Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 07.06.2004 ZF 2004 18

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 07. Juni 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 18 (Die gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde (5P.433/2004) und die Berufung (5C.244/2004) hat das Bundesgericht mit Urteilen vom 09. März 2004 abgewiesen.) Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer, Jegen und Burtscher Aktuarin Duff Walser —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X. B., Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jachen C. Bonorand, Postfach 433, Arcas 22, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts H. vom 21. Januar 2004, mitgeteilt am 10. Februar 2004, in Sachen des A. H., Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Buchli, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen den Beklagten, Widerkläger und Berufungskläger, betreffend Einräumung einer Grunddienstbarkeit,

2 hat sich ergeben:

3 A. A. H. ist Eigentümer der Parzelle 1926 im Gebiet A., Grundbuch der Gemeinde X.. Dieses Grundstück grenzt an die im Eigentum von X. B. stehenden Nachbarparzellen 2302 und 2380. Am 20. September 1995 erwarb B. H., der Bruder des heutigen Eigentümers, die Parzelle 1926 von der damaligen Eigentümerin Z.. Im Jahre 1998 verkaufte B. H. die Liegenschaft 1926 an seine Mutter C. H.. Mit erbrechtlichem Vorempfangsvertrag vom 25. Februar 2000 übertrug letztere das Grundstück schliesslich an ihren anderen Sohn, den heutigen Eigentümer A. H.. Die ehemals im Eigentum der Mutter von X. B., Y. B., stehenden Grundstücke 742, 2302 und 2303 wurden im Jahre 1996 zu einer einzigen Parzelle 2302 vereinigt. Mit Abtretungsvertrag vom 4. Juli 1997 erwarb X. B. das aufgrund der erfolgten Parzellenvereinigung neu entstandene Grundstück 2302 von seiner Mutter auf Rechnung künftiger Erbschaft. Am 3. Oktober 2001 trennte X. B. vom Grundstück 2302 einen Teil als neue Parzelle 2380 ab. B. Nach Abschluss eines langwierigen Waldfeststellungsverfahrens beabsichtigte die Familie B. im Jahre 1995 ihr auf Parzelle 742 bestehendes Haus auszubauen. Gegen das entsprechende Bauvorhaben erwuchs zunächst Opposition. Es wurde sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Einsprache erhoben. Schliesslich kamen die betroffenen Grundeigentümer jedoch überein, die Überbauung der Parzellen im Gebiet A. mittels Errichtung von Grunddienstbarkeiten zu regeln. So schlossen Z., Y. B. und weitere fünf Grundeigentümer am 2./15. Februar 1995 einen Grunddienstbarkeitsvertrag ab, dessen Inhalt die Errichtung verschiedener Baubeschränkungen und die Beschränkung von Autoabstellplätzen auf den Parzellen, die Erledigung von Baueinspracheverfahren bei der Gemeinde und vor Bundesgericht, die Festlegung der Zufahrt zu den Parzellen, die Erhaltung verschiedener Bäume und die Einräumung von Näherbau- und Durchfahrtsrechten bildete. Unter anderem sollten gemäss Dienstbarkeitsvertrag folgende Baubeschränkungen errichtet werden: „A. Baubeschränkungen 1. zu Lasten 742, 2302, 2303, 1990 und 1358, zugunsten 1926, 736 und 809 Die jeweiligen Eigentümer von Parzelle 742, heute Y. B., 2302, heute Y. B., 1358, heute K., und 1990, heute K. unterlassen gegenüber

4 den jeweiligen Eigentümern der Parzellen 1926, heute Z., 736, heute G. und 809, heute Z., eine Überbauung ihrer Parzellen, die folgenden Umfang überschreitet: a) Auf den Parzellen 742, 2302, 1990 und 1358 sind Baustandorte (gelb umrandet) ausgeschieden. Hier sind Hochbauten nach Massgabe des Baugesetzes zulässig, wobei folgende Höhenbeschränkung gilt: aa) auf Parzelle 742: Maximale Firsthöhe 1'907.6 m.ü.M. bb) auf Parzelle 2302: Maximale Firsthöhe 1'894.0 m.ü.M. cc) auf Parzelle 1990: Maximale Firsthöhe 1‘884.6 m.ü.M. Die gelben Linien der Baustandorte dürfen von Dachvorsprüngen, Vorbauten und Balkonen wie baugesetzliche Grenzabstände überragt werden. b) Auf den Parzellen 2303, 2302, 742 und 1990 nordwestlich der roten Gestaltungslinie dürfen teilweise unterirdische Bauten erstellt werden, die mit Humus zu überdecken und zu begrünen sind. Dabei gelten folgende Höhenbeschränkungen: aa) auf Parzelle 742: Oberkant Flachdach max. 1'898.85 m.ü.M. bb) auf Parzelle 2302: Oberkant Flachdach max. 1'898.85 m.ü.M. cc) auf Parzelle 1990: Oberkant Flachdach max. 1‘888.00 m.ü.M. Auf der Talseite nach Südosten und Südwesten ist die Gestaltung von verglasten Fassaden erlaubt. Nach Ost sind solche Fassaden erlaubt, wenn sie von der Parzelle 1926 aus nicht sichtbar sind. Beim Schwimmbad sind solche Fassaden auch gegen Ost erlaubt. c) Zwischen der roten Gestaltungslinie und dem Böschungsfuss können Geländeaufschüttungen, Gartenmauern und andere Geländegestaltungselemente errichtet werden. Auf den Parzellen 2302, 2303 und 1990 ist die zusätzliche Errichtung von humusüberdeckten Annexbauten erlaubt. Die maximale Höhenkote für alle baulichen Massnahmen auf Parzelle 2302 ist 1'886 im nördlichen und 1'883,2 im südlichen Bereich, alles gemäss Planbeilage. Die vorliegenden Baubeschränkungen sind im Grundbuch der Gemeinde X. folgendermassen einzutragen: Auf den Hauptbuchblättern 512, 2302, 2303, 1990 und 910: Last: Baubeschränkung z. G. der Hauptbuchblätter 508, 548 und 1926 Auf den Hauptbuchblättern 508, 548 und 1926: Recht: Baubeschränkung z. L. der Hauptbuchblätter 512, 2302, 2303, 1990 und 910 2. Zulasten 742, zugunsten 1926 Der jeweilige Eigentümer von Parzelle 742, heute Y. B., unterlässt gegenüber

5 dem jeweiligen Eigentümer der Parzelle 1926, heute Z., denjenigen Teil der Parzelle 742, der am 27. August 1963 von der W. AG erworben wurde (in der Vertragsbeilage rot gestrichelt eingezeichnet), mehr als nach Massgabe folgender Bedingungen zu überbauen: a) Vier gedeckte Einstellplätze mit Humus überdeckt und begrünt. In der Höhe sind diese beschränkt auf 2,95 m ab Niveau des Hauseinganges, d.h. ab 1'898,82 m.ü.M. b) Im Weiteren dürfen zwei mit einer Abschlussmauer gegenüber dem Grundstück Nr. 1926 versehene Abstell-/Wendeplätze errichtet werden. Gegen Osten werden diese Plätze teilweise angeböscht, teilweise mit einer Bruchsteinmauer abgegrenzt. Der Böschungsfuss darf höchstens bis auf die Höhe der Arve A1 reichen. Eine Überdachung dieser Abstellplätze ist zulässig. Die Höhe ist dabei begrenzt wie bei lit. a. c) Auf der in der Vertragsbeilage grün eingezeichneten Fläche auf der Parzelle 742 ist das Gelände unberührt zu lassen. Bauliche Massnahmen sind hier nicht zulässig (auch keine unterirdischen). Dagegen darf nordwestlich dieser grünen Fläche bis zur Kote des bestehenden Parterre-Ausgangs des südlichen Teiles des bestehenden Hauses B. ein Verandavorbau erstellt werden. Das Mauerwerk erfolgt in Bruchsteinen. Andere oberirdische Bauten sind auf dem mit dem erwähnten Kaufvertrag vom 27. August 1963 erworbenen Boden nicht zulässig. Die vorliegenden Baubeschränkungen sind im Grundbuch der Gemeinde X. folgendermassen einzutragen: Auf Hauptbuchblatt 512: Last: Baubeschränkung z. G. Hauptbuchblatt 1926 Auf Hauptbuchblatt 1926: Recht: Baubeschränkung z. L. Hauptbuchblatt 512“ Unter Ziffer I. 3. des Grunddienstbarkeitsvertrags wurde der als Vertragsbeilage beigeheftete Plan des Architekturbüros V., Gesamtsituation 1:500, 348/14 vom 4. April 1994, letztmals revidiert am 29. Januar 1995, für die getroffene Vereinbarung als verbindlich erklärt. Gemäss Ziffer 2 der weiteren Vertragsbestimmungen wurde der vorliegende Grunddienstbarkeitsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, dass eine Baubewilligung für das Haus B. auf Parzelle 742 und eine Bewilligung für die Rodung der Zufahrt zu diesem Haus rechtskräftig werden. Sobald die Baubewilligung für das Haus B. 1 und die Rodungsbewilligung vorliegen würden, sollte die Anmeldung zum Grundbucheintrag gemeinsam durch die beiden Bevollmächtigten R. und P. erfolgen. Der Dienstbarkeitsvertrages vom 2./15. Februar 1995 wurde nie zur Eintragung ins Grundbuch angemeldet.

6 Nach der Vertragsunterzeichnung arbeitete der mit dem Bauprojekt betraute Architekt V. gemäss den im Grunddienstbarkeitsvertrag getroffenen Vereinbarungen und dem dazugehörigen Plan zwei neue Baugesuche betreffend Neubau Villa B. mit Hallenbad und Garagentrakt mit Zufahrt aus. Diese Baugesuche reichte Y. B. im März 1995 bei der Gemeinde X. ein. Mit Verfügung vom 22. Mai 1995 teilte die Gemeinde mit, dass das Baugesuch B. einstweilen nicht behandelt werde, und unterstellte das entsprechende Bauvorhaben einer Bausperre. Zur Begründung führte der Gemeindevorstand unter anderem aus, dass eine Erschliessung mittels Zufahrt über die Via W., wie sie gemäss Baugesuch vorgesehen sei, in Anbetracht der topographischen Verhältnisse praktisch ausgeschlossen sei. In der Folge liess die Gemeinde die Erschliessungssituation durch einen Verkehrsingenieur abklären. Dieser gelangte in seinem Vorbericht vom 5. September 1995 zum Schluss, dass eine hinreichende Erschliessung über die untere Via W. im Sinne einer ganzjährig geöffneten und den Anforderungen der Verkehrssicherheit genügenden öffentlichen Strasse nicht gegeben sei. Bereits am 1. September 1995 war Z., welche das Grundstück 1926 zu verkaufen beabsichtigte, von P. darüber informiert worden, dass der Vertrag vom 2./15. Februar 1995 wegen Problemen betreffend die Erschliessung möglicherweise gar nie in Rechtskraft erwachsen werde. Es dränge sich daher auf, den Aussichtsschutz für ihre Liegenschaft in einer separaten Vereinbarung zu regeln. Daraufhin schlossen Z. und Y. B. am 20. September 1995 einen Vorvertrag auf Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages ab. Gemäss Ziffer 1 dieses Vorvertrags stimmten die Parteien darin überein, dass die Erfüllung des ursprünglichen Vertrages vom 2./15. Februar 1995 höchstwahrscheinlich nicht mehr möglich sein werde, weil die Gemeinde X. die Zufahrt über die Via W. derzeit als ungenügend taxiere. Damit die Ausbauvorhaben auf den Parzellen 742 und 2302 trotzdem weitergeführt werden könnten, verpflichteten sich die Parteien sodann zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages und stellten übereinstimmend fest, dass eine Zufahrt zu den Parzellen 742 und 2302 über die Nordwestecke der Parzelle 742 mit den hier geltenden Baubeschränkungen vereinbar sei. Darüber hinaus vereinbarten sie, das bestehende Bauverbot auf Parzelle 742 abzuändern, und verpflichteten sich zum Verzicht auf Rechtsmittel gegen gesetzeskonforme Bauten auf den in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken. Schliesslich wurde für den Fall eines Verstosses gegen die erwähnten Bestimmungen eine Konventionalstrafe von Fr. 2'000'000.-- vereinbart. Noch am gleichen Tag verkaufte Z.das Grundstück 1926 an B. H..

7 Am 19. Oktober 1995 teilte die Gemeinde X. P. mit, dass die Zufahrt über die Via W. gemäss Dienstbarkeitsplan nicht in Frage komme. Mit Schreiben vom 30. Oktober 1995 informierte P. daraufhin die Parteien des Grunddienstbarkeitsvertrages vom 2./ 15. Februar 1995 dahingehend, dass eine Baubewilligung für das Haus B. mit einer Zufahrt über die Via W. im Sinne der Vereinbarung vom 15. Februar 1995 nicht möglich sei. Damit stehe fest, dass die aufschiebenden Bedingungen gemäss Dienstbarkeitsvertrag nicht eintreten könnten und der Vertrag dahinfalle. Überdies stellte P.in Aussicht, dass demnächst ein entsprechend abgeändertes Baugesuch eingereicht würde. Die von Y. B. in der Folge neu eingereichten Baugesuche betreffend Neubau Villa B. und Garage wurden vom Gemeindevorstand bewilligt und die neue Zufahrt über die nordwestliche Grundstücksecke von Parzelle 742 genehmigt. Am 19. Februar 1996 wurde seitens des zuständigen Departements auch dem Rodungsgesuch für die neue Zufahrt entsprochen. Im November 1999 informierte der Architekt die Eigentümer der Nachbargrundstücke schliesslich über die Fertigstellung des Neubaus B. Im April 2001 liess X. B., welcher inzwischen Eigentümer der vereinigten Parzelle 2302 geworden war, A. H. als nunmehrigem Eigentümer des Grundstücks 1926 gestützt auf den Vorvertrag vom 20. September 1995 einen Entwurf für einen Dienstbarkeitsvertrag inklusive Planbeilage übermitteln. Eine Reaktion zu diesem Vertragsentwurf unterblieb. Mit Faxmitteilung vom 21. Mai 2001 wies der Architekt den Immobilienberater von A. H. auf die Publikation des von X. B. auf seinem Grundstück geplanten Bauprojekts hin, wobei er darauf aufmerksam machte, dass der Vertrag vom Februar 1995 obsolet geworden sei. Im Sommer 2001 reichte X. B. alsdann bei der Gemeinde X. ein Baugesuch betreffend Haus B. II ein. Dagegen liess A. H. sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Einsprache erheben. Mit Entscheid vom 17. Dezember 2001 trat der Gemeindevorstand X. auf die öffentlich-rechtliche Baueinsprache nicht ein. Die privatrechtliche Baueinsprache wies der Kreispräsident am 12. November 2001 ab. Gleichzeitig bestätigte er eine auf Gesuch von A. H. superprovisorisch verfügte grundbuchliche Verfügungsbeschränkung und setzte Frist zur Klageeinreichung beim ordentlichen Richter an. C. Am 22. November 2001 machte A. H. beim Vermittleramt des Kreises F. eine Klage gegen X. B. anhängig. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung bezog A. H. den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 20. Februar 2002 unterbreitete er die Streitsache dem Bezirksgericht H.. Seine Rechtsbegehren lauteten:

8 „1. Es sei dem Kläger als Eigentümer der Parzelle 1926 zu Lasten der Parzellen 2302 und 2380 des Beklagten im Grundbuch von X. die nachfolgende Grunddienstbarkeit mit folgendem Wortlaut gerichtlich zuzusprechen: A. Baubeschränkung zu Lasten Parzelle 2302 und 2380 und zu Gunsten von Parzelle 1926 1. Die jeweiligen Eigentümer von Parzelle 2302 und 2380, heute X. B., unterlässt gegenüber dem jeweiligen Eigentümer von Parzelle 1926, heute A. H., eine Überbauung Ihrer Parzellen die folgenden Umfang überschreitet: a) Auf den Parzellen 2302 und 2380 sind Baustandorte (gelb umrandet) ausgeschieden. Hier sind Hochbauten nach Massgabe des Baugesetzes zulässig, wobei folgende Höhenbeschränkung gilt: aa) auf Parzelle 2302: maximale Firsthöhe 1'907,6 m.ü.M. bb) auf Parzelle 2380: maximale Firsthöhe 1'894,0 m.ü.M Die gelben Linien der Baustandorte dürfen von Dachvorsprüngen, Vorbauten und Balkonen wie baugesetzliche Grenzabstände überragt werden. b) Auf den Parzellen 2302 und 2380 nordwestlich der roten Gestaltungslinie dürfen teilweise unterirdische Bauten erstellt werden, die mit Humus zu überdecken und zu begrünen sind. Dabei gelten folgende Höhenbeschränkungen: aa) auf Parzelle 2302: oberkant Flachdach max. 1'898.85 m.ü.M. bb) auf Parzelle 2380: oberkant Flachdach max. 1‘898.85 m.ü.M. Auf der Talseite nach Südost und Südwest ist die Gestaltung von verglasten Fassaden erlaubt, wenn sie von der Parzelle 1926 aus nicht sichtbar sind. Beim Schwimmbad sind solche Fassaden auch gegen Ost erlaubt. c) Zwischen der roten Gestaltungslinie und dem Böschungsfuss können Geländeaufschüttungen, Gartenmauern und andere Geländegestaltungselemente errichtet werden. Auf den Parzellen 2302 und 2380 ist die zusätzliche Errichtung von humusüberdeckten Annexbauten erlaubt. Die maximale Höhenkote für alle baulichen Massnahmen auf Parzelle 2302 ist 1'886 m.ü.M. im nördlichen und 1'883,2 m.ü.M. im südlichen Bereich, alles gemäss Planbeilage. Die vorliegenden Baubeschränkungen sind im Grundbuch der Gemeinde X. folgendermassen einzutragen: Auf den Parzellen 2302 und 2380: Last: Baubeschränkung zu Gunsten Parzelle 1926 Auf der Parzelle 1926: Recht Baubeschränkung zu Lasten Parzelle 2302 und 2380 B. Baubeschränkung zu Lasten 2302 und zu Gunsten 1926:

9 2. Der jeweilige Eigentümer von Parzelle 2302, heute X. B., unterlässt gegenüber dem jeweiligen Eigentümer der Parzelle 1926, heute A. H., denjenigen Teil der Parzelle 2302, der am 27. August 1963 von der W. AG erworben wurde (in der Vertragsbeilage rot gestrichelt eingezeichnet), mehr als nach Massgabe folgender Bedingungen zu überbauen: a) Vier gedeckte Einstellplätze mit Humus überdeckt und begrünt. In der Höhe sind diese beschränkt auf 2,95 m ab Niveau des Hauseinganges, d.h. ab 1'898,82 m.ü.M. b) Im Weiteren dürfen zwei mit einer Abschlussmauer gegenüber dem Grundstück 1926 versehene Abstell-/Wendeplätze errichtet werden. Gegen Osten werden diese Plätze teilweise angeböscht, teilweise mit einer Bruchsteinmauer abgegrenzt. Der Böschungsfuss darf höchstens bis auf die Höhe der Arve A1 reichen. Eine Überdachung dieser Abstellplätze ist zulässig. Die Höhe ist dabei begrenzt wie bei lit. a. c) Auf der in der Vertragsbeilage grün eingezeichneten Fläche auf der Parzelle 2302 ist das Gelände unberührt zu lassen. Bauliche Massnahmen sind hier nicht zulässig (auch keine unterirdischen). Dagegen darf nordwestlich dieser grünen Fläche bis zur Kote des bestehenden Parterre-Ausganges des südlichen Teils des bestehenden Hauses B. ein Verandavorbau erstellt werden. Das Mauerwerk erfolgt in Bruchsteinen. Andere oberirdische Bauten sind auf dem mit dem erwähnten Kaufvertrag vom 27. August 1963 erworbenen Boden nicht zulässig. Die vorliegenden Baubeschränkungen sind im Grundbuch der Gemeinde X. folgendermassen einzutragen: Auf Parzelle 2303: Last: Baubeschränkung zu Gunsten Parzelle 1926 Auf Parzelle 1926: Recht: Baubeschränkung zu Lasten Parzelle 2302 2. Das Grundbuch X. sei gerichtlich anzuweisen, die Grunddienstbarkeiten gemäss vorstehender Ziff. 1 dieses Rechtsbegehrens auf der Parzelle 1926 als Recht und auf Parzelle 2302 resp. Parzelle 2380 als Last einzutragen. 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“ Demgegenüber liess X. B. mit Prozessantwort vom 8. April 2002 was folgt beantragen: „1. Die Klage sei abzuweisen.

10 2. Widerklageweise sei der Kläger zu verpflichten, dem Beklagten einen Betrag von Fr. 2‘000‘000.-- nebst Zins zu 5 % seit 10. Januar 2002 zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers.“ In seiner Stellungnahme beziehungsweise Widerklageantwort vom 16. Mai 2002 liess A. H. beantragen: „1. Das klägerische Rechtsbegehren bleibt unverändert. 2. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von Herr X. B..“ X. B. bestätigte mit Duplik und Widerklagereplik vom 10. Juli 2002 die Rechtsbegehren gemäss Prozessantwort. Ebenso blieb A. H. in der Widerklageduplik vom 3. September 2002 bei seinen Anträgen. D. Mit Urteil vom 21. Januar 2004, mitgeteilt am 10. Februar 2004, erkannte das Bezirksgericht H.: „1. Die Klage wird gutgeheissen und dem Kläger werden als Eigentümer der Parzelle Nr. 1926 zu Lasten der Parzellen Nrn. 2302 und 2380 des Beklagten im Grundbuch der Gemeinde X. die nachfolgenden Grunddienstbarkeiten mit folgendem Wortlaut gerichtlich zugesprochen: A. Baubeschränkung zu Lasten der Parzelle Nr. 2302 und 2380 und zu Gunsten von Parzelle Nr. 1926: 1. Die jeweiligen Eigentümer von Parzelle 2302 und 2380, heute X. B., unterlässt gegenüber dem jeweiligen Eigentümer von Parzelle 1926, heute A. H., eine Überbauung Ihrer Parzellen die folgenden Umfang überschreitet: a) Auf den Parzellen 2302 und 2380 sind Baustandorte (gelb umrandet) ausgeschieden. Hier sind Hochbauten nach Massgabe des Baugesetzes zulässig, wobei folgende Höhenbeschränkung gilt: aa) auf Parzelle 2302: maximale Firsthöhe 1'907,6 m.ü.M. bb) auf Parzelle 2380: maximale Firsthöhe 1'894,0 m.ü.M. Die gelben Linien der Baustandorte dürfen von Dachvorsprüngen, Vorbauten und Balkonen wie baugesetzliche Grenzabstände überragt werden. b) Auf den Parzellen 2302 und 2380 nordwestlich der roten Gestaltungslinie dürfen teilweise unterirdische Bauten erstellt werden, die mit Humus zu überdecken und zu begrünen sind. Dabei gelten folgende Höhenbeschränkungen: aa) auf Parzelle 2302: oberkant Flachdach max. 1'898,85 m.ü.M. bb) auf Parzelle 2380: oberkant Flachdach max. 1‘898,85 m.ü.M.

11 Auf der Talseite nach Südosten und Südwesten ist die Gestaltung von verglasten Fassaden erlaubt, wenn sie von der Parzelle 1926 aus nicht sichtbar sind. Beim Schwimmbad sind solche Fassaden auch gegen Osten erlaubt. c) Zwischen der roten Gestaltungslinie und dem Böschungsfuss können Geländeaufschüttungen, Gartenmauern und andere Geländegestaltungselemente errichtet werden. Auf den Parzellen 2302 und 2380 ist die zusätzliche Errichtung von humusüberdeckten Annexbauten erlaubt. Die maximale Höhenkote für alle baulichen Massnahmen auf Parzelle 2302 ist 1'886 m.ü.M. im nördlichen und 1'883,2 m.ü.M. im südlichen Bereich, alles gemäss Planbeilage. Die vorliegenden Baubeschränkungen sind im Grundbuch der Gemeinde X. folgendermassen einzutragen: Auf Parzelle 2302 und 2380: Last: Baubeschränkung zu Gunsten Parzelle 1926 Auf Parzelle 1926: Recht: Baubeschränkung zu Lasten Parzelle 2302 und 2380 A. Baubeschränkung zu Lasten 2302 und zu Gunsten 1926: 2. Der jeweilige Eigentümer von Parzelle 2302, heute X. B., unterlässt gegenüber dem jeweiligen Eigentümer der Parzelle 1926, heute A. H., denjenigen Teil der Parzelle 2302, der am 27. August 1963 von der W. AG erworben wurde (in der Vertragsbeilage rot gestrichelt eingezeichnet), mehr als nach Massgabe folgender Bedingungen zu überbauen: a) Vier gedeckte Einstellplätze mit Humus überdeckt und begrünt. In der Höhe sind diese beschränkt auf 2,95 m ab Niveau des Hauseinganges, d.h. ab 1'898,82 m.ü.M. b) Im Weiteren dürfen zwei mit einer Abschlussmauer gegenüber dem Grundstück 1926 versehene Abstell-/Wendeplätze errichtet werden. Gegen Osten werden diese Plätze teilweise angeböscht, teilweise mit einer Bruchsteinmauer abgegrenzt. Der Böschungsfuss darf höchstens bis auf die Höhe der Arve A1 reichen. Eine Überdachung dieser Abstellplätze ist zulässig. Die Höhe ist dabei begrenzt wie bei lit. a. c) Auf der in der Vertragsbeilage grün eingezeichneten Fläche auf der Parzelle 2302 ist das Gelände unberührt zu lassen. Bauliche Massnahmen sind hier nicht zulässig (auch keine unterirdischen). Dagegen darf nordwestlich dieser grünen Fläche bis zur Kote des bestehenden Parterre-Ausganges des südlichen Teils des bestehenden Hauses B. ein Verandavorbau erstellt werden. Das Mauerwerk erfolgt in Bruchstein. Andere oberirdische Bauten sind auf dem mit dem erwähnten Kaufvertrag vom 27. August 1963 erworbenen Boden nicht zulässig. Die

12 vorliegenden Baubeschränkungen sind im Grundbuch der Gemeinde X. folgendermassen einzutragen: Auf Parzelle 2302: Last: Baubeschränkung zu Gunsten Parzelle 1926 Auf Parzelle 1926: Recht: Baubeschränkung zu Lasten Parzelle 2302 2. Die Widerklage wird vollumfänglich abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 30'000.--, einem Streitwertzuschlag von CHF 40'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 1'000.--, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 220.-- werden dem Beklagten auferlegt. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger mit CHF 154'083.45 ausseramtlich zu entschädigen. 5. Das Grundbuchamt F. wird angewiesen, die Grunddienstbarkeiten gemäss vorstehender Ziffer 1 auf der Parzelle Nr. 1926 als Recht und auf den Parzellen Nrn. 2302 bzw. 2380 als Last einzutragen. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. (Mitteilung).“ E. Dagegen liess X. B. am 12. Februar 2004 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Die Klage sei abzuweisen. 3. In Gutheissung der Widerklage sei der Widerbeklagte zu verpflichten, dem Widerkläger einen Betrag von Fr. 2'000'000.-- nebst 5 % Zins seit 10. Januar 2002 zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zulasten des Klägers. 5. Es sei ein Augenschein vor Ort durchzuführen.“ F. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden vom 7. Juni 2004 waren beide Parteivertreter anwesend. Der Vorsitzende informierte die Rechtsvertreter vorweg darüber, dass ein Mitglied der Zivilkammer wegen Krankheit unerwartet ausgefallen sei. Beide Parteivertreter erklärten sich daraufhin mit der Beurteilung der Streitsache in Viererbesetzung einverstanden. Nach Abschluss des Beweisverfahrens erhielten die Parteivertreter Gelegenheit, sich zu äussern. Beide Rechtsvertreter gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer Vorträge zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. b OG).

13 Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Rechtsbegehren sowie auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil wird, soweit erforderlich, im folgenden eingegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist bei Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid festzuhalten, ob der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- (Art. 46 OG) erreicht ist, sofern dies ohne erhebliche Weiterungen möglich ist. Vorliegend ist das Bezirksgericht in Übereinstimmung mit den Parteien zu Recht von einem über Fr. 8'000.-- liegenden Streitwert ausgegangen. Mit dieser Feststellung ist auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Berufungsinstanz begründet (Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO), weshalb auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung einzutreten ist. 2. Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache bildet der Grunddienstbarkeitsvertrag vom 2./15. Februar 1995, gestützt auf den der Kläger die Einräumung von Dienstbarkeiten zugunsten der in seinem Eigentum stehenden Parzelle 1926 und zulasten der X. B. gehörenden Parzellen 2302 und 2380 verlangt. Dieser Vertrag wurde unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, dass eine Baubewilligung für das Haus B. auf Parzelle 742 und eine Bewilligung für die Rodung der Zufahrt zu diesem Haus rechtskräftig erteilt wird (vgl. KB 11, S. 14, Ziffer 2). Unter den Parteien ist nun streitig, ob dieser Vertrag Gültigkeit erlangt hat. Dabei geht es im Wesentlichen um die Frage, ob die erwähnten aufschiebenden Bedingungen betreffend Bau- und Rodungsbewilligung eingetreten sind. Ebenso ist streitig, ob der zwischen Y. B. und Z. am 20. September 1995 abgeschlossene Vorvertrag zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages den Februarvertrag gänzlich ersetzt hat oder aber lediglich eine Ergänzung zu diesem bildet. a) Der Grunddienstbarkeitsvertrag vom 2./15. Februar 1995 stellt ein umfassendes, komplexes Vertragswerk dar, worin einem Quartierplan ähnlich zwecks Regelung von Erschliessungs- und Überbauungsfragen verschiedene Rechte und Lasten zugunsten und zulasten von mehreren Grundeigentümern eines ganzen Quartiers vereinbart worden sind. Dabei bildete das Erschliessungskonzept über die Via

14 W. einen wesentlichen Punkt dieses Vertrags. Die Festlegung der Zufahrt zu den Parzellen wurde darin ausdrücklich als eine der Zielsetzungen der Vereinbarung aufgeführt (vgl. KB 11, Ziffer I. 2. lit. d). Es ging also im umstrittenen Vertrag gerade auch darum, Standort und Verlauf der Zufahrten zu bestimmen und zu fixieren. Dieses Ziel wurde mittels der weiteren Bestimmungen umgesetzt, indem unter Ziffer I. 3. des Vertrages der Gesamtplan des Architekturbüros V. vom 4. April 1994 (vgl. KB 12), worin Verlauf und Standort der Zufahrten genau eingezeichnet sind, für die getroffene Vereinbarung ausdrücklich als verbindlich erklärt wurde (vgl. KB 11, Ziffer I.3.). Entsprechend verpflichtete sich Y. B. als damalige Eigentümerin von Parzelle 742 unter Ziffer II. lit. D des Vertrages, die Zufahrt zu ihrer Liegenschaft gemäss Planbeilage zu erstellen. Auf dieser Planbeilage ist die Zufahrt zu Parzelle 742 so festgelegt, dass sie direkt über die untere Via W. in das Grundstück einmündet (vgl. KB 12). Gemäss dem Verlauf der Zufahrt ist auch die Rodungsfläche im Plan eingezeichnet. Indem die Vertragsparteien die Vereinbarung vom Februar einschliesslich der Verbindlichkeitserklärung betreffend Gesamtplan wie auch die Planbeilage selbst unterzeichnet haben (vgl. BB 2), wurde das gemäss Plan vorgesehene Erschliessungskonzept anerkannt und zum Vertragsinhalt erhoben. Verlauf und Standort der Zufahrt zu Parzelle 742 wurden also vertraglich fixiert. Das bedeutet, dass die Zufahrt genau so zu erstellen war, wie sie im verbindlich erklärten Gesamtplan eingezeichnet ist. Dass dieser Plan ein integrierender Bestandteil des Vertrages war, bestätigte im Übrigen auch der Zeuge V., der sowohl für die Seite B. als auch für die Seite Z./H. als Architekt tätig gewesen ist (vgl. Zeugenaussage Nr. 1, S. 5). Die Feststellung der Vorinstanz, für die Vertragsparteien sei einzig massgeblich gewesen, dass die Parzelle 742 genügend erschlossen und das Bauvorhaben realisiert werden könne, nicht jedoch, wo die Zufahrt hindurchführen sollte, findet mithin in den Vertragsbestimmungen keinen Rückhalt. Hätten die Parteien Lage und Verlauf der Zufahrten tatsächlich als nicht wesentliche Vertragspunkte betrachtet, so ist nicht einzusehen, weshalb sich Y. B. unter Ziffer II. lit. D des Dienstbarkeitsvertrages ausdrücklich dazu verpflichtete, die Zufahrt gemäss Planbeilage zu erstellen. Die entsprechende Verpflichtung zeigt demnach ebenso deutlich, dass die Erschliessung der Parzellen über die Via W., wie sie der Vertragsplan vorsieht, für die Parteien sehr wohl von entscheidender Bedeutung war. Dafür spricht nicht zuletzt auch der Umstand, dass das Abweichen von der vertraglich festgelegten Erschliessung für die betroffenen Eigentümer einschneidende Konsequenzen zur Folge hatte. Das Bauprojekt B. musste umgearbeitet werden. Die Erschliessung der Parzelle 742 erfolgte neu über deren Nordwestteil. Dabei handelte es sich entgegen der Behauptung des Klägers nicht bloss um eine unbeachtliche Verschiebung, sondern es mussten zusätzliche Erschliessungsmassnahmen (Tunnel, Autolift) ergrif-

15 fen werden (vgl. dazu BB 8), welche gemäss Zeugenaussage des für das Bauprojekt zuständigen Architekten V. (vgl. Zeugenaussage Nr. 1, S. 2) mit erheblichen Mehrkosten verbunden waren. Auch die Eigentümerin der Parzelle 1990 war laut Akten (vgl. BB 22) und Auskunft von Architekt V. (vgl. Zeugenaussage Nr. 1, S. 4) aufgrund des Abweichens vom vereinbarten Erschliessungskonzept gezwungen, aufwendige Erschliessungsbauten zu erstellen, welche bedeutende Zusatzkosten mit sich brachten. Wie im Übrigen auch vom Sekretär der Planungskommission der Gemeinde X., L., bestätigt wurde (vgl. Zeugenaussage Nr. 1, S. 3), hatte die Abweichung vom vertragsgemässen Erschliessungskonzept also nicht nur geringfügige Änderungen zur Folge. Vielmehr hatte die Verlegung der vertraglich fixierten Zufahrt erhebliche Auswirkungen. Soweit die Vorinstanz ausführt, der Verlegung der Zufahrt sei kein entscheidendes Gewicht zugekommen, und unter anderem gestützt darauf der Fixierung der Zufahrt die Bedeutung eines vertragswesentlichen Punktes abspricht, finden demnach ihre Erwägungen ebenfalls keine Bestätigung. Es ging also den Vertragsparteien offenkundig nicht einfach darum, irgendeine Zufahrt zu realisieren. Sie wollten vielmehr das Erschliessungskonzept genau so umsetzen, wie sie es vertraglich festgelegt hatten. Entsprechend wird klar, dass die Parteien mit der Bau- und Rodungsbewilligung gemäss Ziffer 2 der weiteren Vertragsbestimmungen, von deren Erteilung das Zustandekommen der Vereinbarung abhängig gemacht wurde, nicht irgendeine Bau- und Rodungsbewilligung mit irgendeiner beliebigen Zufahrt zur Parzelle 742 gemeint haben können. Vielmehr steht nach dem Gesagten fest, dass der Februarvertrag nach dem Willen der Parteien nur unter der Bedingung gelten sollte, dass das Bauprojekt einschliesslich des Erschliessungskonzepts genau so bewilligt werden würde, wie es im Vertragsplan eingezeichnet und als Bau- und Rodungsgesuch bei der Gemeinde hängig war. Die Gemeinde hat jedoch mit Schreiben vom 19. Oktober 1995 die Erschliessung über die Via W. gemäss Dienstbarkeitsplan definitiv abgelehnt (vgl. BB 13 e). Es mussten infolgedessen abgeänderte Baugesuche mit einer neuen Zufahrt ausgearbeitet und bei der Gemeinde X. eingereicht werden. Wie der Kläger zutreffend ausführt, wurden diese von der Baubehörde schliesslich bewilligt. Die letztlich bewilligte und erstellte Zufahrt mündet jedoch im Unterschied zu der gemäss Planbeilage zum Februarvertrag vertraglich vereinbarten Erschliessung in den nördlich an der Parzelle 742 vorbeiführenden Waldweg und über diesen in die obere Via W. (vgl. BB 9 [Planbeilage]; Edition II). Die bewilligte und realisierte Erschliessung weist, wie dargelegt, wesentliche Unterschiede zum Erschliessungskonzept gemäss Vertragsplan vom Februar 1995 auf. Hat aber die Zufahrt zur Parzelle 742 nicht so realisiert werden können, wie sie im Grunddienstbarkeitsvertrag vom 2./15. Februar 1995 von den

16 Parteien festgelegt worden ist, so sind die aufschiebenden Bedingungen gemäss Ziffer 2 des Vertrages nicht eingetreten, und der Vertrag hat somit keine Geltung erlangt. b) Nichts anderes bestätigte auch R. (vgl. Zeugenaussage Nr. 4), welcher bei den Verhandlungen und dem Abschluss zum umstrittenen Vertrag als Rechtsvertreter von Z. fungierte und gemäss Ziffer 17 des Februarvertrags gemeinsam mit P. beauftragt und bevollmächtigt war, die Grundbuchanmeldung vorzunehmen. R. hielt ausdrücklich fest, dass der erwähnte Plan eine wesentliche Urkunde für den Vertrag gewesen sei. Man sei anhand dieser Pläne auf den Parzellen herumgelaufen und habe die Örtlichkeiten angeschaut. Auf die Frage, ob er im Hinblick auf die Grundbuchanmeldung je etwas unternommen habe, erklärte der Zeuge, dass er in dieser Angelegenheit Kontakt mit P. gehabt habe. Er und der beurkundende Notar P. seien der Auffassung gewesen, dass einige Bedingungen des Vertrages nicht eingetreten waren, weshalb man die Grundbuchanmeldung nicht habe vornehmen können. Der Hauptgrund, weshalb der Vertrag nicht zustande gekommen sei, habe darin gelegen, dass die Erschliessung, wie sie im Februarvertrag vorgesehen war, nicht habe realisiert werden können. Später sei anders erschlossen worden, jedoch nicht so, wie im Vertrag vom Februar 1995 vorgesehen. R. fügte an, dass sich in seinen Akten ein Schreiben von P. vom 30. Oktober 1995 befinde, das unter anderem auch an B. H. gegangen sei. Darin habe P. noch einmal festgehalten, dass es nicht zu einer Grundbuchanmeldung kommen könne. Aus den Aussagen von R. geht jedoch klar hervor, dass er und P. hinsichtlich der Frage der Grundbuchanmeldung in Kontakt getreten waren und auch der Zeuge selbst die Meinung vertrat, dass die Bedingungen für die Grundbuchanmeldung nicht erfüllt waren. Davon, dass sich der Zeuge, wie der Berufungsbeklagte behauptet, selber nie um diese Angelegenheit gekümmert, sondern sich lediglich auf das erwähnte Schreiben des Notars bezogen hat, kann mithin nicht die Rede sein. Die Zeugenaussage von R., der als ehemaliger Rechtsvertreter von Z. massgeblich an der Entstehung des Dienstbarkeitsvertrags vom Februar 1995 beteiligt war, bestätigt demnach ebenfalls, dass für den Eintritt der vereinbarten aufschiebenden Bedingungen nicht irgendeine Erschliessung ausreichend war, sondern das Erschliessungskonzept gemäss Vertragsplan bewilligt werden musste. Aus seinen Angaben geht klar hervor, was die Parteien vereinbart haben, und dass der Vertrag vom 2./15. Februar 1995 mangels Eintritt der aufschiebenden Bedingungen dahingefallen ist. c) Dass sich der Kläger zu Unrecht auf die Geltung des Februarvertrags beruft, ergibt sich sodann auch aus dem von R. erwähnten Schreiben von P. vom 30.

17 Oktober 1995 (BB 13). Mit jenem Schreiben orientierte P. die Parteien der Vereinbarung vom Februar 1995 über den bisherigen Ablauf betreffend Erschliessung. Er teilte mit, dass eine Baubewilligung für die Liegenschaften B. mit einer Zufahrt über die Via W. gemäss Vereinbarung vom 2./15. Februar 1995 nicht möglich sei, und folgerte daraus, dass die aufschiebenden Bedingungen gemäss Februarvertrag nicht eintreten könnten, womit dieser Vertrag dahinfalle. P., der als beurkundender Notar um die Bedeutung der von ihm verfassten und von den Parteien unterzeichneten Vereinbarung wissen musste, ging also gemäss Feststellung in seinem Schreiben davon aus, dass der Dienstbarkeitsvertrag vom Februar 1995 mangels Bewilligung des vertraglich vereinbarten Erschliessungskonzepts keine Geltung hatte. Das erwähnte Schreiben von P. ging an alle Vertragsparteien beziehungsweise im Falle von Z. an deren ersten Rechtsnachfolger B. H. (vgl. BB 13). Dabei wurde die Entwicklung betreffend die fragliche Erschliessung mittels Beilagen über den Schriftverkehr mit der Gemeinde und dem von ihr eingesetzten Verkehrsexperten lückenlos dokumentiert (vgl. BB 13a-13f). Den Vertragsparteien wurden also sämtliche Grundlagen zur Verfügung gestellt. Es wurde ausführlich dargelegt, weshalb die Erschliessung nicht nach dem Gesamtplan erfolgen könne und dass der Vertrag aufgrund der Ablehnung der vertraglich vereinbarten Erschliessung seitens der Gemeinde dahingefallen sei. Hätte auch nur eine der Parteien den Vertrag als gültig erachtet, so hätte sie gegen diese Mitteilung von P. opponiert und die Anmeldung zur Eintragung ins Grundbuch verlangt. Keine der Vertragsparteien hat jedoch ebensowenig wie der Rechtsnachfolger B. H. Einwände erhoben oder um Eintragung in das Grundbuch ersucht. Ebensowenig hat eine der Vertragsparteien je ihren Anteil an den Vertragskosten gemäss Ziffer 17 des Vertrages bezahlt. Das Verhalten der Vertragsparteien und von B. H. zeigt somit deutlich, dass alle davon ausgingen, dass die Vereinbarung vom Februar 1995 mangels Bewilligung der gemäss Vertragsplan vorgesehenen Zufahrt keinen Bestand haben sollte und das Dahinfallen des Vertrages infolge Ablehnung der festgelegten Zufahrt somit dem Parteiwillen entsprach. d) Mit Schreiben vom 30. Mai 1996 (KB 22) ersuchte der Architekt V. den Immobilienbeauftragten der Familie H., M., um Erteilung der Bewilligung, das zugunsten von Parzelle 1926 auf Parzelle 742 lastende altrechtliche Bauverbot aus dem Jahre 1963 löschen zu lassen. Das Bauverbot lastete auf demjenigen Grundstücksteil im Nordwesten der Parzelle 742, auf dem die von der Gemeinde gemäss Septembervertrag bewilligte Zufahrt realisiert werden sollte. Ohne Aufhebung dieser Dienstbarkeit hätte folglich die geplante Zufahrt nicht erstellt werden können. Entsprechend unterzeichnete B. H. die Löschungsbewilligung auf Ersuchen des Ar-

18 chitekten, wie es ihm im Übrigen auch von M. empfohlen worden war, und das Bauverbot wurde gelöscht (vgl. dazu Zeugenaussage Nr. 5, S. 6; Edition III. 2). Wäre der Februarvertrag, wie der Kläger behauptet, gültig gewesen, hätte es aber der separaten Löschungsbewilligung für das Bauverbot aus dem Jahre 1963 überhaupt nicht bedurft. Die Löschung dieser Dienstbarkeit wurde nämlich bereits unter Ziffer 10 der weiteren Bestimmungen des Februarvertrags vereinbart (vgl. KB 11, S. 15). Eine separate Löschungsbewilligung machte also nur dann Sinn, wenn der Februarvertrag nicht in Kraft getreten war. Aus dem Verhalten von M. und B. H. in Zusammenhang mit der Löschung des Bauverbots ergibt sich demnach deutlich, dass beide im Jahre 1996 davon ausgingen, dass der Vertrag vom 2./15. Februar 1995 keine Geltung hatte. Auch V., der ja um die Löschungsbewilligung ersucht hatte, teilte offenbar diese Auffassung. e) Im erwähnten Schreiben machte V. darauf aufmerksam, dass Y. B. als Gegenleistung für die Aufhebung des Bauverbots aus dem Jahr 1963 auf ihren Parzellen ein Bauverbot zugunsten Parzelle 1926 eingeräumt habe. Diesbezüglich führt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil aus, dass im Vorvertrag keine Regelungen von Bauverboten zu finden seien. Der Vorvertrag spreche nur von bestehenden Bauverboten, währenddem sich Regelungen derselben im Dienstbarkeitsvertrag vom Februar 1995 finden würden. Der Argumentation des Klägers folgend leitet die Vorinstanz daraus ab, dass V. mit seinem Hinweis auf das eingeräumte Bauverbot ausdrücklich auf die Baubeschränkungen gemäss Februarvertrag aufmerksam gemacht habe, und folgert daraus, dass letzterer vom Fortbestand jenes Vertrages ausging (vgl. dazu act. 02.1, S. 16). Dem kann, wie der Berufungskläger zu Recht einwendet, nicht gefolgt werden. V. weist in seinem Schreiben ausdrücklich auf den Vertrag hin, der unmittelbar vor dem Kaufvertrag Z./H. zwischen Y. B. und Z. unterzeichnet worden ist. Es handelt sich dabei um den Vorvertrag auf Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrags vom 20. September 1995, bei dessen Beurkundung auch M. zugegen war. In Ziffer 2. a dieser Vereinbarung haben sich die Parteien dazu verpflichtet, einen Dienstbarkeitsvertrag abzuschliessen, der die im Plan V. 1:500 vom 4./14. September 1995 grün bemalte Fläche von Überbauungen, bestimmten Bepflanzungen und von hochstämmigen Bäumen freihält. Die zitierte Vertragsbestimmung hat also entgegen den Feststellungen der Vorinstanz auch die Regelung eines Bauverbots zum Inhalt, wobei aus dem angeführten Plan hervorgeht, dass es sich dabei um ein zugunsten der Parzelle 1926 auf den Parzellen von Y. B. lastendes Bauverbot handelt. Die im Schreiben vom 30. Mai 1996 angesprochene Einräumung eines Bauverbots

19 bezieht sich demnach zweifelsfrei auf den Vertrag vom September 1995 und nicht auf den Februarvertrag. Soweit überdies im Septembervertrag von „hier geltenden“ Baubeschränkungen beziehungsweise vom „bestehenden“ Bauverbot auf Parzelle 742 gesprochen wird, handelt es sich dabei nicht um die gemäss Februarvertrag vereinbarten Baubeschränkungen. Vielmehr wird hier auf das auf Parzelle 742 lastende altrechtliche Bauverbot aus dem Jahre 1963 Bezug genommen. Davon geht nicht nur der Beklagte aus. Auch der Rechtsvertreter des Klägers geht darin einig, bestätigte er doch vor Vorinstanz, dass die Parteien mit den hier geltenden Baubeschränkungen das auf Parzelle 742 lastende Bauverbot aus dem Jahre 1963 angesprochen hätten (vgl. Plädoyer S. 6 f.). Aus dem zum Vorvertrag gehörenden Plan des Architekten V. wird zudem deutlich, dass die neu geplante Erschliessung zu den B.-Grundstücken genau über denjenigen Parzellenteil in der Nordwestecke des Grundstücks 742 verlaufen sollte, der mit dem Bauverbot von 1963 belastet war. Wenn sich die Parteien des Vorvertrages also dazu verpflichteten, „das bestehende“ Bauverbot“ auf Parzelle 742 dahingehend abzuändern, dass eine Garagierung gemäss dem Plan V. vom 4./14. September 1995 zulässig sei, so nahmen sie damit eindeutig auf das dem geplanten Erschliessungskonzept entgegenstehende Bauverbot von 1963 Bezug. Allfällige Bauverbote oder Baubeschränkungen aus dem Februarvertrag konnten ganz abgesehen davon auch schon deshalb nicht gemeint sein, weil diese gar nicht im Grundbuch eingetragen waren und deshalb gar keinen Bestand beziehungsweise gar keine Geltung hatten. f) Es trifft zwar zu, dass der Vorvertrag gemäss der Formulierung in Ziffer 2 abgeschlossen wurde, damit die Ausbauvorhaben auf den Grundstücken der Vertragsparteien weitergeführt werden konnten. Soweit die Vorinstanz diese Formulierung herausgreift und daraus ableitet, dass der Dienstbarkeitsvertrag vom Februar aufrechterhalten werden sollte und der Vorvertrag lediglich eine Ergänzung dazu bildete, entbehren jedoch ihre Schlussfolgerungen jeglicher Grundlage. Zum einen werden mit der Äusserung in Ziffer 2 des Vertrages keinerlei Aussagen über Geltung oder Dahinfallen des Februarvertrages gemacht. Mit der Erklärung „damit die Ausbauvorhaben auf den Grundstücken der Vertragsparteien weitergeführt werden können“ wird lediglich ausgesagt, dass die Vertragsparteien mittels des Vorvertrages sicherstellen wollten, dass ihre Parzellen doch noch überbaut werden konnten. Im Übrigen wird die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Februarvertrag weiterbestehen und der Septembervertrag lediglich eine Änderung und Ergänzung hierzu darstellen soll, allein schon aufgrund der Erklärung der Vertragsparteien in Ziffer 1 des Vorvertrages klar widerlegt. Danach stimmen die Vertragsparteien nämlich ausdrücklich darin überein, dass die Erfüllung des ursprünglichen Vertrages vom 2./15.

20 Februar 1995 höchstwahrscheinlich nicht mehr möglich sein werde, weil die Gemeinde X. die Zufahrt über die Via W. derzeit als ungenügend taxiere (vgl. BB 9). Die betreffende vertragliche Abmachung im Septembervertrag zeigt also ebenfalls mit aller Deutlichkeit, dass die Gültigkeit des Februarvertrags von der Realisierung der darin vorgesehen Zufahrten abhängig war. Mit der Formulierung in Ziffer 1 haben die Vertragsparteien anerkannt, dass die Vereinbarung vom Februar 1995 bei einer Änderung des Zufahrtskonzepts dahinfallen würde. Entsprechend trafen sie mit dem Vorvertrag vom September eine Ersatzlösung, welche im Falle der definitiven Ablehnung des vertraglich vereinbarten Erschliessungskonzepts an Stelle des Februarvertrags treten sollte. g) Dies wird, wie im folgenden zu zeigen sein wird, auch anhand der Entstehungsgeschichte des Septembervertrages erkennbar. Am 1. September 1995, also drei Wochen vor Abschluss des Vorvertrags, wandte sich P. an Z., die das in ihrem Eigentum stehende Grundstück 1926 an B. H. zu verkaufen beabsichtigte. In seinem Schreiben legte P. dar, dass der Vertrag vom Februar 1995, der nebst anderen Punkten auch den Aussichtsschutz für die in ihrem Eigentum stehende Parzelle 1926 regle, an die aufschiebende Bedingung geknüpft sei, dass die Bau- und Rodungsbewilligung für das Haus B. mit dem bestehenden Zufahrtskonzept erteilt werde. Im Weiteren informierte er Z. darüber, dass diese Bedingungen vorderhand nicht erfüllt seien und dass sogar die Möglichkeit bestehe, dass die Bedingungen nie erfüllt würden und damit auch der Vertrag nie in Rechtskraft erwachsen werde. Es dränge sich daher auf, den Aussichtsschutz für die Liegenschaft 1926 und die Zufahrt zum Hause B. in einer separaten Vereinbarung ohne Bedingungen zu regeln (vgl. BB 21). Z. teilte offensichtlich die Auffassung, wonach die Gültigkeit des Februarvertrags von der Erschliessung gemäss Vertragsplan abhängig war, und schloss am 20. September 1995 den Vorvertrag zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrags mit Y. B. ab. Wäre Z. anderer Ansicht gewesen, so hätte sie ihre gegenteilige Meinung kundgetan, nachdem P. sie entsprechend informiert hatte. Indem sie aber den Vertrag abschloss, hat sie klar gezeigt, dass auch sie den Standpunkt vertrat, dass der Februarvertrag bei einer Änderung des Erschliessungskonzepts dahinfallen würde. Z. hatte zweifellos ein sehr grosses Interesse daran, den Aussichtsschutz für ihre Liegenschaft rechtlich abzusichern, betrug doch der Gegenwert der freien Aussicht auf die Seen gemäss Bewertung von M. und V. rund 1/3 des Kaufpreises von Fr. 10‘416‘000.-- (vgl. Zeugenaussage Nr. 5, S. 4; Nr. 1, S. 4; Edition III.1, Ziff. II). Bei einem Dahinfallen des Februarvertrags und damit auch der zugunsten der Par-

21 zelle 1926 vereinbarten Baubeschränkung wäre dieser Aussichtsschutz entfallen und Z. hätte bei der Veräusserung ihres Grundstückes eine Einbusse in der Grössenordnung von Fr. 3'500'000.-- hinnehmen müssen. Ging sie davon aus, dass der Februarvertrag bei Abänderung des Erschliessungskonzepts keinen Fortbestand haben würde und sollte der Aussichtsschutz auch für diesen Fall gewährleistet werden, so musste eine Ersatzregelung getroffen werden, welche an Stelle der früheren Vereinbarung treten sollte. Aus diesem Grunde kam es zum Abschluss des Vorvertrags vom 20. September 1995. Das Motiv für den Septembervertrag lag also bei Z., die nicht riskieren wollte, dass sie beim erwarteten Dahinfallen des Februarvertrags ohne Aussichtsschutz dastehen und damit beim Verkauf der Parzelle einen bedeutend tieferen Kaufpreis erzielen würde. Um dies zu verhindern, bot sie Hand für eine Änderung der Erschliessung, welche ohne ihre Mitwirkung nicht durchführbar gewesen wäre, und ermöglichte Y. B. eine neue Zufahrt mit unterirdischem Tunnel zu erstellen. Im Gegenzug wurde der Aussichtsschutz für Parzelle 1926 rechtlich abgesichert, indem sich Y. B. verpflichtete, ein Bauverbot auf ihrer Parzelle einzuräumen. Der Sinn des Septembervertrags lag also darin, mittels einer Ersatzlösung sicherzustellen, dass Z. auch bei einem Dahinfallen des Februarvertrages ihr Grundstück verkaufen und Y. B. ihre Parzelle überbauen konnte. Zwar wurde die Erschliessung von Parzelle 742 näher an die Liegenschaft von Z. versetzt, und die gemäss Planbeilage (BB 9) einzuräumende Bauverbotsfläche wurde im Vergleich zum Februarvertrag entsprechend vermindert. Dafür war aber der Aussichtsschutz für Parzelle 1926 rechtlich abgesichert. Wenn die Parteien von der Aufrechterhaltung des Februarvertrages und der darin vereinbarten Dienstbarkeiten ausgegangen wären, hätte für sie auch die darin vereinbarte Baubeschränkungen auf Parzelle 742 Bestand gehabt. Der für Z. wesentliche Aussichtsschutz wäre mithin bei Geltung des Februarvertrags gewährleistet gewesen. Der Septembervertrag, mit dem sich die Parteien zur Einräumung einer Baubeschränkung auf Parzelle 742 verpflichteten, macht demnach unter Annahme, dass die Parteien vom Bestand der Dienstbarkeiten gemäss Februarvertrag ausgingen, überhaupt keinen Sinn. Damit wird aber klar erkennbar, dass es beim Vorvertrag vom September nicht darum ging, im Sinne einer blossen Ergänzung zum Februarvertrag eine neue Zufahrt zu regeln. Vielmehr sollte der Septembervertrag den dahingefallenen Februarvertrag ersetzen. h) Der Berufungsbeklagte weist richtig darauf hin, dass in Ziffer 11 des ebenfalls von P. beurkundeten Kaufvertrages zwischen Z. und B. H. vom 20. September 1995 (KB 5) sowohl eine Übernahmepflicht des Käufers für die Rechte und Pflichten aus dem Grunddienstbarkeitsvertrag vom 2./15. Februar 1995 (vgl. KB 5, Ziffer 11

22 Abs. 1) als auch eine solche für die Rechte und Pflichten aus dem Vorvertrag auf Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrags vom 20. September 1995 (vgl. KB 5, Ziffer 1 Abs. 2) vereinbart wurde. Er zieht daraus indes falsche Schlüsse. Die Gemeinde X. hatte im Juni 1995 mitgeteilt, dass das Baugesuch B. wegen Zufahrtsproblemen nicht behandelt werden könne (vgl. BB 13 f), und liess in der Folge die Erschliessungssituation durch einen Verkehrsingenieur untersuchen. Die definitive Mitteilung, dass die vorgesehene Zufahrt nicht in Frage komme, erfolgte erst mit Schreiben der Gemeinde vom 19. Oktober 1995. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 20. September 1995 war also unklar, ob die geplante Zufahrt bewilligt und der Februarvertrag damit Bestand haben würde oder ob dieser infolge Ablehnung des Erschliessungskonzepts dahinfallen und die Ersatzlösung gemäss Septembervertrag an dessen Stelle treten würde. Entsprechend wurde in Ziffer 1 des Vorvertrags die Formulierung gewählt, dass die Erfüllung des ursprünglichen Vertrages vom 2./15. Februar 1995 „höchstwahrscheinlich“ nicht mehr möglich sein werde. Sowohl im Februarvertrag (vgl. KB 11, S. 16 Ziffer 12) wie auch im Vorvertrag vom 20. September 1995 (vgl. BB 9, Ziffer 4) hatten sich die Parteien dazu verpflichtet, bei einer Verfügung über ihre Parzellen die Pflichten aus dem Vertrag auf den Rechtsnachfolger zu übertragen, wobei für den Fall eines Verstosses gegen diese Bestimmungen eine Konventionalstrafe von Fr. 500'000.-- beziehungsweise Fr. 2'000'000.-vereinbart wurde. Wie gesagt, war zum Zeitpunkt des Verkaufs von Parzelle 1926 nicht klar, welcher der beiden Verträge schlussendlich gelten würde. Um sicherzustellen, dass sie keine Konventionalstrafe zahlen musste, war Z. bei der Veräusserung ihrer Parzelle demnach gezwungen, der Überbindungspflicht für beide Verträge nachzukommen und diese im Kaufvertrag entsprechend zu regeln. Der Grund für die in Ziffer 1 Abs. 1 und 2 des Kaufvertrags getroffene Regelung lag also allein darin, die Verkäuferin für beide Fälle gegen die drohende Gefahr einer Konventionalstrafe abzusichern. Soweit der Berufungsbeklagte aus der betreffenden Bestimmung ableitet, dass sowohl die Vertragsparteien des Vorvertrags als auch jene des gleichentags abgeschlossenen Kaufvertrags vom Fortbestand des Februarvertrags ausgingen und den Septembervertrag lediglich als eine Ergänzung dazu ansahen, kann ihm somit nicht gefolgt werden. i) M., der Immobilienbeauftragte der Familie H., erklärte zwar, dass er die Empfehlung zum Kauf von Parzelle 1926 gegenüber B. H. nicht abgegeben hätte, wenn er nicht von der Gültigkeit des Vertrags vom 2./15. Februar 1995 überzeugt gewesen wäre (vgl. Zeugenaussage Nr. 5, S. 6). Indem sich der Kläger auf diese Aussagen abstützt, übersieht er jedoch, dass der Zeuge am Abschluss des Februarvertrags gar nicht beteiligt war und es somit für die Frage nach der Gültigkeit die-

23 ser Vereinbarung auch nicht auf dessen Auslegung ankommen kann. Entscheidend ist einzig, wovon die Vertragsparteien ausgingen. Diese legten aber dem Vertragsabschluss im Februar 1995 den Willen zugrunde, dass dieser bei Abänderung der vereinbarten Zufahrt keine Geltung haben sollte. Dies ergibt sich nach dem Gesagten deutlich und steht in klarem Widerspruch zu den Angaben des Zeugen M.. Auch R. und V., welche die ursprünglichen Vertragsparteien beraten und vertreten hatten, bestätigen diese Auffassung und widerlegen damit die Angaben von M.. Dabei sind hinsichtlich der Aussagen von V., der für beide Prozessparteien als Architekt tätig war (vgl. Zeugenaussage Nr. 1, S. 5), und jenen von R., der Z. während Jahren gegen die Familie B. vertreten hat, keinerlei Zweifel anzubringen. Demgegenüber sind, was die Aussagen von M. anbelangt, der seit Jahren für die Familie H. arbeitet, Absprachen nicht auszuschliessen, da letzterer die Zeugenfragen vor seiner Einvernahme zugesandt erhalten hat (vgl. Zeugenaussage Nr. 5, S. 9). Die Ausführungen des Klägers, wonach gemäss M. unter den Parteien des Vorvertrages sowie bei V. und P. Einigkeit darüber geherrscht habe, den Februarvertrag mit der Verlegung der Zufahrt gemäss Vertragsplan zum Septembervertrag so zu ergänzen, dass die aufschiebenden Bedingungen eintreten konnten (vgl. Plädoyernotizen Buchli S. 6), finden ganz abgesehen davon ohnehin keine Bestätigung in den Akten. M. führte zwar aus, dass er beim Abschluss und der Beurkundung des Vorvertrags dabei gewesen sei. Ebenso gab er zu Protokoll, dass Z. ihm gegenüber erklärt habe, dass sie den Vertrag unterschreiben wolle, um für Herrn B. die Zufahrt neu zu definieren, damit eine Baubewilligung erreicht werden könne. Er habe dies so verstanden, „dass sie die mögliche Baubewilligung habe retten wollen“ (vgl. Zeugenaussage Nr. 5, S. 6). Damit wird aber nichts anderes bestätigt, als das, was sich bereits aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, nämlich dass es beim Vorvertrag neben der rechtlichen Absicherung des Aussichtsschutzes für Parzelle 1926 auch darum ging, die Zufahrt neu zu regeln, damit die Parzelle B. überhaupt überbaut werden konnte. Dass der Februarvertrag gemäss dem Willen der Vertragsparteien seine Gültigkeit behalten sollte und die neue Vereinbarung lediglich eine Ergänzung dazu bildete, geht jedoch entgegen der Auffassung des Klägers daraus nicht hervor. j) Der Berufungskläger macht schliesslich zu Recht geltend, dass der Vertrag vom 2./15. Februar 1995 und derjenige vom 20. September 1995 einander ausschliessen. Die beiden Verträge erweisen sich allein schon in Gegenüberstellung der dazugehörigen Vertragspläne in bezug auf wesentliche Punkte als miteinander unvereinbar. Bei einem Vergleich wird nämlich deutlich, dass die Zufahrt des Septembervertrags mitten durch die gemäss Planbeilage zum Februarvertrag vorgesehene Garage führt. Ebenso fällt auf, dass der Plan zum Septembervertrag im Bereich der

24 gemäss Februarplan grün eingezeichneten Fläche, die von Bauten freizuhalten ist, die Erstellung eines Tunnels vorsieht und somit von einer kleineren Bauverbotsfläche ausgeht. Abgesehen davon wird gerade auch in Anbetracht der unterschiedlichen Höhe der im jeweiligen Vertrag vereinbarten Konventionalstrafen (Fr. 500’000.-- nach Februarvertrag/Fr. 2'000‘000.-- gemäss Septembervertrag) ersichtlich, dass beide Verträge nicht gleichzeitig gelten können. Würde nämlich eine der Prozessparteien als Rechtsnachfolger von Z. und Y. B., welche sowohl Parteien des Februarvertrags als auch desjenigen vom September waren, ihr Grundstück veräussern, ohne dabei der in beiden Verträgen vereinbarten Überbindungspflicht nachzukommen, bliebe aufgrund der abweichenden Regelungen völlig unklar, welche Konventionalstrafe zur Anwendung gelangen müsste. Der Berufungsbeklagte wendet ein, die abweichenden Regelungen im Septembervertrag seien als ergänzende Abänderung des Februarvertrags zu verstehen. Hätte man die abweichenden Regelungen im Septembervertrag im Sinne einer Abänderung und Ergänzung des Februarvertrags verstehen wollen, hätte dies jedoch in der Vertragsurkunde ausdrücklich formuliert werden müssen. Es hätte genau festgelegt werden müssen, welche Punkte weiterhin gelten sollten und welche abgeändert würden. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Wie weiter oben dargelegt wurde, ergibt sich aus den Vertragsbestimmungen vielmehr das Gegenteil, nämlich dass der Vorvertrag vom September an Stelle des dahingefallenen Februarvertrags treten sollte. Im Vorvertrag vom September wird zwar auf bestehende Dienstbarkeiten verwiesen. Damit ist jedoch, wie bereits ausgeführt und der Kläger selbst bestätigt hat, das Bauverbot von 1963 gemeint. Ansonsten werden im Septembervertrag, abgesehen von dem gemäss Ziffer 2 neu einzuräumenden Bau- und Bepflanzungsverbot, keine Dienstbarkeiten erwähnt. Die Behauptung des Berufungsbeklagten, im Vorvertrag vom September seien die gleichen Dienstbarkeiten wie im Februarvertrag vermerkt, erweist sich somit als unzutreffend. Ebensowenig kann seinem Einwand gefolgt werden, dass in der Planbeilage zum Septembervertrag sämtliche Baubeschränkungen, Bauverbote und Baustandorte genau gleich eingezeichnet seien wie im Februarvertrag, womit unabhängig von der Gültigkeit des Februarvertrags in beiden Verträgen die gleichen Dienstbarkeiten begründet worden seien. Entgegen diesen Ausführungen sind nämlich in der Planbeilage zum Septembervertrag im Unterschied zum Vertragsplan vom Februar weder gelb umrandete Baustandorte eingezeichnet, noch finden sich darin rote Gestaltungslinien. Entsprechend scheinen solche Bau- und Gestaltungslinien im Gegensatz zum Februarplan auch in der Planlegende zum Vorvertrag nicht auf. Davon, dass mit dem Septembervertrag die gleichen Dienstbarkeiten begründet worden sind wie im Fe-

25 bruarvertrag, kann folglich nicht die Rede sein. Im Übrigen trifft es zwar zu, dass in der Planlegende zum Septembervertrag auf die Verminderung der Bauverbotsfläche zugunsten Parzelle 1926 gegenüber dem Vertrag vom 2. Februar 1995 hingewiesen wird. Fällt eine frühere Vereinbarung dahin und trifft man an deren Stelle eine Ersatzlösung, erscheint es allerdings nur folgerichtig, wenn in der neuen Vereinbarung auf den dahingefallenen Vertrag Bezug genommen wird. Daraus lässt sich somit entgegen der Auffassung des Klägers nicht folgern, dass der Februarvertrag gemäss dem Willen der Parteien weiter gelten und der Vorvertrag lediglich eine Ergänzung dazu bilden sollte. Dass der Septembervertrag eine blosse Änderung des fortbestehenden Februarvertrags darstellen soll, ist abgesehen davon auch aufgrund der Parteistellungen auszuschliessen. Ein unter sieben Parteien eines Quartiers abgeschlossener Vertrag, mit dem unter Errichtung verschiedener Grunddienstbarkeiten die Überbauung und Erschliessung für das ganze betroffene Gebiet geregelt wird, kann nicht plötzlich mittels eines neuen Vertrags zwischen zwei Parteien allein abgeändert werden. Dies wäre lediglich unter der Voraussetzung möglich, dass es sich beim betreffenden Vertragswerk um eine blosse Aneinanderreihung verschiedener Regelungen handelt, welche keinerlei Einfluss aufeinander haben. Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Die mit dem Februarvertrag übernommene Verpflichtung von Y. B., die Zufahrt zu den Parzellen 2302 und 742 gemäss Planbeilage zu erstellen, bildet Gegenstand der unter lit. D zugunsten der Rechtsvorgängerin des Klägers und der Eigentümer der Parzellen 736 und 809 eingeräumten Zufahrts- und Parkierungsbeschränkungen. Die Regelung betreffend Zufahrt steht mithin nicht losgelöst von den übrigen Vereinbarungen da, sondern hat auch Einfluss auf die eingeräumten Zufahrts- und Parkierungsbeschränkungen und zwar nicht nur in bezug auf die Rechtsvorgänger der Prozessparteien, sondern auch auf die übrigen aus der in diesem Zusammenhang eingeräumten Dienstbarkeit berechtigten Eigentümer. Ein Herauslösen der Zufahrtsregelung unter Vereinbarung einer abweichenden Regelung zwischen Y. B. und Z., wie sie der Vorvertrag vom September 1995 vorsieht, würde sich mithin bei Aufrechterhaltung des Februarvertrags auch auf andere Teile und Parteien des ursprünglichen Vertrags auswirken. Y. B. und Z. konnten mithin den zwischen sieben Parteien abgeschlossenen Februarvertrag gar nicht alleine abändern. Im Ergebnis wird somit deutlich, dass der Dienstbarkeitsvertrag vom 2./15. Februar 1995 mangels Eintritt der aufschiebenden Bedingungen betreffend Bauund Rodungsbewilligung dahingefallen und durch den Vorvertrag zum Abschluss

26 eines Dienstbarkeitsvertrags vom 20. September 1995 ersetzt worden ist. Mit der Feststellung, dass der Februarvertrag keine Geltung hat, ist die unter den Parteien streitige Frage, ob X. B. die Pflichten aus diesem Vertrag übernommen hat, nicht mehr von Belang. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien ist somit nicht weiter einzugehen. Die vom Berufungskläger aufgeworfenen formellen Fragen können bei diesem Ergebnis ebenfalls offen bleiben. Fehlt es nämlich an der Gültigkeit des Februarvertrags, gestützt auf den der Kläger sein Begehren um Zusprechung von Dienstbarkeiten zugunsten der in seinem Eigentum stehenden Parzelle 1926 und zulasten der X. B. gehörenden Parzellen 2302 und 2380 verlangt, so vermag der Kläger sein Begehren nicht durchzusetzen. Die Vorinstanz ist mithin dem klägerischen Antrag um Zusprechung und Eintragung der Dienstbarkeiten zu Unrecht gefolgt, weshalb die Berufung von X. B. in diesem Punkt gutzuheissen und die Klage von A. H. abzuweisen ist. Auf den Antrag des Berufungsklägers um Durchführung eines Augenscheins ist bei diesem Ergebnis nicht weiter einzugehen. 3. Der von X. B. mittels Widerklage gegenüber A. H. geltend gemachte Anspruch auf Bezahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 2'000'000.-- stützt sich auf den Vorvertrag zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrags vom 20. September 1995 ab. Die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag sind durch Übernahme mit den jeweiligen Kaufverträgen über die Parzelle 1926 von Z. auf B. H. und von diesem auf dessen Mutter übergegangen, welche die Rechte und Pflichten aus dem Vorvertrag mit erbrechtlichem Vorempfangsvertrag wiederum auf ihren Sohn A. H. übertragen hat (vgl. KB 5-7). Der Widerkläger hat die Rechte und Pflichten aus dem Vorvertrag mit Nachtrag zum Abtretungsvertrag auf Rechnung künftiger Erbschaft zwischen ihm und Y. B. übernommen (vgl. BB 10). Damit sind die Prozessparteien Rechtsnachfolger der Parteien des Vorvertrages. Der Berufungskläger macht nun geltend, die Gegenpartei weigere sich, einen Dienstbarkeitsvertrag gemäss Ziffer 2 des Vorvertrages abzuschliessen. Zudem habe der Kläger entgegen der Verpflichtung in Ziffer 3 des Vorvertrags gegen das Bauvorhaben B. II sowohl Einsprache bei der Gemeinde als auch beim Kreisamt deponiert. Damit habe er den Vorvertrag auf Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrages vom 20. September 1995 verletzt und schulde deshalb die für diese Verletzungen gemäss Ziffer 4 des Vorvertrages vereinbarte Konventionalstrafe von Fr. 2'000'000.--. a) Mit Vorvertrag vom 20. September 1995 haben sich die damaligen Vertragsparteien unter Ziffer 3 zum Verzicht auf Rechtsmittel gegen gesetzeskonforme Bauten auf den Parzellen 1926, 742 und 2302 verpflichtet. Dabei wurde in der zitierten Bestimmung explizit ausgeführt, auf welche Punkte sich dieser Rechtsmittel-

27 verzicht insbesondere bezieht, nämlich auf das Argument einer ungenügenden Erschliessung, auf ein Rechtsbegehren für einen Quartierplan, eine Opposition gegen ein Rodungsgesuch oder auf ästhetische Gestaltung der Bauten und Geländeveränderungen. Der Kläger hat zwar sowohl bei der Baubehörde der Gemeinde X. wie auch beim Kreispräsidenten F. Einsprache gegen das Baugesuch von X. B. erhoben. Er hat jedoch keine seiner beiden Eingaben auf die im Vorvertrag ausdrücklich erwähnten Argumente abgestützt. Es liegt also bereits unter diesem Gesichtspunkt betrachtet keine Vertragsverletzung vor. A. H. hat sowohl in der öffentlich-rechtlichen als auch in seiner privatrechtlichen Einsprache allein auf den Bestand des Dienstbarkeitsvertrags vom 2./15. Februar 1995 respektive die darin vereinbarten Baubeschränkungen hingewiesen und geltend gemacht, dass diese dem B. II entgegenstehen würden (vgl. KB 30, 31). Im vorliegenden Verfahren gelangt die Zivilkammer des Kantonsgerichts zum Ergebnis, dass der Grunddienstbarkeitsvertrag vom 2./15. Februar 1995 nicht gültig ist. Diese Erkenntnis gründet nicht auf einem klaren Wortlaut der Vertragsbestimmungen. Vielmehr sind die darin enthaltenen Formulierungen, was die Frage nach dem Bestand des Vertrages anbelangt, auslegungsbedürftig. Der Dienstbarkeitsvertrag vom Februar 1995 wurde unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, dass eine Baubewilligung für das Haus B. I auf Parzelle 742 und für die Rodung der Zufahrt zu diesem Haus rechtskräftig wird. Ausgehend von dieser Bestimmung war mittels Auslegung gerichtlich festzustellen, ob der Februarvertrag nach Ablehnung der Zufahrt gemäss Planbeilage und Abänderung des Erschliessungskonzepts Geltung erlangt hat oder dahingefallen und durch den Vorvertrag vom September ersetzt worden ist. Gerade im Hinblick auf den Bestand des Februarvertrags, auf den sich A. H. in seinen Einsprachen gegen das Bauvorhaben berufen hat, war somit -wie das vorliegende Verfahren deutlich zeigt- eine Unsicherheit gegeben. Solange aber strittig ist, welche Bestimmungen überhaupt gelten, ist auch nicht klar, ob ein gesetzes- oder vertragskonformes Bauprojekt vorliegt. Ziffer 3 des Vorvertrags kann sich nur auf offenkundig gesetzesund vertragskonforme Bauten beziehen. Die vom Kläger gegen das Bauvorhaben B. II vor der gerichtlichen Klärung der bestehenden Unsicherheit erhobenen Einsprachen, die sich auf den bezüglich seiner Geltung auslegungsbedürftigen Februarvertrag abstützten, vermögen demnach keinen Verstoss gegen die zitierte Vertragsbestimmung darzustellen und damit keine Konventionalstrafe auszulösen. b) Unter Ziffer 2 des Vorvertrags verpflichteten sich die Vertragsparteien, einen Dienstbarkeitsvertrag abzuschliessen, der die in der Planbeilage grün bemalte Fläche von Überbauungen, Bepflanzungen, die eine Höhe von maximal 2 Metern überschreiten, und von hochstämmigen Bäumen frei hält. Im April 2001 liess X. B.

28 dem Kläger einen Entwurf für einen Dienstbarkeitsvertrag einschliesslich Planbeilage zukommen (vgl. KB 24). Eine Reaktion von A. H. zum Vertragsentwurf unterblieb in der Folge. A. H. ging von der Gültigkeit des Februarvertrags unter Ergänzung des Vorvertrags vom 20. September 1995 aus. Wie vorstehend unter Erwägung 2 dargelegt, beruft er sich darauf, dass im Vorvertrag beziehungsweise in dessen Planbeilage die gleichen Baubeschränkungen und -verbote wie im Februarvertrag vermerkt und begründet worden seien. In dem vom Beklagten vorgelegten Entwurf findet sich demgegenüber keinerlei Hinweis auf die Baubeschränkungen gemäss Februarvertrag. Vielmehr wird darin ausdrücklich ausgeführt, dass der vorliegende Vertrag die bisherigen Vereinbarungen betreffend Überbaubarkeit des Gebiets A. ersetze und die auf die heutigen Parteien übergegangenen Verpflichtungen aus dem Vorvertrag vom 20. September 1995 mit dem Vertragsabschluss und der Eintragung ins Grundbuch erfüllt seien. Der Vertragsentwurf basiert mithin auf der gegenteiligen Auffassung des Beklagten, wonach der Februarvertrag mit den darin vereinbarten Dienstbarkeiten dahingefallen und durch den Vorvertrag ersetzt worden ist, ohne dass damit die im Februarvertrag vereinbarten Bauverbote neu begründet worden wären. Zwischen den Kontrahenten herrschte also Uneinigkeit darüber, was gemäss Vorvertrag Inhalt des abzuschliessenden Hauptvertrags zu bilden hatte. Dabei war, wie oben ausgeführt (vgl. Erw. 3 a.), auf Grund der Auslegungsbedürftigkeit des Februarvertrags gerade im Hinblick auf dessen Bestand und damit auch, was die Bedeutung und den Inhalt des Vorvertrags anbelangt, eine Unsicherheit zwischen den Parteien vorhanden, welche erst durch gerichtliche Feststellung geklärt werden konnte. Die Frage nach dem Bestand des Februarvertrags und der Bedeutung des Vorvertrags ist bis heute kontrovers geblieben und bildet Gegenstand der vorliegenden prozessualen Auseinandersetzung. Es ist zwar richtig, dass aufgrund von Ziffer 2 des Vorvertrags eine Kontrahierungspflicht für die Vertragsparteien beziehungsweise deren Rechtsnachfolger besteht. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Vertrag auf ersten Entwurf hin vom Adressaten gleich zu unterzeichnen ist. Letzterer muss vielmehr die Möglichkeit haben, den Vertragsentwurf zu prüfen und dessen Unterzeichnung zu verweigern, falls zwischen den Kontrahenten Unstimmigkeiten über den Inhalt des nach Massgabe des Vorvertrags abzuschliessenden Hauptvertrages herrschen (vgl. dazu auch Nicolas R. Herzog, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht, Zürich 1999, S. 54 ff.). Überdies kann entsprechend den vorstehenden Erwägungen zu Ziffer 3 des Vorvertrages auch im Hinblick auf die Kontrahierungspflicht erst dann

29 von einer die Konventionalstrafe auslösenden Weigerung ausgegangen werden, wenn diese zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die Frage nach der Geltung des Februarvertrags und damit auch nach der Bedeutung und dem Inhalt des Vorvertrags geklärt war. Solange nämlich im konkreten Fall ungeklärt bleibt, ob der Februarvertrag dahingefallen ist oder die darin vereinbarten Dienstbarkeiten Bestand haben beziehungsweise mit dem Vorvertrag neu begründet worden sind, kann nicht beurteilt werden, ob der Entwurf mit dem vorgeschlagenen Inhalt den im Vorvertrag festgehaltenen Bedingungen entspricht. Damit kann aber eine Weigerung zum Vertragsabschluss, die bei vorhandener Unsicherheit über die erwähnten Punkte erfolgte, auch nicht als Verstoss gegen die Pflichten gemäss Ziffer 2 des Vorvertrags qualifiziert werden. Wenn also A. H. auf das an ihn ergangene Angebot mit dem vorgeschlagenen Inhalt keine Reaktion zeigte, weil er der Meinung war, es entspreche nicht den im Vorvertrag niedergelegten Bedingungen, kann ihm folglich in Anbetracht der diesbezüglich bis heute bestehenden Unsicherheit kein die Konventionalstrafe auslösendes Fehlverhalten zur Last gelegt werden. Liegt somit seitens des Berufungsbeklagten im Ergebnis weder ein Verstoss gegen Ziffer 2 noch gegen Ziffer 3 des Vorvertrags vom 20. September 1995 vor, so ist die Berufung betreffend die Widerklage abzuweisen. 4. Nachdem das Bezirksgericht H. die Klage von A. H. auf Zusprechung und Eintragung der Dienstbarkeiten entgegen dem Antrag des Beklagten gutgeheissen und die Widerklage auf Bezahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 2'000'000.-- abgewiesen hat, unterliegt X. B. im Berufungsverfahren nurmehr mit seinem Begehren um Gutheissung der Widerklage. Im Hauptpunkt betreffend Zusprechung und Eintragung der Dienstbarkeiten dringt er mit seinem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage vollumfänglich durch. Es rechtfertigt sich daher, die vermittleramtlichen Kosten sowie jene des erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens zu 2/3 A. H. und zu 1/3 dem Berufungskläger aufzuerlegen. A. H. ist überdies zu verpflichten, der Gegenpartei für die Umtriebe in den genannten Verfahren eine dem Ausgang des Prozesses entsprechende, reduzierte aussergerichtliche Entschädigung zu bezahlen. Ausgehend von der vor Vorinstanz eingelegten Kostennote von Fr. 158‘390.45 sowie unter Berücksichtigung eines angemessenen Aufwands für das Berufungsverfahren hat A. H. den Berufungskläger somit für beide Verfahren mit Fr. 55'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

30 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird dahingehend gutgeheissen, dass die Ziffern 1, 3, 4 und 5 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Klage abgewiesen wird. 2. Die Berufung betreffend die Widerklage wird abgewiesen. 3. Die vermittleramtlichen Kosten von Fr. 220.--, jene der Vorinstanz von insgesamt Fr. 71'000.-- sowie jene des Kantonsgerichts von Fr. 30'000.-- (Gerichtsgebühr Fr. 20'000.--, Streitwertzuschlag Fr. 10'000.--) zuzüglich Schreibgebühren von Fr. 465.-- gehen zu 2/3 zu Lasten des Klägers und zu 1/3 zu Lasten des Beklagten. Aussergerichtlich hat der Kläger den Beklagten für die Verfahren vor beiden Instanzen mit Fr. 55'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident Die Aktuarin