche mit dem ursprünglich vereinbarten Zweck der Dienstbarkeit nicht vereinbar und daher gemäss Art. 739 ZGB unzulässig sei. Ob und in welchem Umfang die Realisierung des Neubauprojekts zu einer erheblichen Mehrbelastung im Sinne von Art. 739 ZGB führt, kann aufgrund der im Recht liegenden Akten nicht beurteilt werden und ist – in Ermangelung eines entsprechenden Rechtsbegehrens – auch nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses. f) Ist nach dem Gesagten im gegenwärtigen Zeitpunkt das Interesse am Zugang zum Garten der Parzelle Nr. C. nicht erloschen, so hat die Vorinstanz die Klage von V. und W. zu Recht abgewiesen. Die Berufung ist demnach abzuweisen. 4. In ihrer Anschlussberufung beantragen die Beklagten, Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids dahingehend abzuändern, als die Kläger die Beklagten W. und V. mit Fr. 12'984.65 zu entschädigen haben; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Kläger. Die Vorinstanz hatte eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 6’000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zugesprochen, nachdem die Klage von X.
Seite 12 — 13 und Y. und von Z. vollumfänglich abgewiesen wurde. Das vom Rechtsvertreter der Beklagten geforderte Honorar von insgesamt Fr. 12'984.65 beruht auf einem Zeitaufwand von 47.42 Stunden und einem Stundenansatz von Fr. 250.--. Dies wurde von der Vorinstanz zu Recht als übersetzt erachtet. Eine detaillierte Honorarnote, aus welcher die einzelnen Bemühungen mit entsprechender Zeitangabe ersichtlich wären, wurde nicht eingereicht. Als Anhaltspunkt für die Bemessung des notwendigen Aufwandes ist deshalb die Honorarnote des gegnerischen Anwalts heranzuziehen, mit welcher eine zeitliche Beanspruchung von 21.5 Stunden geltend gemacht wurde. Bei einem angesichts der Schwierigkeit der Streitsache noch zu vertretenden Stundenansatz von Fr. 250.-- ergibt dies unter Einbezug der Spesen und der Mehrwertsteuer eine Entschädigung von insgesamt Fr. 6'000.--. Die Anschlussberufung ist somit abzuweisen. 6. Weder X. und Y. und Z. mit ihrer Berufung noch W. und V.mit ihrer Anschlussberufung vermochten einen Erfolg zu erzielen. Angesichts der grösseren Bedeutung der Berufung im Vergleich zur Anschlussberufung, wo lediglich die Höhe der zugesprochenen ausseramtlichen Entschädigung strittig war, rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- sowie einer Schreibgebühr von Fr. 240.--, total somit Fr. 5'240.--, zu 1/5 den Berufungsbeklagten und zu 4/5 den Berufungsklägern aufzuerlegen, welche W. und V. unter solidarischer Haftbarkeit eine angemessene Umtriebsentschädigung zu bezahlen haben. Sie ist dem mutmasslichen notwendigen Aufwand entsprechend, unter Berücksichtigung der abgewiesenen Anschlussberufung, und unter Einrechnung der Mehrwertsteuer auf Fr. 1'200.-- festzusetzen.
Seite 13 — 13 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 240.--, total somit Fr. 5'240.- -, gehen zu 1/5 zu Lasten der solidarisch haftenden Berufungsbeklagten und zu 4/5 zu Lasten der solidarisch haftenden Berufungskläger, welche die Berufungsbeklagten ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit ausseramtlich mit Fr. 1'200.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen haben. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: