Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 22. Mai 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 06 88 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Riesen-Bienz, Möhr, Hubert und Zinsli Aktuar ad hoc Walder —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Vazerolgasse 2, Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 13. September 2006, mitgeteilt am 13. November 2006, in Sachen des Klägers gegen die Y . A G , Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Jürg Tarnutzer, Hartbertstrasse 1, Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A. 1. X. betreibt die Einzelfirma A., die sich mit der Entsorgung und Verwertung von Bauabfällen, mit Transporten, der Lieferung von Materialien für den allgemeinen Tiefbau sowie mit der Vermittlung von Maschinen und Geräten für den Rückbau und für Erdbewegungen befasst. Auf den 1. Januar 2002 übernahm seine Firma als Untermieterin von der B.AG den Sammel- und Sortierplatz C. in D.; Eigentümer der fraglichen Liegenschaft war E.. Da X. Mühe hatte, die Miete für den Deponieplatz zu zahlen, suchte er nach einem Partner, mit dem er diesen gemeinsam betreiben zu können hoffte. Die ganz in der Nähe domizilierte Transportunternehmung Y. AG zeigte sich an einer Zusammenarbeit interessiert, so dass es zu Gesprächen über die Gründung einer einfachen Gesellschaft, der F.C., D., kam, welche den Mietvertrag für das Areal von der B.AG übernehmen und den Deponieplatz auf eigene Rechnung betreiben sollte. Nach einer allerdings nie unterzeichneten Vereinbarung zwischen der Y. AG und der A. sollte die Letztere in Absprache mit Y. im Wesentlichen für die Entgegennahme und den Verkauf von Materialien, die Festsetzung der entsprechenden Preise sowie für die Aufbereitung und die Qualitätskontrolle der entgegengenommenen Materialen verantwortlich sein, während die Y. AG die Maschinen und Geräte für die Materialbewirtschaftung zur Verfügung stellen und die Fakturierung besorgen sollte. 2. Offenbar kam es nicht zu einer den ursprünglichen Vorstellungen der Beteiligten entsprechenden Zusammenarbeit zwischen der Einzelfirma von X. und der Y. AG. Während sich X. in der Folge auf den Standpunkt stellte, es sei tatsächlich zur Gründung der F.C. gekommen, bestritt Y. das Zustandekommen einer einfachen Gesellschaft und machte geltend, er habe die Deponie seit dem 1. September 2002 auf eigene Rechnung betrieben. Angesichts dieser Sachlage reichte X. am 25. Juni 2003 beim Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler eine Klage gegen die Y. AG ein, mit welcher er beantragte, es sei die einfache Gesellschaft F.C. aus wichtigen Gründen aufzulösen (die Beklagte hatte unterdessen die Liegenschaft erworben), die Gesellschaft sei zu liquidieren und die Beklagte zu verpflichten, ihm als Schadenersatz 200'000 Franken, allenfalls einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen. Die Y. AG widersetzte sich der Klage. Mit Urteil vom 21. April 2004 hiess das Bezirksgericht Landquart die Klage teilweise gut. Es stellte fest, die Parteien hätten eine einfache Gesellschaft gegründet und während kurzer Zeit auch gemeinsam betrieben. Es lägen aber wichtige Gründe für die Auflösung der Gesellschaft vor, so dass der entsprechende Antrag des Klägers gutzuheissen und die Gesellschaft aufzulösen sei. Die Liquidation der einfachen Gesellschaft sei nach der richterlichen Auflösung hingegen von den Ge-
3 sellschaftern selbst vorzunehmen, was mit einigen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte. Es sei insbesondere an die umfang- und wertmässige Feststellung des am 1. September 2002 auf dem Deponieplatz C. lagernden Materials sowie an die Bestimmung des zu diesem Zeitpunkt dem Kläger gehörenden Anteils zu denken. Die vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzforderung wurde abgewiesen. Das am 10. Mai 2004 den Parteien mitgeteilte Urteil erwuchs in Rechtskraft. B. Da sich die Parteien über die Liquidation der F.C. nicht einigen konnten, meldete X. am 23. August 2004 beim Vermittleramt Fünf Dörfer eine neue Klage an. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 21. September 2004 bezog er den Leitschein und prosequierte die Klage durch Prozesseingabe vom 13. Oktober 2004 an das Bezirksgericht Landquart, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte: „1. Die einfache Gesellschaft F.C., D., bestehend aus X. und Y. AG, in Liquidation, sei zu liquidieren. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Eröffnungsbilanz der einfachen Gesellschaft per 1. September 2002, die Bilanz per 31. Mai 2003 sowie die Bilanz per 30. April 2004 dem Gerichte einzureichen. Allenfalls sei die Beklagte zu verpflichten, sämtliche Buchhaltungsunterlagen der F.C. vom 1. September 2002 bis und mit 30. April 2004 dem Gerichte einzureichen, und es sei, auf Kosten der Beklagten, die Bilanz per 1. September 2002, 31. Mai 2003 sowie 30. April 2004 zu erstellen. Gestützt darauf sei der Wert des Materials, des Know-hows, etc. zu ermitteln, welche der Kläger in die Gesellschaft eingebracht hat; des Weiteren sei der Liquidationsanteil des Klägers zu ermitteln. Die Beklagte sei zu verpflichten, den so errechneten Betrag dem Kläger nebst 5 % Zins seit 1. Juni 2004 auszubezahlen. 3. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 400'000.00, nebst 5 % Zins seit 1. Juni 2004, allenfalls einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen, unter ausdrücklichem Vorbehalt, eines allfälligen Nachklagerechts. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Die Beklagte stellte in ihrer Prozessantwort vom 31. Januar 2005 folgende Rechtsbegehren: „1. Die Klage von X. sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Der Kläger sei widerklageweise zu verpflichten, der Beklagten einen Betrag von CHF 38'612.10 zuzüglich 5 % Zins seit dem 28. Februar 2003 zu zahlen.
4 3. Der von ihm in der Betreibung Nr. 04/6112 des Betreibungsamtes Chur am 6. September 2004 erhobene Rechtsvorschlag sei im obenerwähnten Umfang aufzuheben. 4. Unter kreisamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer zulasten des Klägers und Widerbeklagten.“ C. 1. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 15. Juni 2005 erklärte der klägerische Rechtsvertreter, das Eventualbegehren gemäss Ziffer 3 des Leitscheinbegehrens werde einschliesslich des Nachklagerechts zum Hauptbegehren erhoben und Ziffer 1 des Rechtsbegehrens zum Eventualbegehren reduziert. Die Parteien einigten sich sodann darauf, dass die einfache Gesellschaft vom 1. September 2002 bis zum 31. März 2003 bestanden habe und dass durch einen Experten das Material per 1. September 2002 bewertet werden müsse. Das Bezirksgericht erliess darauf folgendes Beiurteil: „1. Es wird ein Experte eingesetzt, welcher sich unter anderem zu folgenden Fragen zu äussern hat: - Umfang des am 1. September 2002 auf der Deponie C. vorhandenen Materials - Wert dieses am 1. September 2002 vorhandenen Materials in veredeltem und unveredeltem Zustand - Aufwand für die allenfalls notwendige Veredelung des Materials mit den Maschinen der Beklagten - Aufwand für die allenfalls notwendige Veredelung des Materials durch eine externe Firma - Zu erwartender Ertrag aus dem Verkauf des aufbereiteten Materials. 2. Die Beklagte hat die Belege zu der von ihr eingereichten Bilanz (1. September 2002 bis 31. März 2003) einzulegen, so dass einerseits Rückschlüsse über das am 1. September 2002 vorhandene Material möglich sind und andererseits die konkreten Geschäftsabläufe bezüglich des Materials (Ankauf, Verkauf, Aufbereitungen, etc.) während des Bestandes der F.C. ersichtlich werden. 3. Den Parteien wird eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um sich bezüglich Expertennomination und –instruktion zu äussern. 4. Die Kosten verbleiben einstweilen bei der Prozedur. 5. Mitteilung“
5 Die Parteien schlugen dem Gericht übereinstimmend G., c/o G. Bau AG, in I., als Experten vor. Der Bezirksgerichtspräsident erteilte diesem darauf den Expertenauftrag. Der Experte reichte sein Gutachten am 25. März 2006 ein; aufgrund der von ihm errechneten Werte schlug er vor, die Parteien sollten unter Berücksichtigung aller Umstände auf gegenseitige Forderungen verzichten. Nachdem die Parteivertreter vom Gutachten Kenntnis genommen hatten, schloss sich der Anwalt der Beklagten dem Vorschlag des Experten an, während der klägerische Rechtsvertreter die Durchführung einer zweiten Hauptverhandlung verlangte. Diesem Antrag wurde entsprochen. 2. Am 13. September 2006 fand vor dem Bezirksgericht Landquart die zweite Hauptverhandlung statt. Bei dieser Gelegenheit informierte der Gerichtspräsident die Parteien, dass ihn der Gutachter seinerzeit angefragt habe, ob er einen Vergleichsvorschlag machen könne. Zudem habe der Experte schriftlich bestätigt, dass er anlässlich eines Augenscheins weder Kontakt zur einen noch zur anderen Partei gehabt habe. Im Rahmen seines Plädoyers formulierte der klägerische Rechtsvertreter darauf das Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 496'953.-- nebst 5 % Zins seit dem 1. September 2002 zu bezahlen. Der Anwalt der Beklagten beantragte hingegen, die Klage sei abzuweisen und es sei die Widerklage nach Abzug des vom Experten errechneten Gewinns von Fr. 6'295.-im Umfange von Fr. 32'317.10 zuzüglich 5% Zins seit dem 28. Februar 2003 gutzuheissen. 3. In seinem den Parteien am 13. November 2006 mitgeteilten Urteil erkannte das Bezirksgericht: „1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird der Kläger gerichtlich verpflichtet, der Beklagten Fr. 32'317.10 zuzüglich 5 % Zins seit dem 28. Februar 2003 zu bezahlen. 3. Der vom Kläger in der Betreibung Nr. 04/6112 des Betreibungsamtes Chur (Zahlungsbefehl vom 3. September 2004) am 6. September 2004 erhobene Rechtsvorschlag wird im Umfang des unter vorstehender Ziffer III/2 erwähnten Betrages aufgehoben und es wird der Beklagten für diesen Betrag die definitive Rechtsöffnung erteilt. 4. Die Kosten des Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler im Betrage von Fr. 180.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 4'966.—
6 - einer Schreibgebühr von Fr. 1'467.— - den Barauslagen (inkl. Gutachten Fr. 5'600.--) von Fr. 5'767.— total somit Fr. 12'200.— werden dem Kläger auferlegt. Da X. über eine Bewilligung zur unentgeltlichen Prozessführung mit Wirkung ab 5. Oktober 2004 verfügt, werden die Kosten der Stadt Chur in Rechnung gestellt unter Hinweis auf deren Rückforderungsrecht im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO. Der Kläger wird zudem gerichtlich verpflichtet, der Beklagten eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 22'136.45 zu bezahlen (Mehrwertsteuer darin enthalten). 5. Mitteilung an ….“ D. Gegen dieses Urteil liess X. am 20. November 2006 die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären mit dem Rechtsbegehren: „1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 496'953.-- nebst 5 % Zins seit 1. September 2002 zu bezahlen. 3. Die Kosten des Kreispräsidenten fünf Dörfer sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart seien der Beklagten aufzuerlegen, welche zudem zu verpflichten sei, dem Kläger für das Verfahren vor Bezirksgericht Landquart eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 22’000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten.“ E. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2006 ordnete das Kantonsgerichtspräsidium das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO an, und es wurde dem Berufungskläger Frist bis zum 24. Januar 2007 zur Einreichung der schriftlichen Berufungsbegründung sowie zur Leistung eines Kostenvorschusses von 10'000 Franken angesetzt. In der in der Folge erstreckten Frist begründete Rechtsanwalt Fryberg darauf am 14. Februar 2007 sein Berufungsbegehren, wobei er in Anerkennung der Widerklage noch eine Forderung von Fr. 458'340.90 geltend machte. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten reichte am 28. März 2007 seine Berufungsantwort ein, in welcher er die kostenfällige Abweisung der Berufung beantragte. – Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften zur Begründung der gestellten Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
7 Die Zivilkammer zieht in Erwägung: I. Als die einfache Gesellschaft F.C. am 1. September 2002 gegründet wurde, waren auf dem Deponieplatz in D. unterschiedliche Materialien gelagert, welche X. eingebracht hatte. Nachdem die Zusammenarbeit zwischen den beiden Partnern sich offenbar nicht nach deren Vorstellungen entwickelt hatte, wurde die Gesellschaft auf Begehren von X. durch Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 21. April 2004 wieder aufgelöst. Da die Liquidation nicht Thema jenes Verfahrens war, sondern deren Vornahme vom Bezirksgericht ausdrücklich den Parteien überlassen wurde, strengte X. den vorliegenden neuen Prozess an, nachdem eine Einigung mit der Y. AG nicht zustande gekommen war. Ausgangspunkt bildete dabei die unbestrittene Tatsache, dass die Beklagte den Betrieb des Deponieplatzes C. nach dem Ausscheiden von X. allein weiterführte, die einfache Gesellschaft also mit anderen Worten mit Aktiven und Passiven übernommen hat. Damit stand schon im erstinstanzlichen Verfahren nicht mehr die Liquidation der Gesellschaft zur Diskussion, sondern es war über die dem ausgeschiedenen Gesellschafter zustehenden Ansprüche gemäss Art. 548 OR zu befinden. Nach dieser Bestimmung fällt das vom Kläger eingebrachte Material nicht an diesen zurück, sondern es ist ihm der Wert zu vergüten, für den die Sachen übernommen worden sind beziehungsweise der Wert, den das Material zur Zeit der Einbringung hatte. Als die F.C. anfangs September 2002 ihre Tätigkeit aufnahm, wurde kein Inventar über das vorhandene Material erstellt. In der Prozesseingabe errechnete der Kläger gestützt auf eine Aufnahme der Kubaturen der verschiedenen Materialqualitäten durch die N. AG vom 20. Dezember 2002 und von ihm selbst angenommenen durchschnittlichen Einheitspreisen einen Warenwert von insgesamt Fr. 320'275.--, bestehend aus Rohmaterial (Bauschutt, Altbelag und Beton) im Werte von Fr. 176'340.-- und aufbereitetem Material (Mischabbruchgranulat, Betongranulat, Asphaltgranulat, Kiessand, Absiebung und Humus) im Werte von Fr. 143'935.--. Die Beklagte anerkannte diese Zahlen nicht. Die Parteien erstellten darauf eine Liste über das nach ihrer Auffassung am 1. September 2002 auf dem Deponieplatz gelagerte Material, die sie am 25./26. Januar 2005 unterzeichneten. Sie fanden dabei mit Bezug auf fast alle Positionen eine Einigung; der Kläger anerkannte lediglich die für Betongranulat (1'800 m3) und für das Asphaltgranulat (840 m3) angenommene Menge nicht. Da die Beklagte auch die von X. bei seiner Berechnung angenommenen Einheitspreise als Phantasiezahlen bezeichnete, kamen die Parteien schliesslich überein, den Wert des Materials per 1. September 2002 durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen, und sie einigten sich darauf, dem Bezirksgericht G., I., als Experten vorzuschlagen. Dieser erstellte darauf das Gegenstand des vorinstanzlichen Urteils bildende Gutachten.
8 II. 1. Gutachter G. übernahm in seiner Expertise die in der Zusammenstellung vom 25./26. Januar 2005 aufgeführten Mengen an am 1. September 2002 vorhandenem Material, soweit die Kubaturen von den Parteien anerkannt wurden, was nur bezüglich der Positionen Betongranulat und Asphaltgranulat nicht der Fall war. Weil die Ermittlung der vom Kläger in die neu gegründete einfache Gesellschaft eingebrachten Quantitäten nicht mehr möglich war, ging der Sachverständige mit Bezug auf diese aufbereiteten Materialien bei seinen Berechnungen vom Mittelwert der von den Parteien behaupteten Mengen aus; die Vorinstanz hat die entsprechenden Durchschnittszahlen übernommen. Der Berufungskläger anerkennt das erstinstanzliche Urteil in diesem Punkt, indem er in seiner Berufungsbegründung ausführt, die Expertise G. sei schlüssig, soweit sie feststelle, welches Material am 1. September 2002 auf der Deponie gelagert gewesen sei und welchen Wert dieses Material aufgewiesen habe; die entsprechenden Werte könnten somit übernommen werden. Damit können die Expertise und das sich darauf stützende Urteil des Bezirksgerichts bezüglich der Menge der am Stichtag vorhanden gewesenen Materialien als unbestritten gelten. 2. Der Berufungskläger stützt seine Forderung von Fr. 496'953.--beziehungsweise nach Abzug der anerkannten Widerklage von Fr. 38'612.10 gemäss Berufungsbegehren von Fr. 458'340.90 auf zwei in der Expertise G. enthaltene Positionen, nämlich einen Betrag von Fr. 345'008.-- für am 1. September 2002 auf der Deponie gelagertes Rohmaterial und von Fr. 151'945.-- für bei Gründung der einfachen Gesellschaft vorhandenes aufbereitetes Material. Die letztgenannten Materialien, nämlich Mischgranulat, Betongranulat, Asphaltgranulat, Kies ab Wand, Absiebmaterial 8-30 mm und Humus, können an sich sofort und ohne weitere aufwendige Bearbeitung verkauft werden und stellen demnach aus der Sicht des Klägers ein Aktivum dar. Der Experte bestätigt dies, indem er ausführt, es lagerten auf dem Platz auch Fertigprodukte, welche ohne weitere Veredelung verkauft werden könnten. Er weist allerdings überzeugend darauf hin, dass durch den möglichen Verkaufserlös auch Betriebskosten abgedeckt werden müssten, welche er umgerechnet auf den Kubikmeter Material auf Fr. 7.-- pro m3 Output Recyclingprodukt veranschlagt. Diese Kosten reduzieren also nach seiner Rechnung den Reinertrag des 7'898 m3 umfassenden verarbeiteten Materials um Fr. 55'286.-- (nicht Fr. 55'283.-wie in der Berechnung 2 zu lesen ist); den gesamten Aufwand für den Betrieb ab 1. September 2002 beziffert der Experte demnach auf Fr. 551'834.--. In der Berufung wird nun aber geltend gemacht, die Betriebskosten seien um Fr. 1.20 pro m3 zu hoch angesetzt worden, weil die F.C. zum relevanten Zeitpunkt über keinen Bagger verfügt habe, so dass die für einen solchen eingesetzten 90 Rappen pro Kubik-
9 meter wegfielen; ferner sei auf der Deponie auch weder Strom noch Wasser vorhanden gewesen, was eine weitere Reduktion um 30 Rappen bewirke. Der erste Einwand überzeugt nicht. Der Experte nahm in die Berechnung der Betriebskosten den Aufwand für einen für das Sortieren und Zerkleinern des deponierten Materials benötigten Bagger auf. Dass für diese Arbeiten ein geeignetes Mittel zur Verfügung stehen muss, erscheint auch dem Kantonsgericht nahe liegend, ist es doch nicht vorstellbar, dass viele tausend Kubikmeter Material von Hand verarbeitet werden können. Wenn der Gutachter also von der Annahme ausgeht, dass für die von ihm erwähnten notwendigen Arbeiten erfahrungsgemäss ein Teileinsatz von jährlich 300 Baggerstunden erforderlich ist, so erscheint dies dem Kantonsgericht überzeugend; jedenfalls legt der Kläger nicht dar, auf welche andere Weise die vom Experten erwähnten Arbeiten ausgeführt werden konnten. Wenn die F.C. nicht über einen eigenen Bagger verfügte, blieb ihr wohl nichts anderes übrig, als für die fraglichen Verrichtungen einen solchen zu mieten. Der nach dem Gutachten für den Einsatz eines solchen Mittels erfahrungsgemäss anfallende Aufwand erscheint daher tatsächlich unabdingbar, so dass er zu Recht bei der Berechnung der Betriebskosten berücksichtigt wurde. Anders verhält es sich bezüglich der Strom und Wasser betreffenden Position. Der Kläger machte schon im erstinstanzlichen Verfahren geltend, auf der Deponie sei zur relevanten Zeit weder das eine noch das andere vorhanden gewesen. Im Gegensatz zu einem Arbeitsinstrument wie dem oben behandelten Bagger, ohne dessen mindestens zeitweisen Einsatz auch nach Auffassung des Kantonsgerichts der Betrieb einer Deponie nicht möglich ist, kann man sich die Führung einer solchen ohne das Vorhandensein von Wasser und Strom durchaus vorstellen. Die Vorinstanz hat sich mit dem leicht überprüfbaren, seitens der Beklagten unwidersprochen gebliebenen Einwand nicht auseinandergesetzt, sondern hat auch die vom Experten für diese Infrastrukturen in seine Berechnung aufgenommenen 30 Rappen und folglich die gesamten Betriebskosten von sieben Franken pro Kubikmeter übernommen. Das Kantonsgericht ist demgegenüber der Meinung, dass dieser Kostenanteil nicht auf zwingend notwendige Einrichtungen zurückzuführen ist und somit mangels Nachweises nicht in die Betriebskostenberechnung einbezogen werden kann. Das hat zur Folge, dass die Betriebskosten pro Kubikmeter auf Fr. 6.70 zu reduzieren sind, was für die 7'898 m3 aufbereiteter Materialien einem Aufwand von Fr. 52'917.-- entspricht und für die gesamte Menge von 29'876 m3 auf der Deponie gelagerten Materials Betriebskosten von Fr. 200'170.-- ergibt. Der gesamte Aufwand für den Betrieb ab 1. September 2002 beläuft sich damit auf Fr. 542'875.--, so
10 dass angesichts des vom Experten errechneten Ertrages von Fr. 406'851.-- für den Betrieb ab 1. September 2002 ein Verlust von Fr. 136'024.-- resultiert. Die Korrektur um 30 Rappen pro Kubikmeter beeinflusst auch den Aufwand, den der Experte für den Betrieb der Deponie bis zum 1. September 2002 berechnet hat. An Rohmaterial aus Abbruch, Belagsaufbruch und Betonabbruch lagerten am Stichtag total 17'407,7 m3 auf der Deponie. Ausgehend von Betriebskosten von Fr. 7.--/ m3 setzte der Gutachter in der Berechnung 2 für die drei Qualitäten von Rohmaterial einen Betrag von Fr. 121'860.-- ein. Geht man entsprechend den obigen Ausführungen von Betriebskosten von lediglich Fr. 6.70 pro Kubikmeter aus, reduziert sich der Aufwand für das Rohmaterial auf Fr. 116'632.--, womit sich der dem Gesamtertrag von Fr. 345'008.-- gegenübergestellte Gesamtaufwand auf Fr. 188'502.-- verringert und sich der Betriebserfolg vor dem 1. September 2002 um die Differenz von Fr. 5'228.-- auf Fr. 156'506.-- erhöht. Folgt man grundsätzlich der Berechnungsweise des Gutachters – was noch zu überprüfen sein wird -, so ergibt sich per Stichtag 1. September 2002 damit nach Abzug des Verlustes aus dem Betrieb ab diesem Datum von Fr. 136'024.-- ein Ertrag von gesamthaft Fr. 20'482.--. 3. Von den beiden Positionen, welche die klägerische Forderung ausmachen, nämlich dem aufbereiteten Material im Werte von Fr. 151'945.-- und dem Rohmaterial, für das ein Betrag von Fr. 345'008.-- gefordert wird, ist der erste Betrag grundsätzlich unbestritten, nachdem beide Parteien die vom Experten angenommenen, dem Durchschnitt der von ihnen behaupteten Mengen entsprechenden Quantitäten an Beton- und Asphaltgranulat anerkannt haben, wobei allerdings nach den oben gemachten Ausführungen Betriebskosten von Fr. 52'917.-- in Abzug zu bringen sind. Diametral entgegen gesetzte Standpunkte liegen hingegen bezüglich des aus drei Kategorien (Mischabbruch, Belagsaufbruch und Betonabbruch) bestehenden Rohmaterials vor. Während der Kläger der Auffassung ist, es stünde ihm der ganze vom Gutachter errechnete Betrag zu, kam das Bezirksgericht in Übereinstimmung mit der Beklagten zum Schluss, der Kläger beziehungsweise die A. und allenfalls die frühere Betreiberin der Deponie hätten für das entgegengenommene und gelagerte Material von den Lieferanten Gebühren kassiert, so dass das Rohmaterial im Zustand, in welchem es sich am 1. September 2002 befunden habe, ohne Verarbeitung keinen Wert mehr gehabt habe, sondern im Gegenteil nur gegen die Entrichtung von Gebühren hätte weitergegeben werden können. Der Berufungskläger bestreitet diese Argumentation. Er macht geltend, auch wenn es zutreffe, dass das Material bearbeitet werden müsse, bevor es verkauft werden könne, so stelle es doch auch im Rohzustand einen Wert dar; auch Rohdiamanten müssten
11 zuerst bearbeitet werden, bevor sie verkauft werden könnten, und trotzdem wiesen auch sie einen Wert auf. Dieser Vergleich hinkt. Ein Rohdiamant ist eine Handelsware, die ohne die Verpflichtung, sie auf die eine oder andere Art zu entsorgen, gekauft werden kann und durchaus auch zu Anlagezwecken erworben wird. Die Lagerung als solche kostet nichts und der Diamant kann jahrlang irgendwo deponiert bleiben, ohne dass sich der Eigentümer darum sorgen muss, auf welche Weise er sich seiner auf die günstigste Weise wieder entledigen kann. Ein grosser Unterschied zum Abbruchmaterial besteht aber vor allem darin, dass nicht der Erwerber neben dem Material, das er entgegennimmt, auch noch eine Deponiegebühr kassieren kann, sondern dass der Käufer für den Rohdiamanten dem Verkäufer einen Preis zu entrichten hat. Das in der Berufung angeführte Beispiel ist also denkbar ungeeignet, um den Standpunkt des Klägers zu stützen. Dieser kann sich aber zur Begründung seiner Argumentation auch nicht auf die Berechnung 1 des Experten berufen. In der entsprechenden Tabelle legte der Gutachter die Einheitspreise und die Kubaturen fest, und er errechnete aufgrund der entsprechenden Grundlagen den für die Entgegennahme der auf der Deponie gelagerten Materialien erzielbaren Preis. In der Berechnung 2 ermittelte er den Ertrag, den ein Deponiebetreiber durch Entgegennahme, Verarbeitung und Weiterverkauf der Materialien sollte erwirtschaften können. Er gelangte dabei (unter Einschluss des bereits aufbereiteten Materials) auf einen Gewinn von Fr. 151'278.--, welcher Betrag sich nach den oben gemachten Korrekturen bezüglich der Betriebskosten auf Fr. 156'506.-- erhöht. Bei den an dieser Stelle zur Diskussion stehenden Positionen Mischabbruch, Belagsaufbruch und Betonabbruch hat der Gutachter festgehalten, X. habe diese Materialen entgegengenommen und dafür das Geld kassiert. Dass er beziehungsweise seine A. oder die B.die von den Materiallieferanten zu bezahlenden Gebühren vereinnahmt haben, bestreitet der Kläger nicht. Er hat damit den im unverarbeiteten Deponiematerial enthaltenen Wert bereits realisiert. Wenn er dessen ungeachtet im heutigen Verfahren von der Beklagten die Bezahlung des vom Experten eruierten Wertes von Fr. 345'008.-- fordert, so würde offensichtlich der im entgegengenommenen Material inhärent gewesene Wert ein zweites Mal kassiert. Nachdem die Deponiegebühren bei Entgegennahme des Materials bezahlt wurden, wurde der ursprüngliche Wert des Materials nicht nur konsumiert, es verwandelte sich das Rohmaterial vielmehr sogar in ein Passivum. Das Bezirksgericht führte sinngemäss zutreffend aus, dass das Material mit der Hypothek belastet war, entweder auf eine andere Deponie gebracht werden zu müssen, wobei vom Lieferanten Gebühren zu entrichten waren, oder aber – wenn es in veredeltem Zustand verkauft werden sollte – vorgängig zu verarbeiten war, was wiederum erhebliche Kosten verursachen musste. Angesichts dieser völlig klaren Sachlage ist es für das Kantonsgericht nicht verständlich, wie
12 der Kläger sich auf den Standpunkt stellen kann, die Beklagte habe ihm für das am 1. September 2002 auf der Deponie gelagerte Rohmaterial noch den Betrag zu bezahlen, der von einem Anlieferer des Bauschutts zu entrichten war, also den Wert, den der Deponiebetreiber für die Entgegennahme dieses Materials verlangen konnte. 4. Während der Gutachter in der Berechnung 1 unter den Ziffern 1 und 3 angibt, was das am 1. September 2002 auf dem Lagerplatz C. vorhandene Material ohne Berücksichtigung der schon einkassierten Deponiegebühren und der für die Weiterverarbeitung anfallenden Kosten wert war, legt er in der Berechnung 2 verständlich und überzeugend dar, welcher Gewinn aus dem gesamten Rohmaterial und dem aufbereiteten Material erwirtschaftet werden kann, wenn von den in der Berechnung 1 angenommenen Bruttowerten ausgegangen wird und die Verarbeitungs- und Betriebskosten in Abzug gebracht werden. Der Experte gelangte dabei aus der Gegenüberstellung des nach Abzug der für den Betrieb und die bereits in Auftrag gegebene Aufbereitung anfallenden Kosten aus dem Betrieb bis 1. September 2002 realisierbaren Gewinnes mit dem Ergebnis der möglichen Veräusserung des aufbereiteten Materials und der notwendigen Entsorgung der Abfallprodukte auf einen Ertrag von Fr. 6'295.--. Dieser Betrag erhöht sich infolge der oben vorgenommenen Korrektur der Betriebskosten von Fr. 7.-- auf Fr. 6.70 pro Kubikmeter auf Fr. 20'482.--, ergab sich doch damit ein auf Fr. 156'506.-- erhöhter Erfolg aus dem Betrieb bis 1. September 2002 und ein auf Fr. 136'024.-- verminderter Verlust aus der Bewirtschaftung des Materials nach diesem Tage. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil (S. 18 f.) anschaulich umschrieben, weshalb das am Stichtag auf der Deponie vorhanden gewesene Material dem Kläger nicht zu den auf der ersten Seite der Expertise unter den Positionen 1 und 3 aufgeführten Werten gutgeschrieben werden kann, sondern dass die vom Gutachter in der Berechnung 2 vorgenommenen Korrekturen anzubringen sind. Der Berufungskläger stellt sich auf den Standpunkt, die Expertise G. – und damit das sich auf diese stützende erstinstanzliche Urteil - sei schlüssig, soweit festgestellt werde, welches Material am 1. September 2002 auf der Deponie gelagert gewesen sei und welchen Wert dieses Material aufgewiesen habe. Nicht nachvollziehbar seien hingegen die übrigen Ausführungen des Gutachters und die darauf beruhenden Erwägungen des Bezirksgerichts. So habe die Vorinstanz Kosten für Absiebung berücksichtigt, die der Experte auf Fr. 132'286.-- beziffert habe, obwohl die Beklagte nicht nachgewiesen habe, welche Entsorgungskosten ihr effektiv entstanden seien, und es hätten Kosten der M. in die Expertise Eingang gefunden, obwohl diese Spesen vom Kläger zu übernehmen seien und Brecharbeiten beträfen, welche vor dem Stichdatum ausgeführt worden seien.
13 Wie erwähnt setzte der Gutachter in den Positionen 1 und 3 der Berechnung 1 das am Stichtag vorhanden gewesene Rohmaterial und das aufbereitete Material zum Wert dar, den das erstere bei Entgegennahme des Rohmaterials beziehungsweise das zweite nach der bereits erfolgten Aufbereitung zu diesem Zeitpunkt hatte. Neben diesen Materialien lagerten auf der Deponie auch Absiebungen, welche der Entsorgung harrten. Es scheint nun offenkundig, dass der Kläger nicht den Bruttowert des für den Verkauf vorgesehenen Materials für sich beanspruchen, den Negativposten der Absiebung aber ohne Anrechnung dem Nachfolger überlassen konnte. Entgegen der vom Kläger schon in seiner Eingabe vom 29. Mai 2006 vertretenen und auch in der schriftlichen Berufung bekundeten Auffassung war der Experte durchaus befugt, die auf den Übernehmer der Anlage zukommenden Entsorgungskosten zu schätzen. Es trifft also nicht zu, dass solche Spesen nur hätten berücksichtigt werden dürfen, wenn die Beklagte die effektiv entstandenen Kosten nachgewiesen hätte. Am massgeblichen 1. September 2002 konnte dieser Aufwand noch gar nicht entstanden sein, da das Absiebmaterial ja noch immer auf dem Areal lagerte. Der Vorwurf des Berufungsklägers, die Beklagte habe nicht bewiesen, welche Kosten ihr für die Beseitigung des Abfallmaterials effektiv entstanden seien, trifft daher ins Leere, und es hatte der Gutachter gar keine Wahl, als die Kosten für die zukünftige Entsorgung selbst zu schätzen. Er tat dies, indem er auf Rechnungen zurückgriff, aus denen ersichtlich ist, wo und zu welchen Preisen Absiebungen von der Art, wie sie beim Übergang der Deponie auf die F.C. vorhanden waren, entsorgt werden konnten. Zu den von der Abnehmerin des Materials, der K. AG N. in L., verrechneten Kosten zählte er die von der Y. AG erhobenen Transportspesen sowie die Betriebskosten hinzu und kam damit gesamthaft auf Entsorgungskosten von Fr. 22.50 pro Kubikmeter. Der Experte bezeichnete diesen Entsorgungsweg als recht günstig, doch sei es eher zweifelhaft, ob er dem Sinn der Buwal-Richtlinien entspreche. X. äussert sich nicht zu dieser Feststellung des Experten und macht nicht etwa geltend, dieser habe die Entsorgungskosten zu hoch angesetzt. Das Kantonsgericht sieht bei dieser Sachlage keinen Grund, von den in der Expertise angenommenen Werten abzuweichen. Dabei ist allerdings zu bemerken, dass beim Total der Absiebungen in der Position 2.5 der Berechnung 1 ein Multiplikationsfehler vorliegt, ergeben die 4'570 m3 zu Fr. 22.50 doch eine Summe von Fr. 102'825.-- (in der Berechnung 2 erscheint diese richtige Zahl, so dass der Fehler in Berechnung 1 das Schlussresultat nicht beeinflusst), und nicht von Fr. 66'488.--, so dass sich die ganze Position 2 gesamthaft auf Fr. 168'623.-- beläuft. Diese Summe hat der Experte in der Berechnung 2 als Aufwand bei der Bestimmung des Warenwerts per 1. September 2002 berücksichtigt. Zu den in dieser Tabelle aufgrund der Berechnung 3 ebenfalls als Aufwand eingesetzten zehn Franken pro Kubikmeter für die Aufberei-
14 tung des Rohmaterials wendet der Berufungskläger lediglich ein, die Berechnung enthalte die Kosten der M., obwohl diese Kosten von ihm zu übernehmen seien und Brecharbeiten beträfen, welche vor dem fraglichen Stichdatum ausgeführt worden seien. Bei dieser Argumentation wird übersehen, dass die Berechnung 3 dem Experten lediglich dazu diente, die durchschnittlichen Aufbereitungskosten für einen Kubikmeter Rohmaterial zu ermitteln, wobei er unter Berücksichtigung der Kosten für die Deponierung des Endprodukts auf ein Total an Materialaufbereitungskosten von zehn Franken pro Kubikmeter kam. Der Tatsache, dass der Kläger die Aufbereitung von 7'898 m3 verschiedener Materialien in Auftrag gegeben und die dadurch entstandenen Kosten folglich auch zu bezahlen hat und dem Umstand, dass diese Arbeiten schon vor dem Stichtag ausgeführt wurden, hat der Experte durchaus Rechnung getragen, indem er den entsprechenden Aufwand von gesamthaft Fr. 71'870.-- in der Berechnung 2 der Betriebsrechnung für die Zeit vor dem 1. September 2002 und nur die Betriebskosten gemäss Berechnung 4 der Rechnung für die Zeit nach diesem Datum belastete. Dieses Vorgehen des Gutachters erscheint logisch und überzeugend, so dass kein Grund besteht, diesbezüglich von der Expertise abzuweichen, zumal der Berufungskläger in quantitativer Hinsicht mit keinem Wort geltend macht, die fraglichen Kosten seien nicht realistisch und nicht korrekt berechnet worden. 5. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der gesamte vom Experten sowohl für die Zeit vor als auch für die Zeit nach dem Stichtag angenommene Aufwand in überzeugender Weise errechnet wurde, und dass das Gutachten eine anschauliche Darstellung über die komplexen Verhältnisse beim Betrieb eines Deponieplatzes vermittelt. Das Kantonsgericht sieht angesichts dieser Situation keinen Grund, eine Oberexpertise einzuholen. Der Berufungskläger legt denn auch nicht konkret dar, inwiefern die Berechnungen von Gutachter G. falsch sein sollen. Dem einen Einwand, wonach der Experte Strom- und Wasserspesen in seine Betriebskostenrechnung einbeziehe, obwohl auf dem Deponieplatz weder das eine noch das andere vorhanden gewesen sei, wurde in diesem Verfahren Rechnung getragen und eine entsprechende Reduktion der Betriebskosten vorgenommen. Abgesehen davon liegen nach Auffassung des Kantonsgerichts keine Unklarheiten oder Zweifel vor, die es durch eine Oberexpertise zu beseitigen gälte. Es besteht daher sicher kein Anlass, von Amtes wegen eine Beweisergänzung vorzunehmen, und seitens des Berufungsklägers liegt kein entsprechender formeller Antrag vor, ja es wird in der Berufungsbegründung ausdrücklich gesagt, eine Oberexpertise werde als nicht notwendig erachtet, vielmehr könne auf die Berechnung 1 abgestellt werden.
15 In seiner Stellungnahme vom 29. Mai 2006 hatte sich der klägerische Rechtsvertreter auf den Standpunkt gestellt, mit der Bewertung gemäss Berechnung 1 des Experten könne sich der Kläger grundsätzlich einverstanden erklären. Der Gutachter habe sich indessen in der Folge zu Fragen geäussert, welche ihm nicht gestellt worden seien und die nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens bildeten. Dem kann nicht zugestimmt werden, stellen doch die Ausführungen des Experten durchaus Antworten auf die Fragen dar, welche ihm vom Bezirksgericht Landquart gestellt wurden und die der Kläger selbst in seiner Berufungsschrift wiedergibt, ohne zu rügen, dass der fragliche Fragenkatalog über das Thema des Verfahrens hinausgehe. Offenbar ist der Berufungskläger der Auffassung, der Gutachter hätte es bei der Berechnung 1 bewenden lassen können, begründet er seine Forderung doch lediglich mit den vom Experten für das am 1. September 2002 auf der Deponie vorhanden gewesene Rohmaterial und die gelagerten aufbereiteten Materialien eingesetzten Werten von Fr. 345'008.-- beziehungsweise Fr. 151'945.--. Völlig ausser Acht lässt er die Tatsache, dass der Experte in der Berechnung 1 auch eine dritte Position erwähnt, nämlich Absiebungen, die zu entsorgen waren. Selbst wenn unbesehen nur auf die in der Berechnung 1 erscheinenden Zahlen abzustellen wäre, ginge es nicht an, nur die Aktivposten zu berücksichtigen, sondern es müssten selbstverständlich auch die am Stichtag vorhandenen Lasten in die Rechnung miteinbezogen werden, das heisst, dass die Kosten für die Entsorgung des Absiebmaterials, also die dafür nach der Expertise aufzuwendenden Fr. 168'623.--, vom Wert der vom Kläger eingebrachten Materialien abzuziehen wären; schon allein dadurch würde der unbestrittene Wert des aufbereiteten Materials mehr als kompensiert. Zieht man sodann in Betracht, dass der vom Experten festgestellte Wert des Rohmaterials den Preis darstellt, den ein Kunde dem Deponiebetreiber bei Anlieferung der Ware als Gebühr zu entrichten hat, im konkreten Fall vom Kläger aber bereits kassiert worden ist, und folglich der Wert dieses Rohmaterials bereits konsumiert wurde und nicht ein zweites Mal abgeschöpft werden kann, ergäbe sich – wenn entsprechend der Auffassung des Berufungsklägers allein auf die Berechnung 1 abgestellt würde – per 1. September 2002 ein bedeutender negativer Wert. Wenn der Gutachter also in der Berechnung 2 einen Schritt weitergeht und einen Gesamtüberblick darüber vermittelt, was mit dem Deponiematerial von seiner Entgegennahme bis zu seinem Verkauf beziehungsweise seiner Entsorgung geschieht und welcher wirtschaftliche Erfolg damit auf den Stichtag bezogen erzielt werden konnte, so wirkte sich diese Betrachtungsweise sehr zu Gunsten des Klägers aus, konnte doch nur nach dieser Berechnung ein positives Ergebnis resultieren. Aus der Darstellung des Experten wird auch ersichtlich, dass der für das verarbeitete Material erzielbare Verkaufspreis die Aufbereitungskosten nicht zu decken vermag,
16 sondern dass eine Deponie nur finanziell erfolgreich betrieben werden kann, wenn der Anlieferer eine namhafte Deponiegebühr entrichtet. Damit bestätigt sich die schon von der Vorinstanz dargestellte und auch an dieser Stelle vertretene Auffassung, dass Rohmaterial, für dessen Entgegennahme bereits Geld kassiert wurde, keinen Wert mehr haben kann, sondern ein Passivum darstellt. Nur aufgrund der Berechnung 2 konnte also dem Kläger ein gewisser Ertrag gutgeschrieben werden. Nachdem die Beklagte die Berechnungsweise des Gutachters akzeptiert hat und die vom Kläger eventualiter dagegen erhobenen Einwände im Berufungsverfahren berücksichtigt wurden, soweit diese als berechtigt betrachtet werden konnten, bleibt es bei der sich aufgrund der oben unter Ziffer 4 angestellten Rechnung ergebenden Korrektur, wonach wegen der geringfügig tieferen Betriebskosten sich der Ertrag per 1. September 2002 von Fr. 6'295.-- auf Fr. 20'482.-- erhöht. Das führt dazu, dass die vom Kläger anerkannte Widerklage von Fr. 38'612.10 um diesen Betrag gekürzt in teilweiser Gutheissung der Berufung lediglich im Umfange von Fr. 18'130.10 nebst 5 % Zins seit dem 28. Februar 2003 gutzuheissen ist. III. Da sie die Klage von X. abgewiesen und die Widerklage teilweise gutgeheissen hat, verpflichtete die Vorinstanz den Kläger zur Bezahlung der Gerichtskosten und zur Zahlung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Beklagte. An dieser Kostenregelung ist auch nach dem Berufungsverfahren nichts zu ändern, auch wenn sich für den Berufungskläger ein leicht verbessertes Resultat ergab. Zählt man die klage- und widerklageweise geltend gemachten Beträge zusammen, ist der Kläger im Umfange von mehr als 96 % unterlegen, was keine Aufteilung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu rechtfertigen vermag. Auch der minimale Erfolg des Klägers im Berufungsverfahren gibt nicht Anlass, den Berufungsbeklagten an den Kosten des Kantonsgerichts zu beteiligen. X. ist hingegen zu verpflichten, der Berufungsbeklagten eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung auszurichten.
17 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 2 des angefochtenen Urteils dahin abgeändert, dass der Kläger verpflichtet wird, der Beklagten Fr. 18'130.10 nebst 5 % Zins seit dem 28. Februar 2003 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 304.--, total somit Fr. 8'304.- -, gehen zu Lasten des Berufungsklägers, welcher die Berufungsbeklagte aussergerichtlich mit 1'500 Franken (inkl. MWSt) zu entschädigen hat. 3. a) Die X. auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten seiner Rechtsvertretung in diesem Verfahrensabschnitt werden der Stadt Chur in Rechnung gestellt. b) Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg hat eine detaillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen. Dabei dürfen 75 % des empfohlenen Normalansatzes gemäss geltender Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbandes nicht überschritten werden; Streitwertzuschläge fallen ausser Betracht. Kommt der klägerische Anwalt dieser Aufforderung nicht nach, wird das Honorar vom Kantonsgericht nach Ermessen bestimmt. c) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch das kostenbelastete Gemeinwesen im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Gegen vorliegende, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
18 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: