Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 30. November 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 67 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl Aktuar Conrad —————— In der zivilrechtlichen Berufung der X . & C o . Sportimport , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Andrea Schmid Kistler, Promenade 132 A, 7260 Zc. Dorf, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 03. Juni 2004, mitgeteilt am 22. Juli 2004, in Sachen Y . - Technic GmbH , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. HSG Wolfgang A. Wunderlich, Obere Gasse 41, 7002 Chur, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin, betreffend Forderung (Alleinvertriebsvertrag/anwendbares Recht), hat sich ergeben:
2 A. Die Y.-Technic GmbH (im Folgenden Y.-Technic), Za., vormals Y. K. & T. GmbH, produziert und vertreibt Produkte und Geräte für den Wintersport-Fachhandel, insbesondere Maschinen, Geräte und Werkzeuge (Stanzmaschinen, Kantenschleifmaschinen, Poliermaschinen, Belagabzugsmaschinen, Aufschweissgeräte, Skiwachsbügeleisen etc.) sowie die dazu benötigten Verbrauchsmaterialien (Beläge, Belaggranulat, Schleifbänder, Wachse etc.) zur Pflege und Wartung von Schneesportgeräten wie namentlich Skis und Snowboards. Die Kommanditgesellschaft X. & Co. Sportimport (im Folgenden X. & Co.), Zc., betreibt ihrerseits Sportartikelimport als Grossistin. Sie pflegt die vorgenannten Schneesportgeräte und kauft die dazu benötigten Maschinen vorallem zum Wiederverkauf im Fachhandel. Seit den 70er-Jahren kaufte die X. & Co. regelmässig bei der Y.-Technic ein. Gemäss einer ab 1. März 1994 für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein gültigen Verkaufspreisliste handelte die X. & Co. darüberhinaus in diesem Gebiet als Generalvertretung der Y.-Technic. Mit Chargé vom 17. Juni 1996 und 24. August 1996 teilte die Y.-Technic der X. & Co. mit, auf Grund der bekannten und aus dem Schriftverkehr zwischen den Firmen hervorgehenden Gründe werde die Zusammenarbeit mit der X. & Co. als Vertragshändlerin auf den 30. September 1996 gekündigt. Ab dem 1. Oktober 1996 werde die Firma H., Hf., die Y.-Produkte mit Alleinverkaufsrecht für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein vertreiben. Die Y.- Technic erklärte sich bereit, die bei der X. & Co. vorhandene, neuwertige Lagerware zurückzunehmen sowie die allfällig berechtigten und Y.-Produkte betreffenden Garantieansprüche zu übernehmen, welche von Kunden gegenüber der X. & Co. erhoben würden. Aus mehreren Warenlieferungen resultierten Forderungen im Zeitraum von August 1994 bis April 1997 von insgesamt DM 37'535.75. Unter diesem Titel setzte die Y.-Technic am 12. Januar 2001 eine Forderung Fr. 30'591.65, Verzugsschaden von Fr. 1'864.— nebst 5% Zinsen und den Zahlungsbefehlskosten gegen die X. & Co. in Betreibung. Gegen den am 17. Januar 2001 zugestellten Zahlungsbefehl erhob die Betriebene gleichentags Rechtsvorschlag. B. Am 26. Oktober 2001 instanzierte die Y.-Technic die vorliegende Streitsache beim Vermittleramt des Kreises Zc.. Nach erfolglos verlaufener Sühnverhandlung vom 5. Dezember 2001 wurde am 1. Oktober 2002 der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt: "Rechtsbegehren der Klägerin:
3 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 30'591.65, zuzüglich Zins zu 5% seit 26.07.1996 zu bezahlen. 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7,6% MWST, zulasten der Beklagten. Rechtsbegehren der Beklagten: Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin. Widerklage der Beklagten: Es sei die Klägerin und Widerklagebeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 500'000.— zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Widerklagebeklagten. " C. Mit Prozesseingabe vom 30. Oktober 2002 erhob die Y.-Technic mit unveränderten Rechtsbegehren gemäss Leitschein Klage beim Bezirksgericht Prättigau/Davos. Mit Prozessantwort vom 11. Dezember 2002 stellte die X. & Co. das Begehren, es sei auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten, verbunden mit den Verfahrensanträgen, es sei das Verfahren einstweilen auf die Frage der Zuständigkeit zu beschränken. Eventualiter sei der Beklagten für den Fall, dass das Gericht auf die Klage eintrete, die Möglichkeit zu gewähren, sich materiell zur Klage zu äussern. Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Teilurteil im Verfahren nach Art. 93 ZPO vom 13. Februar 2003 bejahte das Bezirksgericht Prättigau/Davos seine örtliche Zuständigkeit. In der Folge liess die X. & Co. mit Prozessantwort vom 5. Mai 2003 in der Hauptsache die vollumfängliche Klageabweisung beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Die vor dem Vermittler erhobene Widerklage liess die X. & Co. hingegen fallen. D. Mit Urteil vom 3. Juni 2004 erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos in der Hauptsache wie folgt: "1. Die Klage der Y.-Technic GmbH gegen die X. & Co. Sportimport wird gutgeheissen und die X. & Co. Sportimport wird verpflichtet, der Y.-Technic GmbH Fr. 30'591.65, zuzüglich 5% Zins seit 26. Juli 1996, zu bezahlen. 2. Die Widerklage der X. & Co. Sportimport gegen die Y.-Technic GmbH wird abgeschrieben und vom Geschäftsverzeichnis des Bezirksgerichts Prättigau/Davos gestrichen.
4 3. Die Kosten des Kreispräsidenten Zc. in Höhe von Fr. 200.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'200.00, Schreibgebühren von Fr. 800.00, insgesamt somit von Fr. 3'000.00, gehen zulasten der X. & Co. Sportimport und werden mit dem von ihr erlegten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Die X. & Co. Sportimport hat die Y.-Technic GmbH ausseramtlich pauschal mit Fr. 4'500.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. (…Rechtsmittelbelehrung, Mitteilung)." E.1. Gegen das am 22. Juli 2004 mitgeteilte Urteil liess die unterlegene Beklagte mit Schriftsatz vom 03. September 2004 an das Bezirksgericht Prättigau/Davos die Berufung zu Handen des Kantonsgerichts einlegen, mit den Anträgen: "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. Juni 2004, mitgeteilt am 22. Juli 2004, i.S. Y.-Technic GmbH vs. X. & Co. Sportimport betreffend Forderung (Prozessnr.: 110-2002-12) sei in den Ziffern 1, 3 und 4 aufzuheben. 2. Das vorinstanzliche Urteil sei in den aufgehobenen Ziffern wie folgt abzuändern: a) Die Klage der Y.-Technic GmbH gegen die X. & Co. Sportimport sei vollumfänglich abzuweisen. b) Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Y.-Technic GmbH, die die Beklagte ausseramtlich gemäss richterlichem Ermessen zu entschädigen hat. 3. Es wird der in der Vorinstanz rechtzeitig angemeldete Beweisantrag auf Beweisaussage des A. X. erneut erhoben. 4. Es seien die Originale der Beweismittel der Berufungsbeklagten KB 3 - KB 15 aus Händen der Berufungsbeklagten eventualiter aus Händen der Berufungsklägerin zur Edition zu verlangen. 5. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 7.6% MWST zu Lasten der Berufungsbeklagten." 2. An der Hauptverhandlung vom 30. November 2004 vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts waren seitens der Beklagten und Berufungsklägerin A. X., unbeschränkt haftender Gesellschafter der X. & Co., und Rechtsanwältin lic. iur. Andrea Schmid Kistler, sowie für die Klägerin und Berufungsbeklagte Rechtsanwalt lic. iur. Wolfgang A. Wunderlich anwesend. Die Rechtsvertreterin der X. & Co. bestätigte und begründete die Anträge gemäss ihrer schriftlichen Berufungserklärung vom 3. September 2004. Der Rechtsvertreter der Y.-Technic beantragte die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin.
5 Mit Replik und Duplik hielten die Rechtsvertreter der Parteien an ihren Berufungsanträgen fest. Die schriftlichen Zusammenfassungen der mündlichen Vorträge beider Rechtsvertreter wurden gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b OG zu den Akten genommen. Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf das vorinstanzliche Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich und notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Mit einem Streitbetrag von Fr. 30'591.65 ist die Sache berufungsfähig (Art. 19 Ziff. 1, 22, 218 Abs. 1 ZPO). Auf die im Übrigen innert Frist bei der zuständigen Instanz und formgerecht eingelegte, die ausformulierten Anträge auf Abänderung des angefochtenen Urteils enthaltende Berufung ist daher einzutreten. 2.a. Gemäss Art. 226 ZPO können die Parteien verlangen, dass Beweismittel, welche vor erster Instanz fristgemäss angemeldet, aber nicht abgenommen worden sind, erhoben werden, sofern sie für die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sein können (Abs. 1). Ferner kann das Kantonsgericht von sich aus Sachverständigengutachten einholen, Augenscheine durchführen und die Parteien zur Beweisaussage zulassen (Abs. 2). aa. Die Berufungsklägerin erneuert den mit Prozessantwort im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Beweisantrag, ihren Geschäftsführer und unbeschränkt haftenden Gesellschafter A. X. zur Beweisaussage zuzulassen. Unter Hinweis auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil (act. 02.1, E. 5 S. 9 f.; Art. 229 Abs. 3 ZPO) ist dieser Beweisantrag abzuweisen. Die Beweisaussage ist ein subsidiäres Beweismittel, das namentlich bei Beweisnotstand zur Anwendung gelangt (Art. 201 ZPO; PKG 1988 Nr. 15). Das Gebot der Gleichbehandlung im Verfahren bemüht die Berufungsklägerin ohne Veranlassung. Wie die klagende GmbH ihren ehemaligen Geschäftsführer K., hätte die beklagte Kommanditgesellschaft ihren unbeschränkt haftenden Gesellschafter A. X. im vorinstanzlichen Verfahren rechtzeitig als Zeuge benennen oder allenfalls vorab zur persönlichen Befragung offerieren können, hat es aber unterlassen. Dem Nachholen einer verpassten Zeugenaussage oder einer persönlichen Befragung auf dem Umweg über die Beweisaussage ist keine Folge zu geben. Unter den Vorschriften über die Beweisaus-
6 sage von Haupt- und Nebenparteien bestimmt Art. 202 Abs. 2 ZPO, dass bei juristischen Personen, gesetzlich umschriebenen Personengemeinschaften oder Konkursmassen, der Richter bestimmt, wer für sie zu befragen ist. Ob gestützt darauf die Auffassung der Berufungsklägerin, Sprecher sei als Komplementär parteiidentisch mit der beklagten Gesellschaft zu betrachten und daher von der Zeugenbefragung ausgeschlossen, zutrifft, kann offen bleiben. Es ist darauf hinzuweisen, dass sämtliche Zeugenablehnungsgründe abgeschafft sind und die Mitgliedschaft in Körperschaften des öffentlichen und privaten Rechts auch keinen Zeugnisunfähigkeitsoder -ausschlussgrund nach sich zieht (Art. 198 aZPO; Art. 173 ZPO). Ist eine juristische Person Partei, können deren Mitglieder und Organe als Zeugen einvernommen werden (PKG 1989 Nr. 15); dies gilt auch bei wirtschaftlicher Beherrschung der Gesellschaft durch die zu befragenden Mitglieder/Organe, namentlich für den Alleinaktionär (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. A. Zürich 1997, N 7 zu § 157). Der Rest, das heisst die Bewertung derartiger Aussagen unter Berücksichtigung möglicher Zeugeneigeninteressen und der Abhängigkeitsverhältnisse ist eine Frage sorgfältiger Beweiswürdigung, welche ausnahmsweise bis zur richterlichen Ablehnung der Vernehmung in antizipierter Beweiswürdigung gehen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7 zu § 157). Die Kommanditgesellschaft ist zwar keine juristische Person (Körperschaft) aber als Rechtsgemeinschaft partei- und prozessfähig. Ginge man in Auslegung von Art. 202 Abs. 2 ZPO und in Analogie zum zürcherischen Prozessrecht "wegen der materiellrechtlichen Struktur der Kollektiv- und Kommanditgesellschaften" davon aus, dass in ihrem Fall die unbeschränkt haftenden Gesellschafter nicht als Zeugen einvernommen werden dürfen, sondern als Partei persönlich zu befragen sind (vgl. § 151 Abs. 2 ZPO ZH), wäre für die Anordnung der Beweisaussage auf jeden Fall erforderlich, dass die einfache persönliche Befragung des unbeschränkt haftenden Gesellschafters vorangegangen sein muss, da Letzteres unerlässlich ist für die Handhabung des richterlichen Ermessens bei der Prüfung der Frage, ob hinreichend Gründe für seine Zulassung zur Beweisaussage als ultima ratio-Beweismittel gegeben sind (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 151, N 2 zu § 150; ebenso § 267/268 ZPO AG, Art. 279 ZPO BE). Dies muss jedenfalls in einem System gelten, in welchem sowohl die formfreie richterliche Parteibefragung (sei es bloss als Instrument zur Klärung von Parteivorbringen oder als Beweismittel) als auch die (formgebundene) Beweisaussage der Partei als Beweismittel kennt. Aus Art. 201 Abs. 1 ZPO folgt denn auch, dass die Beweisaussage allenfalls erst nach dem Ergebnis der formfreien Befragung gemäss Art. 112 ZPO, welche kein eigentliches Beweismittel darstellt, sondern vorab der Erhellung unklarer und unvollständiger Parteivorbringen
7 dient, angeordnet werden kann. Ist die formfreie Befragung unterblieben, erscheint die Zulassung X. zur Beweisaussage auch aus diesem Grund als ausgeschlossen. bb. Der Antrag auf Zulassung X. zur Beweisaussage ist schliesslich auch deshalb abzulehnen, weil er in der Prozessantwort und im Berufungsverfahren zu völlig verschiedenen Beweisthemen gestellt wurde. Zuerst sollte A. X. nur über Fragen zur Inverzugsetzung und zum Bestand von Gegenforderungen infolge Beendigung der Geschäftsbeziehungen und deren Verrechnung aussagen (act. 02.2.II.5, Ziff. 5 S. 4 f., S. 7), im Berufungsverfahren dagegen neu und ausschliesslich zur Frage, ob bei den Parteien ein Rechtswahlwille vorlag beziehungsweise ob sie eine Rechtswahl getroffen hatten (act. 04.2, S. 5 f.). Der Beweisantrag erscheint zumindest in seiner nunmehrigen Kombination von Beweismittel (Beweisaussage A. X.) und Beweisthema (Rechtswahl) als verspätet. Andererseits ist sachlich, das heisst vom bislang vorliegenden Beweisergebnis her betrachtet, für die Rechtsmittelinstanz keine Veranlassung gegeben, die Beweisaussage im Sinne von Art. 226 Abs. 2 ZPO aus eigenem Antrieb anzuordnen. Unter dem Aspekt des offensichtlichen Wechsels des Beweisthemas mutet es im Übrigen seltsam an, wenn sich die Berufungsklägerin auf die Waffengleichheit im Beweisverfahren beruft, wäre doch bei nachträglicher Zulassung von A. X. zur Beweisaussage zum Thema, ob und welche Rechtswahl die Parteien getroffen haben, der Beklagten die Möglichkeit genommen, ihre Geschäftsführer zum nämlichen Thema als Zeugen befragen zu lassen. b.aa. Zum Beweis ihrer Forderung hat die Klägerin Fotokopien von insgesamt 13 der Beklagten gestellten Rechnungen ins Recht gelegt (act. 02.2.III.3-15). Die Klägerin hat im Berufungsverfahren beantragt, dass die Berufungsbeklagte die Originale der Rechnungen zu edieren habe. Sie macht geltend, für die Frage, ob die Parteien eine Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts getroffen hätten, sei wichtig, ob die Rechnungen der Klägerin einen Hinweis auf deren Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) enthielten, und argwöhnt, die Klägerin habe diesen Hinweis vor der Anfertigung der von ihr eingereichten Rechnungskopien abgedeckt. Gemäss Art. 165 ZPO sind Beweisurkunden im Original oder in Kopie einzureichen. Die Gegenpartei kann während des Schriftenwechsels, der Gerichtspräsident jederzeit die Vorlage des Originals oder einer amtlich beglaubigten Kopie verlangen. Mit ihrem erstmaligen Antrag auf Vorlegung der Rechnungsoriginale anlässlich der Berufungserklärung ist die X. & Co. folglich verspätet. Es mangelt daher bereits an einem fristgemäss angemeldeten Beweismittel im Sinne von Art. 226 ZPO.
8 bb. Sodann kann auch in antizipierter Beweiswürdigung auf den Beizug der Originalrechnungen verzichtet werden. Wie zu zeigen sein wird, erweist sich der Umstand, ob besagter Hinweis auf den Rechnungen der Klägerin auf die AGB in ihren Preislisten abgedruckt ist, für die Rechtswahlfrage als nicht ausschlaggebend, da in Übereinstimmung mit der Vorinstanz das Ungenügen für die Annahme einer Rechtswahl bereits in den AGB selbst wie auch anderswo (fehlendes Rechtswahlbewusstsein) liegt. cc. Schliesslich gilt zu bedenken, dass das Original einer Rechnung sich natur- und erfahrungsgemäss beim Rechnungsempfänger, im vorliegenden Fall also bei der Berufungsklägerin, befindet, wohingegen der Rechnungssteller in der Regel bloss einen Durchschlag oder eine Kopie davon aufbewahrt. Dass dies vorliegend anders sein soll und/oder ein Beweisnotstand zu ihren Ungunsten herrsche, weil die Originale bei ihr nicht mehr vorhanden seien, macht die Berufungsklägerin nicht geltend. Im Gegenteil beantragt sie eventualiter die Edition der Originalrechnungen aus ihren eigenen Händen. In tatsächlicher Hinsicht ist somit, wie bereits erwogen und von der Berufungsbeklagten behauptet, davon auszugehen, dass sich die Originalrechnungen tatsächlich bei der Beklagten befinden, ansonsten ihr Eventualantrag widersinnig wäre. Zur Editionspflicht hält Art. 168 ZPO ferner fest, dass Urkunden, die geeignet sind, über den Streitgegenstand Aufschluss zu geben, der Beweisführer sowohl aus dem Besitz des Beweisgegners als auch aus dem Besitz von Dritten zur Vorlage an das Gericht herausverlangen kann. Die Edition (=Herausgabe) von Beweismitteln mittels richterlichem Befehl beschränkt sich demnach qua definitionem auf solche Beweisstücke, die sich in fremden Händen befinden. Einen Antrag auf Edition aus eigenen Händen gibt es nicht. Statt deren "Edition" zu verlangen, hat jene Prozesspartei, welche Beweismittel in eigenen Händen zum Prozessstoff machen will, sie ohne Umschweife und innert Frist dem Gericht einzureichen (PKG 1988 Nr. 5, E. 2b). 3. Materiellrechtlich ist vorab strittig, nach welchem Recht die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien zu beurteilen sind. Die Berufungsklägerin hat in der Vorinstanz die Abweisung des klägerischen Begehrens mit der Anwendung von Verjährungsvorschriften nach deutschem Recht begründet und hält mit Berufung daran fest. Das Bezirksgericht habe mit der Anwendung schweizerischen statt deutschen materiellen Rechts ihr eigenes Kollisionsrecht falsch angewendet und damit Bundesrecht verletzt.
9 Nach allseits übereinstimmender und zutreffender Ansicht ist die Frage des anwendbaren materiellen Rechts nach schweizerischem Kollisionsrecht und damit nach dem IPRG zu lösen. a. Nach Auffassung der Berufungsklägerin ist subjektiv im Sinne von Art. 116 IPRG an eine von den Parteien getroffene Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts anzuknüpfen. Gemäss Art. 116 IPRG 1 untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht (Abs. 1). Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben. Im Übrigen untersteht sie dem gewählten Recht (Abs. 2). Für das Bestehen einer solchen Rechtswahl führt die Beklagte die Umstände ins Feld, dass für die Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien die AGB der Klägerin gegolten hätten und dass sich gemäss diesen AGB der Erfüllungsort und der Gerichtsstand in Deutschland befänden, ebenso der Vertragsabschlussort. Ausserdem enthielten die in deutscher Sprache abgefassten AGB Klauseln, welche für die deutsche Rechtsordnung typisch seien und Verweisungen auf deutsche Paragraphen. Die Preise seien in DM angegeben. Schliesslich deute auch das Schweigen der Klägerin zur Frage der Rechtswahl während des Prozesses auf eine Rechtswahl hin. aa. Die Berufungsklägerin weist darauf hin, dass die Klägerin auf einen zweiten Schriftenwechsel verzichtet habe und somit sämtliche Behauptungen der Berufsklägerin unbestritten seien. Aus deren Prozessverhalten gehe somit hervor, dass sie insbesondere nicht den gemeinsamen Rechtswahlwillen bestritten habe und damit auch nicht die Anwendung deutschen Rechts, die in der Prozessantwort vom 5. Mai 2003 geltend gemacht worden sei. Die Berufungsklägerin verwechselt Tat- und Rechtsfrage. Ob es ins Bewusstsein der Parteien gedrungen ist, dass sie mit der angeblichen Vereinbarung der AGB eine Rechtswahl trafen, ist Tatfrage; ob die beweismässig erstellten und einschlägigen Elemente für die Annahme einer stillschweigenden Rechtswahl ausreichen, ist Rechtsfrage. Es war die Beklagte, die im vorinstanzlichen Schriftenwechsel nirgends behauptet hat, die Parteien hätten im Bewusstsein gehandelt, eine Rechtswahl zu treffen (act. 02.2.II.5, S. 6 f.). Insofern gab es für die Klägerin auch keine Tatsache zu bestreiten. Rechtzeitig bestritten hat die Klägerin indessen zumindest konkludent die Rechtswahl respektive die Anwendung deutschen Rechts an der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht, denn dabei handelt es sich um Rechtsanwendung. Von einer gemeinsamen Berufung der Parteien im Prozess (IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, N 43 zu Art. 116) auf deutsches Recht kann nicht ansatzweise die Rede sein. Allenfalls liegt ein davon abweichen-
10 des Indiz für schweizerisches Recht vor, nachdem die Beklagte ursprünglich Widerklage erhoben hat. bb. Die erstmals in der Berufung geäusserte Ansicht, der Abschlussort des Vertrages befinde sich ebenfalls in Deutschland ist freie Erfindung. Dafür ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise. cc. Bei der Rechtswahl handelt es sich um einen Vertrag. Die Vereinbarung, mit der die Parteien das für ihren Vertrag massgebliche Recht bestimmen, ist weder ein materiellrechtlicher Vertrag, der ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten regelt, noch ein prozessrechtlicher Vertrag, selbst wenn sie im Laufe eines Prozesses getroffen wird; Sinn und Zweck der Rechtswahl ist vielmehr nur die Schaffung eines rechtlichen Rahmens für einen zwischen den Parteien bestehenden materiellen Vertrag durch Bezeichnung der auf ihn anwendbaren Rechtsordnung. Bei der Auslegung einer Rechtswahlklausel darf zwar nicht bloss auf den Wortlaut abgestellt werden; vielmehr sind auch die äusseren Umstände zu berücksichtigen, unter denen sie zustande gekommen ist. Der restriktive Wortlaut des Art. 116 Abs. 2 IPRG und die vom Gesetzgeber geforderte Klarheit der Rechtswahl erfordern indessen eine objektiv hinreichend schlüssige ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung, die vom Empfänger nach dem Vertrauensprinzip unzweideutig als Angebot zum Abschluss einer Rechtswahlvereinbarung verstanden werden darf und muss. Haben die Parteien eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen, so ist dies lediglich ein Indiz für ihren Willen, den Vertrag dem Recht des gewählten Gerichtsstandes zu unterstellen; ein solches Indiz reicht alleine jedoch nicht aus, um die Annahme einer stillschweigenden Rechtswahl zu rechtfertigen. Der Vertragsabschlussort kann, auch wenn er vertraglich genau festgelegt ist, nicht als entscheidendes Indiz für einen Willen der Parteien angesehen werden, ihren Vertrag dem dort geltenden Recht zu unterstellen. Auch der Ort, an dem der Vertrag aufgesetzt wurde, liefert kein Indiz für einen Willen der Parteien, ihn dem dort geltenden Recht zu unterstellen, selbst wenn dieser Ort in ihrer Vereinbarung genau angegeben ist. Verweisen die Parteien auf Vorschriften eines bestimmten ausländischen Rechts, so kann hierin gleichfalls ein Indiz für ihren Willen liegen, dieses Recht auf ihren Vertrag anzuwenden; nach den Umständen des Einzelfalls kann eine solche Bezugnahme jedoch auch nur bedeuten, dass die ausländischen Rechtsvorschriften lediglich zum Vertragsinhalt werden, dieser jedoch einem anderen Recht untersteht. Die vertragliche Festlegung einer bestimmten Währung ist sodann für sich genommen noch kein hinreichendes Indiz für das Vorliegen einer Rechtswahl (vgl. zum Ganzen: Kommentar IPRG, Patocchi/Geisinger, 2000, N 2 ff. zu Art. 116 Abs. 2 IPRG, mit
11 zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Entgegen der Meinung der Berufungsklägerin ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes allein ebenso wenig ausreichend bestimmend im Sinne einer Rechtswahl zu Gunsten des dort geltenden Rechts (Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A. Zürich 2004, N 60 zu Art. 116 IPRG). dd. Selbst wenn mehrere der genannten Indizien objektiv vorliegen, ist dies für die Frage der Rechtswahl nur dann erspriesslich, wenn die Parteien im Bewusstsein gehandelt haben, dass es dabei um die Frage des anwendbaren Rechts geht, wie im Fall der Vereinbarung eines Gerichtsstandes oder eines Erfüllungsortes (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 54 zu Art. 116). Eine wirksame Rechtswahl setzt voraus, dass sich die Parteien der Frage des anwendbaren Rechts bewusst sind und den Willen haben, dieses Problem durch die Wahl einer bestimmten Rechtsordnung zu lösen (Patocchi/Geisinger, a.a.O., N 7.2, unter Hinweis auf BGE 119 II 173, 175; 111 II 276, 278; 99 II 315, 318; 92 II 10, 11; 91 II 44, 46; 91 II 248, 248– 250; 91 II 442, 445; 89 II 214, 215–216; 89 II 265, 267; 88 II 325, 327; 87 II 194, 200–201; 81 II 175, 177). Ein solches Rechtswahlbewusstsein ist stets erforderlich. Gerade daran mangelt es aber im vorliegenden Fall vollständig. Die Berufungsklägerin verweist für die vermeintliche Rechtswahl zur Hauptsache auf die AGB der Gegenseite, welche auf deren Preislisten aufgedruckt waren und deren Ziffern 9 und 10 wie folgt lauteten: "9. Erfüllungsort für beide Teile ist Za. [bis 2001: Zb.]. 10. Gerichtsstand: Liegen die Voraussetzungen nach § 38 der Zivilprozessordnung vor, ist Gerichtsstand für alle Ansprüche der Vertragsparteien, auch für Wechsel- und Checkklagen, Zd.." Die vorinstanzliche Einschätzung, Grundlage für die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien hätten unbestrittenermassen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin gebildet, kann das Kantonsgericht nicht teilen. Namentlich ist richtig zu stellen, dass die Klägerin nirgends in diesem Sinne plädiert hat (act. 02.2.II.2, 02.2.II. 11, 04.5). Vielmehr ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass die Parteien 20 Jahre in geschäftlichen Beziehungen standen, ohne hierfür einen schriftlichen Vertrag abgeschlossen zu haben. Die X. & Co. konnte die Preise anhand der "von ihr verlangten und zur Information ausgehändigten deutschen Preislisten" autonom bestimmen und war für den Weiterverkauf und die Betreuung der Kunden in der Schweiz selbst besorgt. Die von der Beklagten vielzitierten Preislisten mit den darin enthaltenen AGB der Klägerin haben für das Vertragsverhältnis der Parteien, falls überhaupt, eine marginale Rolle gespielt. Nach
12 Auffassung der Zivilkammer dienten die Preislisten der Klägerin, mit dem Aufdruck ihrer AGB, nicht einmal der Preisgestaltung zwischen den Parteien, geschweige denn der Rechtswahl für ihr ganzes, offensichtlich über die Rechtsbeziehungen eines Verkäufers und Käufers hinausgehendes Rechtsverhältnis. Schleierhaft erscheint die Auffassung der Beklagten, die auf den Preislisten aufgedruckten AGB der Klägerin hätten Geltung zwischen den Parteien erlangt, schon deshalb, weil diese Preislisten ausdrücklich nur für die Bundesrepublik Deutschland galten (act. 02.2.IV.1) und die Beklagte ihren Sitz bekanntlich in der Schweiz hat. Gemäss Ziff. 2 der AGB waren die Preise in den Preislisten freibleibend und verstanden sich ab Werk Zb. zuzüglich der gesetzlichen MWSt nach dem jeweils gültigen Steuersatz. Die Beklagte hatte indessen durchs Band wesentlich günstigere und andere als in den Preislisten festgeschriebene Konditionen. Anhand der bei den Akten liegenden Preislisten (act. 02.2.III.1, 02.2.IV.1) und der tatsächlich fakturierten Preise (act. 02.2.V) lässt sich unschwer erkennen, dass die Beklagte 30 % und mehr Rabatt hatte. So kosteten beispielsweise im Jahre 1989 das Y.-Elektro-Skibelag-Gerät "Astura" pro Stück komplett 790 DM und das Y.-UNIVERSA-Skibelag-Gerät pro Stück komplett 157 DM netto, zuzüglich MWSt. Die Beklagte bezog diese Geräte zwei Jahre später zum Preis von 552 DM respektive 98 DM. Der Beklagten wurde zudem ein Skontosatz von 3 % gewährt, und dies auch noch nach Ablauf der Skontofrist von 8 Tagen. Beides steht in offenem Widerspruch zu Ziff. 6 der auf den Preislisten aufscheinenden AGB. Dass die Preislisten der Klägerin mit den Verkaufspreisen -und den dort aufgedruckten AGB- einzig dem Zweck dienten, der X. & Co. eine unverbindliche Richtschnur für die Gestaltung von deren Wiederverkaufspreisen in der Schweiz zu liefern, kann der Zeugenaussage K. einwandfrei entnommen werden (act. 02.2.VI.1, S. 3). Die AGB hatten somit einen anderen, das zwischen den Parteien geltende Vertragsverhältnis nicht beeinflussenden Zweck. Aus den Umständen, dass die AGB von der Berufungsbeklagten formuliert wurden und die für den Endverkauf in Deutschland geltenden Preislisten gemäss Zeuge K. jedes Jahr an die Berufungsklägerin versandt worden sind, ergibt sich somit nichts für deren Rechtswahltheorie. Auch aus dem Umstand, dass sich auf einer eigens für den schweizerischen Markt angefertigten und offensichtlich nur im Verhältnis der X. & Co. zu deren schweizerischen Kunden geltenden und auf Schweizer Franken lautenden Preisliste, worauf die Beklagte als Generalvertreterin erscheint, im Wesentlichen die gleichen AGB (allerdings mit Erfüllungs- und Gerichtsstand Zc.) abgedruckt sind (act. 02.2.IV.12), lässt sich nicht ableiten, es seien zwischen den Prozessparteien die ursprünglichen AGB der Klägerin vereinbart worden. Dass die Beklagte gesonderte Einkaufspreislisten für Grossisten/Wiederverkäufer, mit identischen AGB wie auf den deutschen Verkaufspreislisten, erhalten habe, wurde nicht
13 behauptet. Ferner enthalten nach dem feststehenden Beweisergebnis die Rechnungen der Klägerin an die Beklagte keine AGB. Die Auffassung der Berufungsklägerin, als Käuferin habe sie durch jede einzelne Auftragserteilung ihr Einverständnis mit diesen AGB abgelegt (act. 02.2.IV.1, Ziff. 1 AGB), ist nicht zu teilen. Ist vielmehr davon auszugehen, dass die deutschen Endverkaufspreislisten und damit die darauf abgedruckten AGB, zwischen den Parteien gar nicht galten, ist der Argumentation, es lägen Indizien in Form der dort enthaltenen Erfüllungsorts- und Gerichtsstandsvereinbarung sowie typische Rechtsinstitute, Klauseln und Verweisungen auf die deutsche Rechtsordnung vor, die für eine bewusste Rechtswahl der Parteien sprächen, von vorneherein der Boden entzogen. Zusammenfassend ist somit in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil festzustellen, dass die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben. b. Lässt sich eine subjektive Parteieinigung über das anwendbare Recht nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit feststellen, so ist der Vertrag objektiv anzuknüpfen. Gemäss Art. 117 IPRG untersteht der Vertrag bei Fehlen einer Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Abs. 1), wobei vermutet wird, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung befindet (Abs. 2). Als charakteristische Leistung gilt namentlich: bei Veräusserungsverträgen die Leistung des Veräusserers (Abs. 3 lit. a) und bei Auftrag, Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung (Abs. 3 lit. c). aa. Den Vertragshändlervertrag deutscher Prägung (mit ausschliesslicher Lieferpflicht des Lieferanten, Mindestabnahmepflicht des Abnehmers und Integration des Abnehmers in die Absatzorganisation des Lieferanten) mag man auch hierzulande zweckmässigerweise als den Verkehrstypus des gesetzlich nicht normierten Alleinvertriebsvertrages bezeichnen. Jeder Alleinvertriebsvertrag lässt sich indessen auf die Grundverpflichtung eines Lieferanten (Herstellers/Händlers) zurückführen, seinem Abnehmer ein in der Regel örtlich, sachlich und zeitlich begrenztes ausschliessliches Bezugsrecht einzuräumen. Liegt nicht der Verkehrstypus vor, ist im Einzelnen zu prüfen, ob das blosse Vorliegen des Elementarsachverhalts (Ausschliesslichkeitsstellung des Abnehmers) mit Blick auf die Rechtsanwendung abweichende Lösungen gebietet (Walter R. Schluep, SPR VII/2, S. 841/843). Das qualifizierende Innominatelement ist das vorliegend gegebene Alleinvertriebsrecht des
14 Abnehmers. Andere verkehrstypische Elemente können hinzutreten oder wegfallen oder mehr oder weniger stark vorhanden sein. So muss beim Alleinvertriebsvertrag den Abnehmer nicht notwendigerweise die Pflicht zum ausschliesslichen Bezug der Vertragsware des Lieferanten treffen (Schluep, a.a.O., S. 844/845; Rolf H. Weber, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, Bern 1990, S. 166) und auch die Übernahme weiterer Vertriebsförderungsaufgaben ist nicht zwingend (IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, N 61 zu Art. 117). Entgegen der Berufungsklägerin ist somit auch für die Zwecke objektiver Anknüpfung am Sitz der Alleinvertreterin nicht strikt zu fordern, dass es sich "um einen Vertrag mit Mindestabnahmeklausel und/oder der vereinbarten Verpflichtung, ausschliesslich Ware von der Y.-Technic beziehen zu müssen" gehandelt hat. Zwischen der Klägerin und der Beklagten, welcher für das Gebiet der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein unbestrittenermassen das Recht des alleinigen Verkaufs von Y.-Produkten zustand, bestanden in mehrfacher Hinsicht weit engere Beziehungen als zwischen einem Verkäufer und einem Käufer, welche Dienstleistungscharakter aufwiesen. Wenn die Beklagte heute von reinen Veräusserungsverträgen im Sinne von Art. 117 Abs. 3 lit. a IPRG ausgeht, setzt sie sich in Widerspruch zu ihren eigenen vorprozessualen Verhaltensweisen und Aussagen. Zunächst ist festzustellen, dass die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien tatsächlich rund 20 Jahre bestanden haben und die Beklagte während dieser ausgesprochen langen Dauer regelmässig die Waren der Klägerin bezogen hat (vgl. dazu BGE 100 II 450, 88 II 474 /75); nach ihrer eigenen Darstellung handelte es sich um Waren im Wert von mindestens 1.5 Mio. DM. Die Beklagte hielt nach eigener Aussage überdies für die Produkte der Klägerin ein zweckentsprechend eingerichtetes Warenlager (act. 02.2.IV.2, S. 2). Dass sie dies ausschliesslich in eigenem Interesse tat, erscheint zweifelhaft, angesichts des Umstandes, dass sich die Klägerin gleichzeitig mit der Kündigung des Rahmenvertrages und auf Vorschlag der Beklagten anerbot, neuwertige Lagerware zurückzunehmen, was für einen normalen Kaufvertrag höchst unüblich wäre. Die Beklagte ging -nicht zuletzt auch auf Drängen der Klägerin in- und ausserhalb des Vertriebsgebiets (vgl. act. 02.2.IV.2 und 3)- auf Ausstellungen und Fachmessen und warb dort und anderswo für die Produkte der Klägerin (act. 02.2.IV.2-5, 8). Die Klägerin war an den Skimessen am Stand der X. & Co. teilweise durch ihre Geschäftsführer anwesend (act. 02.2.IV.7). Die Beklagte hat Kundendienst für Y.-Produkte betrieben, Garantieleistungen -auch solche nicht kostendeckender Art- erbracht, fühlte sich in dem ihr exklusiv vorbehaltenen Verkaufsgebiet nach eigener Darstellung allgemein dafür verantwortlich, den Ruf der Marke Y. durch flankierende Massnahmen zu erhalten und beschwerte sich über zuwenig Unterstützung seitens der Produzentin (act. 02.2.IV.2-5, 7). Erlaubt ist ferner der tatsächliche Schluss, dass sich die Y.-Technic
15 darüber beschwert hat, dass die X. & Co. Fehler beim Vertrieb und der Vermarktung (fehlende Präsenz beziehungsweise halbherziger Einsatz an Fachmessen) begangen habe (act. 02.2.IV.2-5). Dieses Recht hätte sie sich nicht herausnehmen können, wenn es sich lediglich um eine -schier endlose- Abfolge simpler Kaufverträge gehandelt hätte. Beide Parteien bezeichneten sodann ihr Vertragsverhältnis ausdrücklich als Alleinverkauf beziehungsweise Alleinvertrieb (act. 02.2.IV.2 und 13). Eine irrtümliche Falschbezeichnung durch den geschäftsführenden Kaufmann ist wenig glaubwürdig. Als Folge der Eskalation von Leistungsstörungen und allgemeiner gegenseitiger Unzufriedenheit hat die Beklagte konkludent die Beendigung der langjährigen Zusammenarbeit als Alternative vorgeschlagen (act. 02.2.IV.2 und 4) und die Klägerin hat den Vertrag gekündigt (act. 02.2.IV.13); ein Vorgang, der dogmatisch nur unter einem Dauerschuldverhältnis -wie zum Beispiel dem Alleinvertriebsvertrag - denkbar ist. Kaufleuten ist in aller Regel klar, dass ein Kaufvertrag nicht zu kündigen ist. Es gibt somit genügend Hinweise für einen zwischen den Parteien zumindest konkludent gelebten Alleinvertriebs- beziehungsweise Alleinvertretungsvertrag. Ob dies bereits seit den Anfängen Ende der 70er-Jahre der Fall war, kann offen bleiben. Sicher scheint angesichts des Schriftenwechsels zwischen den Parteien im Vorfeld und anlässlich der Kündigung jedenfalls, dass dies in der Zeit der Entstehung der vorliegend umstrittenen Forderungen (1994-1996) bereits der Fall war. bb. Die Leistung des Alleinvertreters ist funktionell und wirtschaftlich bedeutender als jene des Lieferanten und somit die charakteristische. Bei Alleinvertriebsrechten besteht im wirtschaftlich sozialen Kontext der funktionell stärkste Bezug zum Vertriebsgebiet, weil die Tätigkeit des Vertreibers auf das Wirtschafts- und Wettbewerbsleben des Vertriebsgebiets einwirkt (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 190 zu Art. 117 IPRG; Patocchi/Geisinger, a.a.O., Ziff. 16.1/16.2 zu Art. 117 IPRG; BGE 124 III 188 E. 4.a.bb; 100 II 450 f.). Allenfalls ist für das Rechtsverhältnis der Parteien davon auszugehen, dass es sich um gemischte oder zusammengesetzte Verträge gehandelt hat, für die sich unter dem Blickwinkel des Sachzusammenhangs gleichermassen eine einheitliche Lokalisierung aufdrängt. Selbst wenn es sich typologisch um verschiedene und trennbare Verträge im Schnittpunkt von Agentur- und Kaufvertrag gehandelt haben sollte, ist nämlich nicht wegzureden, dass die Parteien ihre Beziehung ausdrücklich und übereinstimmend als ein einheitliches Ganzes aufgefasst haben (vgl. dazu Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 196 zu Art. 117 IPRG), ansonsten nicht nachvollziehbar wäre, warum nach den zunehmenden Leistungsstörungen eine Partei das
16 Ende der Zusammenarbeit in den Raum stellte und die andere Partei die Kündigung aussprach. Auch unter der Annahme eines gemischten Vertragswerks beziehungsweise von zusammenhängenden Verträgen drängt sich die Lokalisierung in der Schweiz auf, weil der dienstleistungsspezifische Teil einerseits dort zu erbringen war und der ganzen Zusammenarbeit ein für die gesetzlichen Nominatverträge atypisches Gepräge gab. Auch die objektive Anknüpfung führt demzufolge zur Anwendung schweizerischen Rechts. 5. Wie die Berufungsklägerin selbst ausführt, ist die Frage der Forderungsverjährung nicht aktuell, falls auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien schweizerisches Recht zur Anwendung gelangt. Des Weiteren sind im Berufungsverfahren auch die Forderungen der Klägerin quantitativ an sich nicht mehr bestritten. 6. Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren Tilgung der eingeklagten Forderung zufolge Verrechnung mit eigenen Gegenforderungen unter verschiedenen Titeln (Schadenersatz für mangelhafte Granulatlieferungen, Schadenersatz für Verletzung des Alleinvertriebsrechts in der Schweiz, Nichtrücknahme neuwertiger Y.-Lagerware, Kundschaftsentschädigung) geltend gemacht. Subsidiär, für den -hier zutreffenden- Fall, dass schweizerisches Recht zur Anwendung gelangt, hält die Berufungsklägerin an diesen Verrechnungseinreden fest. a. An der Berufungsverhandlung wurde als Begründung dazu lediglich ausgeführt, die Behauptungen der Berufungsklägerin zur Verrechnung und die hierzu angebotenen Beweismittel seien von der Gegenseite nicht bestritten worden; ebenso wenig habe die Gegenpartei die entsprechenden Beweismittel der Beklagten in ihrem Wahrheitsgehalt angezweifelt. Damit habe die Vorinstanz übersehen, dass im Sinne der Verhandlungsmaxime unbestrittene Sachbehauptungen als erwahrt anzunehmen seien. Die nicht behauptungsbelastete Partei trage nämlich die Last zu bestreiten. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Die Klägerin hat zwar auf eine Replik verzichtet und damit den Schriftenwechsel beendet. Sie hat indessen in ihrer Klageschrift jene Tatsachen wie auch die Forderung als solche bestritten, welche die Beklagte zunächst veranlassten, eine Gegenforderung von Fr. 500'000.— widerklageweise geltend zu machen (act. 02.2.II.2, S. 7, 02.2.II.6). Das tatsächliche und rechtliche Fundament der verrechnungsweise geltend gemachten Gegenforderungen
17 und der fallen gelassenen Widerklage stimmen überein. Ferner scheint die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang abermals Tat- und Rechtsfrage zu verwechseln. Sie übersieht, dass von der Verhandlungsmaxime gemäss Art. 118 ZPO nur Tatsachen betroffen sein können. Die Behauptungen der Beklagten, sie habe Gegenforderungen, stellen demgegenüber Subsumptionen und Rechtsbehauptungen dar. Das Schweigen der Gegenpartei darauf im Schriftenwechsel bewirkt im Übrigen keine Anerkennung der Verrechnungsforderungen im Sinne der Dispositionsmaxime. Auch ohne Bestreitung der ihnen zugrunde liegenden Tatsachen im Schriftenwechsel, kann eine Partei -auf dieser Tatsachenbasis- zur Rechtsanwendung hinsichtlich Forderungen der Gegenpartei frei plädieren. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht stellte die Klägerin den Bestand der Verrechnungsforderungen denn auch teilweise ausdrücklich, teilweise stillschweigend durch Festhalten an ihrem Rechtsbegehren in Abrede (act. 02.2.II.11). b. Abgesehen vom vorstehend behandelten prozessualen Argument, legte die X. & Co. an der Hauptverhandlung vor der Appellationsinstanz mit keinem Wort dar, inwiefern die vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der Verrechnung mit angeblichen Gegenforderungen in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht falsch sein sollen (act. 04.2, S. 9). Hinsichtlich der materiellen Rechtsanwendung der Vorinstanz auf die Verrechnungsforderungen ist die Berufung mithin vollkommen unsubstantiiert. aa. Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht, die klägerischen Lieferungen von Skibelagsgranulaten hätten Gewichtsdifferenzen von 15-20 % aufgewiesen, was die Beklagte durch Gratisware an ihre Kunden habe ausgleichen müssen. Die Granulatlieferungen hätten zwischen 1991 und 1996 insgesamt ca. angegebene 2'800 kg zu DM 19.50/kg betragen, so dass sich der Schaden folglich auf ca. 10'000 DM belaufe. Weiter führte sie wörtlich aus, sie habe "ihre Schadensforderungen mit einigen Rechnungen der Klägerin bis ca. 1996 verrechnet" (act. 02.2.II.5, S. 3). Über dieses Eingeständnis hinaus ist die Vorgehensweise der Beklagten auf Grund einer von ihr selbst eingelegten Rechnung vom 22. Mai 1995, an der sie den Betrag von DM 1'232.—, entsprechend 20 % des Rechnungsbetrages, abzog, erhärtet (act. 02.2.IV.5, 02.2.V.33). Angesichts des eigenen Eingeständnisses der Beklagten und des aktenmässigen Beweises, dass sie ihre Einbussen zufolge Gewichtsdifferenzen bei Granulatlieferungen jeweils bereits früher verrechnet hat, ist unerfindlich, wie sie dazu kommt, im hiesigen Streit denselben Vertragsschaden nochmals ganz oder teilweise zu verrechnen. Falls im Zeitraum 1991-1996 nur teilweise verrechnet worden sein sollte, hätte es der Beklagten ob-
18 legen, zu behauten und zu beweisen, welche Granulatlieferungen und -rechnungen davon betroffen waren. Sie tat es nicht und blieb insoweit unsubstantiiert. bb. Die analoge Anwendung von Art. 418u OR des Agenturvertragsrechts (Kundschaftsentschädigung) auf den Alleinvertriebsvertrag wird von der herrschenden Lehre und der Praxis abgelehnt. Selbst wenn man die dazu erhobene Kritik von Schluep (a.a.O., S. 847 f.) und Weber (a.a.O., S. 167) vorliegend berücksichtigen wollte, entfällt ein entsprechender Anspruch der Berufungsklägerin, weil sie die dort erwähnten kumulativen Voraussetzungen für eine Kundschaftsentschädigung (ausschliessliche Abnahmepflicht des Alleinvertreters, Markenartikel als Vertragsware, Tragung eines erheblichen Kapitalrisikos durch den Alleinvertreter) nicht erfüllt. cc. In Bezug auf die weiteren zur Verrechnung gestellten Forderungen (Schadenersatz für Verletzung des Alleinvertriebsrechts, Nichtrücknahme neuwertiger Y.-Lagerware) kann anstatt von Wiederholungen in Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (act. 02.1, E. 9a-d, S. 16 ff.) verwiesen werden. 7.a. Wird die Berufung in allen Teilen abgewiesen, sind entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens, die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO vollständig der unterliegenden Berufungsklägerin zu überbinden. b. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat die Berufungsklägerin ausserdem nach dem gleichem Grundsatz die obsiegende Berufungsbeklagte für deren notwendigen Umtriebe im Berufungsverfahren voll zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten machte diesbezüglich geltend, die Widerklage sei res judicata. Nachdem die Beklagte und Berufungsklägerin gemäss ihren Berufungsanträgen die Abschreibung ihrer Widerklage auf Bezahlung von Fr. 500'000.— akzeptiert habe, sei dies bei der ausseramtlichen Entschädigung zu Gunsten der Widerbeklagten nach richterlichem Ermessen zu berücksichtigen. Insoweit sich das Argument auf die Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren bezieht, ist es in sich widersprüchlich. Der vorinstanzliche Kostenspruch ist einerseits, für den Fall gleich bleibender Entscheidung in der Hauptsache, von keiner Partei selbständig angefochten worden. Andererseits hat die Widerklage in keiner Hinsicht Gegenstand der Berufung gebildet. Ist der Berufungsbeklagten in dieser Hinsicht kein Verfahrensaufwand entstanden, fällt eine Berücksichtigung bei der
19 Bemessung der aussergerichtlichen Entschädigung im Berufungsverfahren zwangsläufig ausser Betracht. Eine Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren hat der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten nicht eingereicht, so dass die Zivilkammer die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Ermessen durch Schätzung, unter Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachgerechte Rechtsvertretung notwendigen Aufwendungen, festsetzt. Die Plädoyers vor erster und zweiter Instanz stimmen weitgehend wörtlich überein (act. 02.2.II.11, act. 04.2). Neue rechtliche Aspekte wurden nicht vorgebracht. Die effektiv getätigten Aufwendungen des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten waren vergleichsweise gering.
20 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 03. Juni 2004 wird bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'800.— (Gerichtsgebühr Fr. 3'500.–; Schreibgebühr Fr. 300.—) gehen zu Lasten der X. & Co. Sportimport. 3. Die X. & Co. Sportimport ist verpflichtet, der Y.-Technic GmbH für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von 1'500 Franken zu bezahlen. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: