Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 24. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 6 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Schäfer und Giger Aktuarin ad hoc Strässler —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Postfach 74, Poststrasse 43, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am 15. Dezember 2004, in Sachen Z., Beklagter, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Schnyder, Hauptstrasse 94, 7220 R., gegen Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A.1. Z. war Mitarbeiter von X., bis er sich im Jahre 2002 selbständig machte. Er gründete in M. eine Einzelunternehmung für Spenglerei / Bedachungen. 2. Im September 2002 schlossen Z. als Käufer und X. als Verkäufer einen Kaufvertrag über das "Inventar K." ab. Gemäss Vertrag (KB 2) übernahm Z. das Inventar inklusive Fahrzeuge zu einem Pauschalpreis von Fr. 100'000.--, wobei am 11. September 2002 eine Anzahlung von Fr. 45'000.-- geleistet wurde; der Restkaufpreis von Fr. 55'000.-- war nach Absprache im Jahre 2003 zu begleichen. Für den Fall der Geschäftsaufgabe durch Z. wurde X. das Recht eingeräumt, das Inventar bis Oktober 2005 zum selben Preis zurückzukaufen. X. seinerseits hatte mit Kaufvertrag vom 2. September 2002 aus der Konkursmasse der Firma K. Inventar, bestehend aus Büroinventar, Kleinmaterial, Lagerbestand und Fahrzeugen, zu einem Preis von Fr. 62'697.-- erworben (BB 2). 3. Am 17. Oktober 2002 schlossen die Parteien zudem einen Mietvertrag ab (KB 1). X. vermietete Z. ab dem 1. Oktober 2002 im Vertrag nicht näher bezeichnete Geschäftsräume für dessen Einzelfirma in M. zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'000.-- ohne Nebenkosten. Dieser Mietvertrag enthält eine Klausel, gemäss welcher sich die Firma von Z. verpflichtete, "die Firma von X. ab R. Richtung S. nicht zu konkurrenzieren". 4. Im Schreiben vom 20. August 2003 an Z. stellte sich X. zusammengefasst auf den Standpunkt, er habe seinem früheren Mitarbeiter Geschäftsräume und Inventar zu äusserst günstigen Konditionen überlassen, weil sie übereingekommen seien, sich nicht zu konkurrenzieren. Z. habe gegen dieses Konkurrenzverbot verstossen. Deshalb kündigte er den Mitvertrag für die Geschäftsräume ausserordentlich per 30. September 2003, verlangte rückwirkend ab Mietbeginn bis zum voraussichtlichen Ablauf des Vertragsverhältnisses ortsübliche Mietzinsen, entgangenen Gewinn von Fr. 13'000.-- sowie eine Nachforderung für das verkaufte Inventar von Fr. 300'000.--. Z. wies sämtliche Forderungen zurück. 5. Das Mietverhältnis für die Geschäftsräumlichkeiten in M. wurde in der Folge durch Übereinkunft per 31. März 2004 aufgehoben (KB 15 und 16). B.1. Nachdem in den übrigen Punkten keine Einigung erzielt werden konnte, reichte X. am 1. September 2003 beim Vermittleramt des Kreises Seewis eine Klage ein. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 4. September
3 2003 stellte der Kreispräsident am 6. September 2003 den Leitschein aus mit folgenden Rechtsbegehren: Rechtsbegehren des Klägers: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 330'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2002, zu bezahlen. eventuell: a) der Beklagte sei zur Leistung von Schadenersatz von Fr. 75'000.-zu verpflichten. b) der Beklagte sei weiter zu verpflichten, sämtliche Gegenstände des Kaufvertrages vom Oktober 2002 (gemäss der integrierenden Bestandteil bildenden Liste sowie den Opel Campo, alles Büromaterial und Büroeinrichtungen) zurückzugeben, wobei für das nicht mehr vorhandene Material der Gegenwert zu entrichten sei, hierfür sei nach Abschluss des Beweisverfahrens dem Kläger die Gelegenheit einzuräumen, die Forderungssumme ziffernmässig zu spezifizieren; c) für die Dauer der Benutzung sei der Beklagte zu verpflichten, eine Entschädigung gemäss richterlichem Ermessen eventuell nach gerichtlichem Gutachten zu entrichten. 2. Nach Abschluss des Beweisverfahrens sei dem Kläger Gelegenheit zu geben, die Schadenersatzforderung gestützt auf das richterlich anzuordnende Gutachten anzupassen. 3. Der Beklagte sei unter Androhung von Art. 292 StGB sowie Fristansetzung innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Urteils und unter Androhung der Ersatzvornahme zu verpflichten, die ihm übergebene Löt-Kiste, die Spenglerkiste sowie den Aufzug beim Kläger in T. abzuliefern. 4. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7,6 % MwSt auf die ausseramtliche Entschädigung zulasten des Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Am 7. Oktober 2003 ergänzte der Kreispräsident Seewis den Leitschein mit der dem Rechtsbegehren bereits anlässlich der Sühneverhandlung beigelegten Liste der mit Vertrag vom Oktober 2002 gekauften Gegenstände. 2. Mit Prozesseingabe vom 3. Oktober 2003 prosequierte X. die Klage an das Bezirksgericht Prättigau/Davos, wobei zusätzlich das Rechtsbegehren gestellt wurde, es sei in der Betreibung Nr. 130/03 des Betreibungsamtes Seewis über den Betrag von Fr. 336'000.-- mit Zins zu 5 % seit dem 17. Oktober 2002 definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Z. beantragte in der Prozessantwort vom 12. Dezember 2003 die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne.
4 In Replik und Duplik blieben die Anträge unverändert. C. Mit Urteil vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am 15. Dezember 2004, entschied das Bezirksgericht Prättigau/Davos was folgt: 1. Die Klage des X. gegen Z. wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen und Z. wird verpflichtet, X. Fr. 2'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 2. September 2003 zu bezahlen. 2. Die Kosten des Kreisamtes Seewis in der Höhe von Fr. 171.20 sowie die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau S., bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 7'400.00 - einem Interessenwertzuschlag von 2% Fr. 6'600.00 - Schreibgebühren von Fr. 960.00 - Barauslagen von Fr. 40.00 total somit von Fr. 15'000.00 gehen zu Lasten von X.. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. X. wird verpflichtet, Z. ausseramtlich mit pauschal Fr. 23'302.95 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung) 5. (Mitteilung) In materieller Hinsicht gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass die Parteien ein gültiges Konkurrenzverbot vereinbart hatten und dass der Beklagte dieses Konkurrenzverbot verletzt hatte. Dem Kläger wurde eine Entschädigung im Umfang des entgangenen Gewinns, welchen das Gericht auf Fr. 2'000.-- festlegte, zugesprochen. Soweit X. seine Forderung auf den Mietvertrag stützte, trat das Gericht darauf nicht ein, da das obligatorische Aussöhnungsverfahren vor der Schlichtungsbehörde nicht durchgeführt worden war. Im übrigen wies die Vorinstanz die Forderungen des Klägers ab. D. Gegen dieses Urteil erklärte X. am 21. Januar 2005 Berufung mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 330'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2002, zu bezahlen. eventuell: a) Der Beklagte sei zur Leistung von Schadenersatz von Fr. 75'000.-zu verpflichten;
5 b) Der Beklagte sei weiter zu verpflichten, sämtliche Gegenstände des Kaufvertrages vom Oktober 2002 (gemäss der integrierenden Bestandteil bildenden Liste sowie den Opel Campo, alles Büromaterial und Büroeinrichtungen) zurückzugeben, wobei für das nicht mehr vorhandene Material der Gegenwert zu entrichten sei, hierfür sei nach Abschluss des Beweisverfahrens dem Kläger die Gelegenheit einzuräumen, die Forderungssumme ziffernmässig zu spezifizieren; c) Für die Dauer der Benutzung sei der Beklagte zu verpflichten, eine Entschädigung gemäss richterlichem Ermessen eventuell nach gerichtlichem Gutachten zu entrichten. 2. Nach Vorliegen des richterlich anzuordnenden Gutachtens sei dem Kläger Gelegenheit zu geben, die Schadenersatzforderung allenfalls anzupassen. 3. Der Beklagte sei unter Androhung von Art. 292 StGB sowie Fristansetzung innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Urteils und unter Androhung der Ersatzvornahme zu verpflichten, die ihm übergebene Löt-Kiste, die Spenglerkiste sowie den Aufzug beim Kläger in T. abzuliefern. 4. In der Betreibung Nr. 130/03 des Betreibungsamtes Seewis sei über den Betrag von Fr. 336'000.-- mit Zins zu 5 % seit dem 17. Oktober 2002 definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 5. Unter vollumfänglicher Kosten - und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7,6 % MwSt auf die ausseramtliche Entschädigung zulasten der Beklagtschaft. Antrag in formeller Hinsicht Es sei unter Beizug der edierten Versicherungsunterlagen ein Gutachten über den effektiven Wert (Einkaufspreise) der dem Kläger und Berufungsbeklagten übergebenen Ware zu erstellen. E. Am 26. Januar 2005 erhob Z. Anschlussberufung mit dem Antrag, Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Klage des X. unter Kosten- und Entschädigungsfolge inklusive 7.6% MWSt zu Lasten von X. vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. F. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden vom 24. Mai 2005 waren die Parteianwälte anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Zu den Berufungsanträgen wurden keine Bemerkungen gemacht. Im Rahmen der Bereinigung des Beweisverfahrens hielt der Anwalt von X. an seinem Antrag, ein Gutachten über den effektiven Wert (Einkaufspreise) der übergebenen Ware zu erstellen, fest. Der Rechtsvertreter von Z. beantragte, die am 15. Oktober 2004 eingereichten klägerischen Akten sowie die im Berufungsverfahren eingereichten Urkunden aus dem Recht zu weisen. Der Neuwert der aus dem Konkurs erworbenen
6 Ware sei für die Beurteilung der Streitsache irrelevant. Rechtsanwalt Bardill bestätigte und begründete in seinem Vortrag die Berufungsanträge. Rechtsanwalt Schnyder beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Auf die Ausführungen der Parteivertreter vor Schranken sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, nachstehend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile des Bezirksgerichts betreffend vermögensrechtliche Streitigkeiten kann gemäss Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO Berufung ergriffen werden. Die Berufung ist innert 20 Tagen von der schriftlichen Mitteilung des Urteils an zu erklären. Sie hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 ZPO). Der Berufungsbeklagte kann, wenn er nicht selbst auch Berufung eingelegt hat, innert der peremptorischen Frist von 10 Tagen seit Mitteilung der Berufungserklärung ebenfalls beim Präsidenten der ersten Instanz seine Anschlussberufung mit formulierten Anträgen einreichen. Die formgerechte Berufungserklärung vom 21. Januar 2005 richtet sich gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am 15. Dezember 2004. Auf das rechtzeitig eingereichte Rechtsmittel wird ebenso eingetreten wie auf die frist- und formgerecht eingereichte Anschlussberufung vom 26. Januar 2005. 2. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, soweit sie auf den erst in der Prozesseingabe gestellten Antrag auf Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 130/03 des Betreibungsamtes Seewis für den Betrag von Fr. 336'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % sei dem 17. Oktober 2002 nicht eingetreten ist mit der Begründung, er sei nicht gültig vermittelt worden. Der Entscheid des Zivilgerichts über die Aufhebung des Rechtsvorschlages hat nur vollstreckungsrechtlichen Charakter und ist vom Sachurteil über den Bestand der Forderung zu unterscheiden. Der Zivilrichterin oder dem Zivilrichter kommt im betreibungsrechtlichen Verfahren dieselbe Stellung zu wie dem Rechtsöffnungsrichter, mit dem einzigen Unterschied, dass Forderungsprozess und Rechtsöffnungsverfahren zeitlich beieinanderliegen. Da aber die Rechtsöffnung nach Art. 80 SchKG ohne vorgängiges Vermittlungsverfahren erteilt wird (Art. 137 Ziff. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 1 ZPO), wäre es sachwidrig, wenn dieselbe rein betreibungsrechtliche Frage im Zu-
7 sammenhang mit dem Hauptprozess dem Vermittlungsobligatorium nach Art. 63 und 67 ZPO unterstehen würde (PKG 1987 Nr. 24). Auf das Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung ist daher grundsätzlich ebenfalls einzutreten. 3.a) Nach Art. 98 ZPO werden im Schriftenwechsel nicht erwähnte Beweismittel nur im Rahmen der in den Rechtsschriften aufgestellten Behauptungen tatsächlicher Art zugelassen. Neue Urkunden müssen innert einer mit der Vorladung zur Hauptverhandlung vom Gerichtspräsidium festgelegten Frist eingereicht werden, unter gleichzeitiger Zustellung von Kopien an die Gegenpartei. Vor Schranken können in den Rechtsschriften nicht erwähnte Beweismittel eingereicht werden, sofern die Gegenpartei zustimmt (Art. 108 ZPO). Vor der Berufungsinstanz dürfen von den Parteien gemäss Art. 226 ZPO keine neuen Beweismittel vorgebracht werden. Hingegen können sie verlangen, dass Beweismittel, welche vor erster Instanz fristgemäss angemeldet, aber nicht abgenommen worden sind, erhoben werden, soweit sie für die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sein können. Solche Anträge müssen spätestens in der Berufungserklärung gestellt werden. Geschieht dies nicht, verwirkt der Anspruch der Abnahme der entsprechenden Beweismittel. Werden solche Begehren an der Berufungsverhandlung oder in der schriftlichen Berufungsbegründung eingebracht, kann darauf nicht eingetreten werden (PKG 1991 Nr. 12). b) Mit Schreiben vom 15. Oktober 2004 liess X. drei Urkunden, nämlich eine Offerte vom 27. Juli 2004 sowie zwei Mietverträge für die Liegenschaft in M. vom 30. September 2004 bzw. vom 14. April 2004 einreichen. Diese Einlage erfolgte nach der vom Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos mit Vorladung vom 1. September 2004 angesetzten Frist, welche am 27. September 2004 abgelaufen war. Die Vorinstanz hat die Urkunden korrekt als verspätet aus dem Recht gewiesen. Die im Berufungsverfahren mit Schreiben vom 18. April 2005 eingereichten neuen Urkunden, nämlich die Offerte der G.-Versicherung für eine Geschäftsversicherung sowie die Grobinventur-Ermittlung der G.-Versicherung aus dem Jahre 2002 können aufgrund des Novenverbots gemäss Art. 226 ZPO nicht zu den Akten genommen werden. Unberücksichtigt bleiben muss auch die mit Schreiben vom 9. Mai 2005 vom Berufungsbeklagten edierte Versicherungspolice der G.-Versicherung Versicherungen vom 17. Oktober 2002. In der Berufungserklärung vom 21. Januar 2005 wird einzig der formelle Antrag gestellt, es sei unter Beizug der edier-
8 ten Versicherungsunterlagen ein Gutachten über den effektiven Wert (Einkaufspreise) der dem Kläger und Berufungsbeklagten übergebenen Ware zu erstellen. Einen Antrag auf Edition zusätzlicher Versicherungsunterlagen enthält die Berufungserklärung nicht. c) Wie nachstehend zu zeigen sein wird, ist der "effektive Wert" bzw. der Neuwert der Ware, welche Z. von X. gekauft hat, für die Beurteilung der Streitsache nicht wesentlich. Auf die Anordnung des vom Berufungsklägers verlangten Gutachtens kann daher verzichtet werden. d) Sowohl in den Rechtsschriften (Duplik, S. 4) wie auch vor Schranken liess Z. geltend machen, die Klage sei nicht ausreichend strukturiert. Es sei nicht ersichtlich, ob und wieweit die Forderungen auf den Mietvertrag, auf den Kaufvertrag oder auf das Konkurrenzverbot abgestützt würden. Ob die Tatsachen, auf die sich die Klage stützt, in Prozesseingabe und Replik ausreichend dargestellt sind, wie dies Art. 82 Abs. 2 ZPO verlangt, ob mit anderen Worten das Klagefundament in den klägerischen Rechtsschriften ausreichend substanziert ist, kann offen bleiben, da die Klage ohnehin unter allen Titeln abgewiesen wird. Nicht näher geprüft werden müssen unter diesen Umständen auch die weiteren prozessualen Einwände des Berufungsbeklagten gegen die Rechtsbegehren in der Berufungserklärung. 4. Soweit der Kläger seine Forderung aus dem Mietvertrag vom 17. Oktober 2002 (KB 2) ableitet, ist die Vorinstanz zu Recht deshalb nicht eingetreten, weil im vorliegenden Fall das obligatorische Schlichtungsverfahren nicht durchgeführt worden ist. Es kann grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen des Bezirksgerichts Prättigau/Davos verwiesen werden (E 8., S. 31f.; Art. 229 Abs. 3 ZPO). Das bundesrechtlich vorgesehene Schlichtungsverfahren (Art. 274ff. OR) gehört bei Streitigkeiten aus einem Mietverhältnis zur gehörigen Einleitung des Prozesses. Es ist Prozessvoraussetzung für das eigentliche nachfolgende Gerichtsverfahren (PKG 1999 Nr. 15 mit Hinweis auf PKG 1996 Nr. 19, und Higi, Zürcher Kommentar, 4. Aufl., Zürich 1996, N. 9 zu Art. 274 OR; Weber, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR I, 3. Aufl., Basel 2003, N. 2 zu 274a OR), welche wie die weiteren Prozessvoraussetzungen (Zulässigkeit des Rechtsweges, Zuständigkeit, Partei- und Prozessfähigkeit, materielle Rechtskraft etc.) Bedingung des Eintretens auf die Sache sind. Bei Fehlen von Prozessvoraussetzungen darf nicht zur Sache verhandelt und es darf kein Sachurteil gefällt werden. Deswegen sind sie grundsätzlich auch von Amtes wegen zu prüfen. Die Rechtsprechung geht
9 von einem weiten Begriff der "Streitigkeit aus dem Mietverhältnis" aus und fasst darunter all jene Streitigkeiten, welche mit der Benützung der Mietsache in Zusammenhang stehen. Mithin liegt ein "mietrechtlicher Tatbestand", der ein mietrechtliches Verfahren zur Folge hat, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stets dann vor, wenn der Kläger Ansprüche aus einem Sachverhalt herleitet, der irgendwie in einem Mietverhältnis gründet (BGE 120 II 112; PKG 1999 Nr. 15 mit Hinweis auf Higi, Züricher Kommentar, 4. Aufl., Zürich 1996, N. 43 zu Art. 274 OR). Das Verfahren muss selbst dann vor der Schlichtungsbehörde eingeleitet werden, wenn die Klage nicht nur mietrechtlich begründet wird, sondern sich daneben noch auf andere Anspruchsgrundlagen stützt (vgl. PKG 1999 Nr. 15, E. 3, S. 56). Der Einwand des Berufungsklägers, die Forderungen seien eng miteinander verknüpft, ist daher unbehelflich. Soweit er nachträglich für die Dauer des Mietvertrages höhere Mietzinsen verlangt, wird darauf nicht eingetreten. 5.a) Der Berufungskläger stützt seine Forderung weiter auf den "Kaufvertrag für Inventar K." (KB 2) und macht geltend, Z. habe X. insofern absichtlich getäuscht, als er ihm versprochen habe, nicht im Tätigkeitsgebiet der Unternehmung X. tätig zu werden. Dies sei sogar ausdrücklich in der Konkurrenzverbotsklausel festgehalten worden. Rechtsfolge dieser Täuschung gemäss Art. 28 OR sei eine Schadenersatzpflicht des Täuschenden, soweit sich eine solche aus Art. 41 ff. OR oder aus den Grundsätzen der culpa in contrahendo ergebe. Der Schadenersatzanspruch bleibe gemäss Art. 31 Abs. 3 OR auch bestehen, wenn sich der Betroffene nicht auf die Unverbindlichkeit des Vertrages berufe, sondern diesen genehmigt habe, ohne ihn genehmigen zu wollen oder wenn die Genehmigung für ihn das kleinere Übel gewesen sei als die Nichtgenehmigung. Als Rechtsfolge der absichtlichen Täuschung habe Z. X. somit die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Betrag, den letzterer auf dem Markt für dieselben Gegenstände hätte erzielen können oder die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Gegenwert, den das Inventar bei einer Übernahme in seinen Betrieb für den Kläger gehabt habe, zu bezahlen (Plädoyer, S. 4 f.). b) Ist ein Vertragsschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des anderen zu dem Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 1 OR). Die getäuschte Partei schliesst den Vertrag also aufgrund eines Motivirrtums ab, der auf absichtlicher Täuschung beruht. Die Täuschung muss für die Abgabe der Willenserklärung kausal gewesen sein. Kausalität ist zu bejahen, wenn der Getäuschte die Willenserklärung ohne den Irrtum gar nicht (dolus causam dans)
10 oder jedenfalls nicht in dieser Weise, sondern zu günstigeren Bedingungen abgegeben hätte (dolus incidens, vgl. Ingeborg Schwenzer in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR I, 3. Aufl., N. 14 zu Art. 28 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil I, 8. Aufl., Zürich 2003, NN 854 ff. zu Art. 28 OR). Der Getäuschte muss sämtliche Voraussetzungen des Art. 28 OR beweisen (Schwenzer, a.a.O., N. 26 zu Art. 28 OR). c) Grundsätzlich ist denkbar, dass der zum Vornherein fehlende Wille des früheren Arbeitnehmers, ein vertragliches Konkurrenzverbot einzuhalten, eine vorgespiegelte falsche Tatsache im Sinne von 28 OR sein kann (vgl. das Beispiel bei Schwenzer, a.a.O., N. 5 zu Art. 28 OR). Im konkreten Fall ist aber zunächst festzuhalten, dass im Kaufvertrag für das Inventar K. gar keine Konkurrenzklausel enthalten ist. Der Quittung in diesem undatierten Kaufvertrag kann entnommen werden, dass bereits am 11. September 2002 eine Teilzahlung von Fr. 45'000.-- geleistet wurde. Es ist somit davon auszugehen, dass dieser Vertrag im September 2002 abgeschlossen wurde. Der Mietvertrag, welcher die Konkurrenzklausel enthält, wurde dagegen erst am 17. Oktober 2002 abgeschlossen. Damit fehlt es bereits an der Kausalität zwischen dem Konkurrenzverbot und dem Abschluss des Kaufvertrages. Wäre die Einhaltung des Konkurrenzverbots wesentliche Grundlage für den Abschluss des Kaufvertrages an sich oder für den Abschluss des Kaufvertrages zum vereinbarten Preis gewesen, hätte dies zweifellos auch ein Laie ausdrücklich im Vertrag festgehalten. Selbst wenn entgegen diesen Ausführungen davon auszugehen wäre, dass die Kausalität gegeben wäre, ist in keiner Weise belegt, dass Z. der Wille zur Einhaltung des Konkurrenzverbotes von Anfang an gefehlt haben soll. Die bei den Akten liegenden Offerten des Unternehmers X. (KB 17-22) sagen nichts aus zum Verhalten von Z.. Auch aus den Aussagen des Zeugen und Architekten A. lässt sich nichts zu diesem Willen als innerem Umstand ableiten. Der Zeuge sagte lediglich aus, der Kläger habe für ihn in U. im Herbst 2003 Dachdecker- und Spenglerarbeiten ausgeführt. Art. 28 OR gelangt somit auch deshalb nicht zur Anwendung, weil eine absichtliche Täuschung nicht nachgewiesen ist. Die Argumentation des Berufungsklägers, Z. habe vorgetäuscht, ihn in seinem Tätigkeitsgebiet nicht zu konkurrenzieren, setzt schliesslich voraus, dass Z. ein rechtsgültig vereinbartes Konkurrenzverbot verletzt hat. Auch dies trifft, wie nachstehend zu zeigen sein wird, nicht zu (vgl. E. 7). 6.a) X. beruft sich weiter auf den sogenannten Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Er macht geltend, zwischen den Parteien sei nach
11 rund zehnjähriger Zusammenarbeit ein kameradschaftliches wenn nicht freundschaftliches Verhältnis entstanden. Er habe ausserordentlich viel unternommen, damit Z. selbständig habe werden können. Er habe ihm Gegenstände ein Mehrfaches unter dem Marktwert verkauft, ihn bei der Einrichtung der Werkstatt tatkräftig unterstützt, ihm Arbeiten im Unterakkord vermittelt und ihm günstig Material verkauft (Plädoyer S. 2). Die Annahme, wonach Z. nicht in den ihm bestens bekannten Geschäftskreisen von X. tätig sei, sei dabei nach Treu und Glauben die notwendige Grundlage des (Kauf-)Vertrages, wie er eingegangen wurde, gewesen (Plädoyer S. 5 ff). Der Berufungskläger begründet seine Schadenersatzforderung somit allein mit einer Verletzung des Konkurrenzverbots durch Z.. Wurde ein solches Konkurrenzverbot nicht gültig vereinbart, entfällt auch die Schadenersatzforderung. Der Klage ist bereits aus diesem Grund kein Erfolg beschieden (vgl. nachstehend E.7). Nach der Auffassung des Kantonsgerichts sind aber auch die Voraussetzungen eines Grundlagenirrtums nicht gegeben. b) Nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR ist ein Irrtum namentlich dann wesentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde. Der Grundlagenirrtum im Sinne dieser Bestimmung ist ein qualifizierter Motivirrtum. Der Irrende stellt sich einen Sachverhalt vor, der von der Wirklichkeit abweicht, den er aber als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil I, 8. Aufl. Zürich 2003, N. 777, S. 158). Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung muss ein Irrtum für den Irrenden sowohl subjektiv wie auch objektiv wesentlich sein, damit von einem wesentlichen Grundlagenirrtum gesprochen werden kann (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 778, S. 158; Ingeborg Schwenzer in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatracht, OR I, 3. Aufl., Basel 2003, N. 20 zu Art. 24 OR, BGE 118 II 58, 62). Subjektiv wesentlich ist der Irrtum dann, wenn der Sachverhalt, auf den sich die irrige Vorstellung bezieht, für den Erklärenden eine conditio sine qua non für seine Willensbildung gewesen ist. Der vorgestellte Sachverhalt ist unerlässliche Voraussetzung für den Irrenden, dass er den Vertrag überhaupt oder mit dem betreffenden Inhalt, z.B. zum vereinbarten Preis, abschliesst (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 779 ff. S. 158f.; Schwenzer, a.a.O., N. 21 zu Art. 24 OR mit Hinweisen). Objektive Wesentlichkeit liegt vor allem dann vor, wenn von dem irrtümlich vorgestellten Sachverhalt der Wert der Vertragsleistung abhängt (Schwenzer, a.a.O, N. 22 zu Art. 24 OR). Ob die grundlegende Bedeutung des irrtümlich vorgestellten Sachverhaltes für die Vertragspartner des Irrenden erkennbar gewesen sein muss, ist umstritten (bejahend etwa BGE 110 II 303, 113 II
12 28, Schwenzer, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatracht, OR I, 3. Aufl., Basel 2003, N. 23 zu Art. 24 OR mit weiteren Hinweisen; ablehnend z.B. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 781, S. 151 OR; offen gelassen in BGE 114 II 139 ff.). aa) Wie bereits oben in E. 4c) ausgeführt, ist das Konkurrenzverbot im Kaufvertrag über das Inventar K. nicht enthalten, sondern wurde erst einen Monat später im Mietvertrag zwischen den Parteien vereinbart. Dies spricht klar gegen die Annahme, dass das Konkurrenzverbot für den Verkäufer conditio sine qua non und damit subjektiv wesentlich für den Abschluss des Kaufvertrages gewesen sein soll. bb) Insbesondere fehlt es für die Annahme eines Grundlagenirrtums aber auch an der Voraussetzung der objektiven Wesentlichkeit. X. kaufte am 23. September 2002 aus der Firma K. das gesamte Inventar, bestehend aus Büroinventar, Kleinmaterial, Lagerbestand und Fahrzeugen unbestrittenermassen für Fr. 62'697.-- (BB 2). Aufgrund mehrerer Additionsfehler lag dieser Preis unter dem effektiven amtlichen Schätzungswert. Vom übernommenen Inventar verkaufte X. einen Teil, nämlich das Büromaterial, das Kleinmaterial, den aufgelisteten Lagerbestand sowie einen Teil der Fahrzeuge an Z., und zwar zu einem Preis von Fr. 100'000.--. Er erzielte mit dem Weiterverkauf objektiv also einen erheblichen Gewinn. Selbst wenn man der Betrachtungsweise des Berufungsklägers folgen und die Additionsfehler beim Kleininventar und beim Büroinventar berücksichtigen würde, käme man zum Ergebnis, dass X. Z. die Ware aus dem Inventar in etwa zum amtlichen Schätzungswert übergeben hat (so auch Plädoyer RA Bardill S. 7). Beim Kaufvertrag handelte es sich somit nicht um ein besonders günstiges Angebot, es wurde kein besonderer Freundschaftspreis vereinbart. Der Preis entsprach bei objektiver Betrachtung vielmehr mindestens dem Wert der erbrachten Gegenleistung, nämlich dem Überlassen der aus dem Konkursinventar übernommenen Gegenstände zum Schätzungswert, der dem mutmasslichen Verwertungserlös entspricht (dazu ausführlich die Vorinstanz in E. 7c) S. 27f.) Wieviel Z. für ein neues Geschäftsinventar hätte bezahlen müssen ist nach der Auffassung des Kantonsgerichts für die Beurteilung der Streitsache eben so wenig relevant wie der Wert, den die Gegenstände für X. gehabt hätten, wenn er sie behalten hätte. Entscheidend ist vielmehr, dass zwischen der Leistung und der Gegenleistung keine Diskrepanz bestand. Unter diesen Umständen durfte X. ein allfälliges Konkurrenzverbot nach Treu und Glauben nicht als notwendige Grundlage für den Abschluss des Kaufvertrages betrachten. Damit fehlt es an der objektiven Wesentlichkeit des Irrtums.
13 cc) Angesichts der Tatsache, dass im Kaufvertrag die Konkurrenzklausel nicht enthalten ist und auch sonst in keiner Weise belegt ist, dass über dieses Thema beim Abschluss des Kaufvertrages überhaupt gesprochen wurde, war für den Käufer schliesslich auch nicht erkennbar, dass das Konkurrenzverbot wesentlicher Bestandteil für den Vertragsabschluss gewesen sein soll. dd) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es an sämtlichen Voraussetzungen für die Annahme eines Grundlagenirrtums im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR fehlt. Wie hoch der Neuwert der aus dem Konkursinventar übernommenen Gegenstände ist, ist für die Beurteilung der Streitsache nicht wesentlich. Entscheidend ist vielmehr, dass der Käufer für die Ware jedenfalls nicht weniger bezahlt hat als der Verkäufer selbst. Die Anordnung eines Gutachtens zu den Einkaufspreisen der Gegenstände erübrigt sich somit. Unbeachtet bleiben können damit auch die Versicherungsunterlagen, welchen der Neuwert der versicherten Gegenstände zu Grunde liegt. c) Sind die Voraussetzungen der arglistigen Täuschung gemäss Art. 28 OR und des Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 Ziff. 1 Abs. 4 OR nicht erfüllt, erübrigen sich Ausführungen zu den entsprechenden Rechtsfolgen. Die Parteien haben einen rechtsgültigen Kaufvertrag über das sogenannte Inventar K. abgeschlossen. Wie bereits die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat (E. 7. c) des angefochtenen Urteils, S. 29), ist nicht ersichtlich, welcher Teil des Vertrages nichtig sein soll. Er ist weder mit einem Teilmangel behaftet noch enthält er eine Lücke. Entsprechend kann weder danach gefragt werden, was die Parteien hypothetisch vereinbart hätten, wenn ihnen der Teilmangel bei Vertragsabschluss bekannt gewesen wäre noch ist eine Ergänzung des Vertrages nach dem hypothetischen Parteiwillen in Betracht zu ziehen (vgl. Claire Huegenin, in: Basler Kommentar zum OR, a.a.O., NN. 63 und 65 zu Art. 19/20 OR). Für die Anwendung der Regel der modifizierten Teilnichtigkeit gemäss Art. 20 Abs. 2 OR besteht im konkreten Fall kein Raum. 7. a) Nach Art. 340 Abs. 1 OR kann sich der handlungsfähige Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
14 X. geht davon aus, dass die Parteien ein gültiges Konkurrenzverbot vereinbart haben und dass Z. dieses Konkurrenzverbot verletzt hat. Die Vorinstanz ist seiner Argumentation insofern gefolgt, als sie ebenfalls von einem gültig vereinbarten Konkurrenzverbot ausgegangen ist und eine Verletzung desselben in einem Fall als nachgewiesen erachtet hat. Die Entschädigung wurde auf Fr. 2'000.-- festgelegt. Während der Berufungskläger im Rechtsmittelverfahren daran festhält, dass sechs Vertragsverletzungen erfolgt seien und entsprechend eine Entschädigung von Fr. 12'000.-- verlangt, bestreitet Z. in der Anschlussberufung die Gültigkeit des Konkurrenzverbotes. b) Fest steht, dass die Parteien am Schluss der Mietvertragsurkunde vom 17. Oktober 2002 (KB 1) ein Konkurrenzverbot mit folgendem Wortlaut vereinbart haben. "Die Firma Spenglerei/Bedachungen Z. verpflichtet sich, die Firma Spenglerei/Bedachungen X. ab R. Richtung S. nicht zu konkurrenzieren." Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf welche gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen werden kann, hat die Vorinstanz erwogen, dass die Parteien dieses Konkurrenzverbot formgerecht vereinbart haben und dass sie Konkurrenzunternehmen sind ( E. 10 a) aa) und bb), S. 34 f.). Strittig sind jedoch die weiteren Voraussetzungen eines verbindlichen Konkurrenzverbotes. c) Das Konkurrenzverbot ist gemäss Art. 340 Abs. 2 OR nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte. aa) Die Vorinstanz ist in E. 10 b) S. 36 f. in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, dass das Konkurrenzverbot den sogenannten Kundenstamm schützen will, für den man beim Verkauf einer Unternehmung einen Goodwill bezahlen würde. Unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts hält sie ebenfalls zu Recht fest, dass Einblick in den Kundenkreis nur dann besteht, wenn der Arbeitnehmer persönliche Beziehungen zur Kundschaft unterhalten hat, deren Bedürfnisse und Eigenheiten kennt, wobei dem Arbeitgeber die Beweislast für diese Einblicke und für den Geheimnischarakter obliegt. Erst wenn der Arbeitnehmer die Wünsche und Bedürfnisse der Kunden in Erfahrung bringt, kann die Gefahr einer erheblichen Schädigung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer bestehen, welche die Statuierung eines Konkurrenzverbotes erst rechtfertigt. Daher genügt der blosse Einblick in die Kundenkartei nicht, denn nicht die Namen der Kun-
15 dinnen und Kunden, sondern die Beziehungen zu ihnen werden durch das Konkurrenzverbot geschützt, sofern die Kundenkarteien nicht Aufschluss über die persönlichen Eigenschaften der Kundschaft erteilt (PKG 1996 Nr. 10, E. 3 a), S. 46 mit Hinweisen; JAR 2001 S. 347 f.). Dass eine Beziehung zur Kundschaft nicht schon durch ein einmaliges Geschäft entsteht, sondern erfordert, dass eine relativ rege Geschäftstätigkeit zwischen Unternehmen und Kunden unterhalten wird, leitet sich daraus ab, dass Kunden im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR nur ständige Abnehmer sind (PKG 1996 Nr. 10 E. 3 a) mit Hinweis auf BGE 91 II 238). Abgelehnt wird das Konkurrenzverbot in unteren Chargen. Unzweifelhaft ergibt sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass nur der effektiv von der verpflichteten Person bediente Kundenstamm von einem Konkurrenzverbot erfasst werden kann (BGE 91 II 372, 378). Unter den Begriff Kundschaft fallen in Lehre und Rechtsprechung Personen, welche mit einer Unternehmung zwecks Abnahme der von dieser produzierten oder vermittelten Waren in mehr oder minder dauernde Geschäftsbeziehungen treten, so dass sie von der Unternehmung als einigermassen beständigen Faktor der Umsatzberechnung betrachtet werden dürfen. Als Kundinnen und Kunden gelten somit nur bereits vorhandene Geschäftspartner, die von Zeit zu Zeit Bestellungen tätigen oder Dienstleistungen in Anspruch nehmen und mit denen über längere Zeit Geschäfte abgewickelt werden, die einen Teil des Geschäftswertes ausmachen und auch bei einem Verkauf des Geschäfts mit berücksichtigt werden (vgl. PKG 1996 Nr. 10; BGE 55 II 258 ff.) Eine einmalige Leistungserbringung an eine bestimmte Abnehmerin macht sie noch nicht zur Kundin wie auch Personen, die als Abnehmer in Frage kommen können, aber als solche noch nicht gewonnen sind, mit Recht nicht als Kunden im Sinne von Art. 340 OR gelten, weil das Kriterium der Dauerhaftigkeit fehlt (PKG 1996 Nr. 10 mit Hinweis auf BGE 92 II 378). Unter den Begriff "Kundenkreis" im Sinne dieses Artikels kann somit nicht die gewöhnliche Kundschaft subsumiert werden, sondern nur eine spezielle Gruppe von Auftraggebern, das heisst Kundinnen und Kunden mit speziellen Wünschen und Bedürfnissen, aus denen man Gewinn erzielen kann, sofern man sie kennt und zu befriedigen in der Lage ist (PKG 1996 Nr. 10, E. 4 b) S. 47 mit Hinweisen). Wendet man diese Rechtsprechung zu Art. 340 OR auf den vorliegenden Fall an, ist der Vorinstanz insofern zuzustimmen, als sie Bauherrinnen und Bauherren nicht zum Kundenstamm im Sinne von Art. 340 OR zählt. Sie gehören zur gewöhnlichen Kundschaft, welche einem Handwerker wie etwa einem Dachdecker und Spengler in der Regel einen konkreten, einmaligen Auftrag im Zusammenhang mit
16 der Errichtung oder dem Umbau eines Werkes erteilen oder eine bestimmte Reparatur durchführen lassen. Eine dauernde Geschäftsbeziehung entsteht nicht. Zwischen einem Architekturbüro und einem Handwerksbetrieb kann zwar ein regelmässiger Kontakt bestehen. Dem Kundenkreis im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR kann der Architekt aber deshalb nicht zugerechnet werden, weil dieser nur eine vermittelnde Rolle einnimmt. Die Werkverträge werden mit der jeweiligen Bauherrschaft abgeschlossen. Selbst wenn man Architektinnen und Architekten entgegen dieser Auffassung grundsätzlich zum Kundenkreis im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR zählen würden, ist im vorliegenden Fall weder explizit behauptet noch nachgewiesen, dass Z. während seiner Tätigkeit bei X. regelmässigen, persönlichen Kontakt zu einzelnen Architekten pflegte. Nach der Darstellung des Arbeitgebers in der Prozesseingabe (S. 4) war Z. über Jahre hinweg "Mitarbeiter". Dass er eine leitende Funktion gehabt hätte, dass er für seinen Arbeitgeber Offerten ausgearbeitet und mit bestimmten Architekten verhandelt hätte und so deren spezielle Wünsche und Eigenheiten kennengelernt hätte oder dass er in massgeblicher Weise an der Akquisition von Kunden beteiligt gewesen sei, wird in den Rechtsschriften nicht rechtsgenüglich dargelegt, und es fehlt dazu auch jeder Beweis. Die Vorinstanz spricht denn auch im Konjunktiv davon, der Beklagte dürfte oft mit Architekten in Kontakt gewesen sein. Wenn sie aus der Tatsache, dass Z. ein Konkurrenzverbot unterzeichnet hat, folgert, er sei damals offenbar auch der Auffassung gewesen, Kenntnisse zu besitzen, mit denen er X. wirksam konkurrenzieren könne, ist dies ein Zirkelschluss. Die Existenz einer Konkurrenzklausel beweist nicht per se deren Rechtmässigkeit. Abgesehen davon, dass der blosse Kontakt eines Handwerkers mit einem Architekten nicht ausreicht für die Annahme einer Geschäftsbeziehung im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR, ist selbst ein solcher Kontakt nicht belegt. Als Beweismittel dienen könnte in den Akten einzig die Aussage des Architekten und Zeugen A.. Dieser wurde zur Tätigkeit des Beklagten während seiner Anstellung beim Kläger aber ebensowenig befragt wie zu seinen damaligen Beziehungen zu ihm. An ein Schreiben, mit welchem Z. bei verschiedenen Architekten die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit in M. angekündigt haben soll, vermochte sich der Zeuge nicht zu erinnern (S. 2 ad 2). Persönliche Kontakte zwischen dem früheren Mitarbeiter und Architekten sind damit ebensowenig nachgewiesen wie solche zu Bauherrinnen und Bauherren. X. als Arbeitgeber ist der Nachweis, dass Z. Einblick in den Kundenkreis im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR hatte, misslungen. bb) Alternativ zum Einblick in den Kundenkreis kann der Einblick in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse den Abschluss eines Konkurrenzverbotes rechtfertigen. Was unter die Begriffe Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse fällt, hat
17 die Vorinstanz in E. 10 b) S. 37f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung zutreffend definiert, so dass grundsätzlich darauf verwiesen werden kann (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses bildet demnach ein dem Arbeitgeber zuschreibbarer, nicht offenkundiger, originärer Wissensinhalt, den dieser vor Dritten geheimhalten will. Als Geschäftsgeheimnisse in Frage kommen etwa Bezugsquellen und -bedingungen, wenn sie nicht allgemein bekannt sind, Kalkulationsgrundlagen, Vor- und Nachteile eines bestimmten Produkts, Kenntnis der Lieferfristen und Montagezeiten, Kundenlisten etc. (Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen ZGB, Bd. V, Teilbd. V2c, 3. Aufl., N. 15 zu Art. 340 OR). Als Fabrikationsgeheimnisse in Betracht fallen etwa Konstruktionspläne für Maschinen, die nicht ohne weiteres nachgebaut werden können, chemische Formeln, Produktionsverfahren, Computerprogramme etc. (Staehelin/Vischer, a.a.O., N. 14 zu Art. 340 OR). Nicht schützenswert ist dabei das Branchenübliche (PKG 1996 Nr. 10 E. 3a). Der Kläger macht geltend, der Beklagte sei über lange Jahre hinweg sein Mitarbeiter gewesen (Prozesseingabe, S. 4). Weiter wird vorgebracht, der Arbeitnehmer habe im Gebiet des Klägers im Rahmen des Anstellungsverhältnisses einen gewissen Bekanntheitsgrad erlangt (S.5). Dass er über seine beruflichen Erfahrungen hinaus Einblick in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse seines früheren Arbeitgebers gehabt haben soll und um welche Geheimnisse es sich dabei allenfalls handelt, wird in den Rechtsschriften weder behauptet noch wird dafür ein Beweis angeboten. Die Tatsache, dass der Beklagte auch nach der Darstellung des Klägers als gewöhnlicher Angestellter und nicht etwa in leitender Funktion tätig war und dass es sich beim Geschäft des Klägers um eine in dieser Branche für Graubünden übliche Unternehmung handelt, spricht gegen das Vorhandensein von Fabrikationsund Geschäftsgeheimnissen. Ein Einblick in ein Geschäftsgeheimnis kann insbesondere nicht in der behaupteten Übernahme geschäftsspezifischer Daten für den PC gesehen werden (Prozesseingabe S. 5). Einerseits handelte es sich dabei nicht um Kundendaten (Zeuge B., ad 2 S. 2); andererseits hielt der Zeuge fest, dass ein gleiches Programm, welches um einiges umfangreicher sei, auch käuflich erworben werden könne (S 2). Es handelt sich somit um ein branchenübliches Programm, welches nicht vom Geschäftsgeheimnis erfasst wird. Ebenfalls nicht als Geschäftsgeheimnis gewertet werden können Namen und Adressen der im Prättigau tätigen Architekten, diese sind allgemein bekannt und leicht auffindbar. cc) Angesichts der Tatsache, dass Z. gewöhnlicher Arbeiter von X. war, entfällt auch die Voraussetzung der erheblichen Schädigungsmöglichkeit des Arbeit-
18 gebers, obwohl sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit der abstrakten Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Schädigungsgefahr genügt (vgl. PKG 1996 Nr. 10 E. 6 mit Hinweis auf BGE 91 II 373). Die Schädigungsmöglichkeit ist nur dann zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer wirklich Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrik- oder Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers gehabt hat. Ohne Kenntnisse der Bedürfnisse und Eigenheiten der einzelnen Kundinnen und Kunden besteht der geforderte Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der möglichen erheblichen Schädigung des Arbeitgebers nicht. Dass der Beklagte in der Funktion eines selbständigen Spenglers und Dachdeckers im Tätigkeitsgebiet des Klägers arbeitet und seine als Angestellter erworbenen Kenntnisse sehr gut zugunsten seiner Einzelfirma verwenden kann, ist in casu nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Selbst wenn entsprechende Beweise vorhanden wären, würde dies zudem entgegen der Auffassung der Vorinstanz für sich allein nicht ausreichen, um von einem Schädigungspotential auszugehen. Wenn nämlich ein Arbeitnehmer, der nicht in den von Art. 340 Abs. 2 OR vorausgesetzten persönlichen Beziehungen zu den Kundinnen und Kunden seines früheren Arbeitgebers gestanden hat, in den Dienst einer Konkurrenzunternehmung tritt oder eine solche gründet und mit gleichartigen Leistungen versucht, die Bedürfnisse und Wünsche der Kundschaft des ehemaligen Arbeitgebers zu befriedigen, so besteht kein Kausalzusammenhang mehr zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der möglichen erheblichen Schädigung des Arbeitgebers. Es entscheiden nur die persönlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers beziehungsweise seine Berufserfahrung und seine berufliche Tüchtigkeit, ob ein Teil der Kundschaft den Anbieter wechselt. Seine persönlichen Fähigkeiten und beruflichen Erfahrungen kann der Arbeitnehmer, gleichviel wo er sie entwickelt oder gesammelt hat, immer verwenden, bei einer neuen Arbeitgeberin oder als Selbständigerwerbender selbst zum Nachteil eines früheren Arbeitgebers (PKG 1996 Nr. 10 E. 6 mit Hinweisen). dd) Hatte Z. nach dem Gesagten weder Einblick in den Kundenstamm noch in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse seines früheren Arbeitgebers und bestand entsprechend auch keine Schädigungsmöglichkeit, so konnte das Konkurrenzverbot nach Art. 340 Abs. 2 OR nicht verbindlich vereinbart werden. Damit ist der Klage das Fundament entzogen, soweit die Schadenersatzforderung im Hauptbegehren mit der Verletzung des Konkurrenzverbots begründet wird und soweit im Eventualbegehren Fr. 12'000.-- wegen der Verletzung des Konkurrenzverbots geltend gemacht werden.
19 ee) Ist das Konkurrenzverbot nicht verbindlich, kann offen gelassen werden, ob als weitere Voraussetzung für die Leistung von Schadenersatz überhaupt ein Schaden rechtsgenüglich substanziert und nachgewiesen worden ist. Die Anschlussberufung wird bereits aus den bisherigen Erwägungen gutgeheissen und es wird Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufgehoben. 8. Der Berufungskläger bringt vor, Z. habe durch offensichtlich absichtliche Täuschung ohne Gegenleistung eine Computeranlage im Wert von Fr. 20'600.-- ergattert (Plädoyer S. 11). Auch hier bezieht sich die absichtliche Täuschung, welche im übrigen nicht nachgewiesen ist (vgl. E. 5), auf das ungültige Konkurrenzverbot (vgl. oben E. 7). Daraus kann der Berufungskläger wie ausgeführt nichts für sich ableiten. Inwiefern Z. im Zusammenhang mit der Übernahme der Computeranlage sonst eine Vertragsverletzung zur Last gelegt werden könnte, aus welcher eine Schadenersatzforderung abgeleitet werden könnte, wird nicht näher dargelegt (vgl. Prozesseingabe S. 9 Ziff. 7 und Plädoyer S. 11 und 13) und ist auch nicht ersichtlich. Zu Recht weist die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hin (E. 7 e), S. 30f.), dass weder aus den Rechtsschriften noch aus der Zeugenaussage von B. restlos klar geworden ist, welche Soft- und allenfalls Hardware der Kläger dem Beklagten über die im Inventar K. enthaltenen EDV-Geräte hinaus überhaupt und gegebenenfalls zu welchem Preis überlassen haben soll. Übernommen hat Z. von X. gemäss den Angaben des Zeugen B. einen sogenannten Artikelstamm. Dieser hatte nach Angaben des Zeugen aber abgesehen vom Zeitaufwand für das Erfassen der Daten keinen eigentlichen Wert (S. 2, ad 2b). Zudem konfigurierte der Zeuge B. gemäss seinen eigenen Angaben "das noch lauffähige Material" - woher dieses stammte, sagt der Zeuge nicht -, so dass eine betriebsfähige EDV-Anlage entstanden sei, mit welcher Z. die Administration habe bewältigen können (S. 3 ad 1). Der Zeuge gibt zwar an, die alte Inventur EDV im Auftrag von X. entrümpelt zu haben (S. 2, ad 2. a)). Die entsprechenden Arbeiten im Umfang von Fr. 4'000.-- stellte er aber Z. in Rechnung (BB 3). Welchen Marktwert die revidierte Anlage hatte, ist nicht bekannt. Entsprechend ist aufgrund der Akten in der Tat nicht belegt und nicht nachvollziehbar, inwiefern Z. im Zusammenhang mit der Übernahme einer alten Computeranlage von X. profitiert haben soll. Ebenso unklar ist, weshalb X. wegen dieser Übernahme ein Schaden entstanden sein soll. Nichts gesagt ist schliesslich zur Höhe eines allfälligen Schadens, der offensichtlich nicht mit den Kosten für die Anschaffung einer neuen Anlage, welche der Zeuge auf über Fr. 20'000.-- schätzt, gleichgesetzt werden könnte. Der Berufung ist auch in diesem Punkt kein Erfolg beschieden.
20 9. X. verlangt schliesslich die "Vindikation des noch Vorhandenen", namentlich einer Lötkiste, einer Spenglerkiste und einem Aufzug. Diesbezüglich kann grundsätzlich auf die zutreffende Begründung der Vorinstanz in E. 9 (S. 33) verwiesen werden. Der Kläger hat in der Prozesseingabe (S. 5) die Behauptung aufgestellt, er habe Z. als Einstiegshilfe unentgeltlich (mindestens) eine Lötkiste, eine Spenglerkiste und einen Aufzug vorübergehend zum Gebrauch überlassen. In der Replik (S. 5) wird ausgeführt, es sei in der vorprozessualen Phase unbestritten geblieben, dass der Beklagte vom Kläger verschiedene Werkzeuge und einen sogenannten Aufzug zur Gebrauchsleihe erhalten hatte. Auf die Rückforderungen angesprochen, habe Z. mit der Mitteilung reagiert, X. könne diese in Seewis abholen. Abgesehen von diesen Behauptungen finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte und insbesondere auch keine Beweise dafür, dass der Kläger dem Beklagten etwas unentgeltlich zum Gebrauch ausgeliehen haben soll. Unbewiesen geblieben ist auch die angebliche Mitteilung, die Sachen könnten abgeholt werden. Aus der Rechnung der C. AG an die Spenglerei und Bedachungsfirma von X. (KB 30) ergibt sich einzig, dass dieser im Mai 2000 einen Klaas-Schrägaufzug samt Zubehör als Occasion gekauft hat. Der Rechnung des Strassenverkehrsamtes vom 6. Dezember 2003 (KB 31) lässt sich entnehmen, dass von der Spenglerei X. für das Jahr 2004 unter anderem für diesen Aufzug Klaas HV26/KA/H Verkehrssteuern verlangt wurden. Ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen X. diesen Schrägaufzug Z. überlassen hat, lässt sich daraus nicht ableiten. Der Beklagte anerkennt in der Duplik (S. 3, Ziff. 5) zwar, dass ihm X. den Klaas-Schrägaufzug vorbeigebracht habe. Er macht aber geltend, dies sei im Austausch für den von Z. aus dem Inventar K. käuflich erworbenen und von X. an einen Dritten verkauften Aufzug Paus ASA geschehen. Mit der Besitzesübergabe sei der Aufzug ins Eigentum des Beklagten übergegangen. Wird vom Beklagten aber bestritten, dass die Parteien einen Gebrauchsleihevertrag über gewisse Gegenstände abgeschlossen haben und vermag der Kläger für einen solchen Vertragsabschluss keine Beweismittel vorzulegen, hat er die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen. Er kann sich nicht auf die obligationenrechtliche Rückgabepflicht (Art. 305 OR) berufen. Ist das Eigentum des Klägers und die Leihe unbewiesen geblieben, entfällt auch die Möglichkeit der sachenrechtlichen Vindikation (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Die Berufung wird auch in diesem Punkt abgewiesen. 10. Wird die Berufung demnach abgewiesen, die Anschlussberufung gutgeheissen und die Klage vollumfänglich abgewiesen, ist X. vor Kantonsgericht in allen Punkten unterlegen. Er hat entsprechend auch die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens zu bezahlen. Zudem hat er die obsiegende Gegenpartei für das
21 Verfahren vor Kantonsgericht angemessen zu entschädigen (Art. 223 ZPO in Verbindung mit 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Eine Honorarnote haben die Parteien nicht eingereicht. Das Gericht legt die Entschädigung für die zweite Instanz daher nach Ermessen auf Fr. 2'500.-- fest.
22 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Anschlussberufung wird gutgeheissen, Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.--, einem Streitwertzuschlag von Fr. 1'600.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 345.--, total somit von Fr. 8'945.--, gehen zu Lasten des Klägers, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten, der verpflichtet wird, den Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: