Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 20. November 2013 Schriftlich mitgeteilt am: SK2 13 7 26. November 2013 Beschluss II. Strafkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Pritzi und Schlenker Aktuarin Thöny In der strafrechtlichen Beschwerde des Dr. med. X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. LL.M. Mauro Lardi, Reichsgasse 65, 7002 Chur, gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 10. Januar 2013, mitgeteilt am 16. Januar 2013, in Sachen des Beschwerdeführers gegen Dr. iur. Y._____, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fortunat L. Schmid, Obere Strasse 22 B, 7270 Davos Platz, betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung etc., hat sich ergeben:
Seite 2 — 20 I. Sachverhalt A. Die Stiftung A._____ (nachfolgend A._____) unterhielt in O.1_____ eine Kinderklinik, welche gemäss Zweckbestimmung kranke Kinder und Jugendliche aus dem In- und Ausland zur medizinischen Abklärung, Behandlung und Betreuung aufnahm. Der Stiftungsrat war als oberstes Organ für alle nicht delegierten Aufgaben, so auch für die Wahl des Stiftungspräsidenten und des Stiftungsratsausschusses, zuständig. Weitere Stiftungsorgane waren die Kontroll- beziehungsweise Revisionsstelle und die Klinikleitung, letztere bestehend aus Chefarzt und Verwalter. Die A._____ unterstand der Eidgenössischen Stiftungsaufsicht. Dr. iur. Y._____ war ab 2001 Präsident der A._____. Dr. med. X._____ hatte von 1998 bis anfangs 2009 die ärztliche Leitung der Klinik inne und war in Personalunion auch deren Verwalter. Nachdem das Arbeitsverhältnis mit dem Chefarzt per 20. Februar 2009 fristlos beendet worden war, übernahm Dr. med. B._____ diese Aufgabe bis am 13. März 2009 interimistisch. Darauf entzog die zuständige kantonale Behörde per 27. März 2009 der A._____ mangels medizinischer Leitung die Betriebsbewilligung. Ab Januar 2010 war Dr. med. C._____ Chefarzt der zu diesem Zeitpunkt keine Klinik betreibenden Stiftung. Als Revisionsstelle fungierte in der relevanten Phase die D._____ AG mit Sitz in O.2_____. Ab 2004 verschlechterte sich die Finanzlage der A._____, worauf es zunehmend zu Querelen im Stiftungsrat und vor allem zwischen Stiftungsratspräsidium und ärztlicher Leitung kam. Da die klinikeigenen Liegenschaften den Ansprüchen nicht mehr genügten und ein geplantes Umzugsprojekt aus baustatischen Gründen letztlich nicht umgesetzt werden konnte, wurden die Klinikgebäude in den Jahren 2009 und 2010 schliesslich veräussert. Mit dem Verkaufserlös sollte ab Juli 2009 im für 25 Jahre gemieteten E._____ in O.1_____ eine neu ausgerichtete Klinik bis zu einem kostendeckenden Betrieb finanziert werden. Nach dem Einzug der A._____ ins E._____ wurden die gemieteten Räumlichkeiten durch die verbleibenden Mitarbeitenden der A._____ gereinigt, hergerichtet und den künftigen Bedürfnissen angepasst. Sodann wurde die A._____ vorerst als Hotel geführt, um weitere finanzielle Mittel zu generieren, während der Stiftungsrat zur Umsetzung des Konzepts weiter nach Investoren suchte. Am 12. Februar 2010 kam die Revisionsstelle, welche sich wiederholt kritisch über die Fortführung der A._____ ohne neue Geldgeber geäussert hatte, zum Ergebnis, dass die Stiftung gemäss Jahresabschluss 2009 (Stichtag: 31. Dezember 2009; Erstellungsdatum: 9. Februar 2010) zu Veräusserungs- und zu Fortführungswerten überschuldet sei. Daraufhin verfasste Dr. iur. Y._____ per 28. Februar 2010 eine vom Stiftungsrat genehmigte
Seite 3 — 20 Zwischenbilanz. Gemäss dieser Zwischenbilanz war die A._____ nur nach Veräusserungs-, nicht aber nach Fortführungswerten überschuldet. Die Revisionsstelle kritisierte jedoch teilweise die buchhalterische Vorgehensweise bei der Bilanzierung. Die Eidgenössische Stiftungsaufsicht erstreckte in der Folge die von ihr gesetzte Frist zum Erhalt verbindlicher Geldzusagen bis zum 7. Mai 2010. Weil letztendlich keine Investoren gefunden werden konnten, setzte Dr. iur. Y._____ am 19. Mai 2010 den Konkursrichter über die Insolvenz der A._____ in Kenntnis. Per 25. Mai 2010 wurde der Konkurs eröffnet, das Verfahren jedoch mangels Aktiven am 11. Juni 2010 eingestellt. B. Am 30. Juli 2010 erstattete der ehemalige Chefarzt Dr. med. X._____ gegen Dr. iur. Y._____ und evtl. weitere Personen des Stiftungsrates der Stiftung A._____ in Liquidation bei der Staatsanwaltschaft Graubünden Strafanzeige wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft und Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen. Darin erhob er gegen Dr. iur. Y._____ als Stiftungsratspräsidenten der A._____ im Wesentlichen folgende Vorwürfe: • Verspätete Benachrichtigung des Konkursrichters • Erstellen von zu optimistischen Businessplänen • Ausrichten von unverhältnismässigen Entschädigungen an Personen, welche für die A._____ tätig waren • Tätigen von unnötigen/unverhältnismässigen Aufwendungen für die A._____ • Problematische Vorgehensweisen im Zusammenhang mit Liegenschaftsverkäufen C. Nachdem die Kantonspolizei Graubünden in der Folge ihre Ermittlungen abgeschlossen hatte, eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Verfügung vom 27. September 2011 gegen Dr. iur. Y._____ eine Strafuntersuchung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) etc. D. Mit Einstellungsverfügung vom 10. Januar 2013, mitgeteilt am 16. Januar 2013, stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden das Strafverfahren gegen Dr. iur. Y._____ wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung etc. ein. Die Zivilklage wurde auf den Zivilweg verwiesen. Die Kosten des Verfahrens wurden auf die Staatskasse genommen.
Seite 4 — 20 E. Gegen diese Einstellungsverfügung liess Dr. med. X._____ mit Eingabe vom 28. Januar 2013 beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde erheben, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte: „1. Die von der Staatsanwaltschaft Graubünden genehmigte Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft O.1_____ vom 10. Januar 2013, mitgeteilt am 16. Januar 2013, im Verfahren VV.2011.3329/BE, sei aufzuheben und die Sache sei zur Durführung des Strafuntersuchungsverfahrens einschliesslich Ergänzung der Beweiserhebung und zur Anklageerhebung an die Staatsanwaltschaft Graubünden zurückzuweisen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ F. Mit Stellungnahme vom 11. Februar 2013 liess Dr. iur. Y._____ den Antrag stellen, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. G. Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragte mit Stellungnahme vom 11. Februar 2013 unter Hinweis auf die Akten und die Ausführungen in der angefochtenen Einstellungsverfügung die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. H. Mit Beschwerdereplik vom 22. Februar 2013 liess Dr. med. X._____ die in seiner Beschwerde vom 28. Januar 2013 gestellten Anträge bestätigen. Auch die Staatsanwaltschaft Graubünden teilte mit Duplik vom 11. März 2013 mit, dass sie an ihren Ausführungen in der Einstellungsverfügung und der Stellungnahme vom 11. Februar 2013 festhalte. Dr. iur. Y._____ reichte innert angesetzter Frist keine Duplik ein. I. Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Nach Art. 322 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO kann gegen eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Beschwerde erhoben werden. Beschwerdeinstanz ist nach Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) das Kantonsgericht von Graubünden. Mit der Beschwerde können nach Art. 393 Abs. 2 StPO Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (lit. a), die unvollständige oder
Seite 5 — 20 unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) sowie die Unangemessenheit (lit. c) gerügt werden. Die Beschwerdefrist gegen eine staatsanwaltschaftliche Einstellungsverfügung beträgt nach Art. 322 Abs. 2 StPO zehn Tage. Nach Art. 396 Abs. 1 StPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen. Diesen Frist- und Formerfordernissen vermag die am 28. Januar 2013 eingereichte Beschwerdeschrift zu genügen. 2. Dr. iur. Y._____ bestreitet die Legitimation des Beschwerdeführers zur Ergreifung eines Rechtsmittels. Dr. med. X._____ trete als Privatkläger auf. Als solcher könne im Strafverfahren eine geschädigte Person auftreten (Art. 118 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführer sei jedoch durch die Straftatbestände nicht geschädigt. Er könne den Nachweis der Schädigung nicht erbringen und habe ihn auch nicht erbracht. a) Die Strafprozessordnung enthält keine abschliessende Liste der nichtbehördlichen, zur Beschwerde legitimierten Personen. Vielmehr kann gemäss der allgemeinen Bestimmung zur Rechtsmittellegitimation in Art. 382 Abs. 1 StPO jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, Beschwerde ergreifen. Ein bloss faktisches Interesse - beispielsweise wirtschaftlicher Art - genügt nicht. Entsprechend ist ein Anzeigeerstatter, der selber weder Geschädigter noch Privatkläger ist, im Falle der Einstellung einer Strafuntersuchung nicht zur Beschwerde legitimiert (Art. 301 Abs. 3 StPO; vgl. Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011). Neben den Parteien beschwerdeberechtigt sind auch andere Verfahrensbeteiligte, welche von der angefochtenen Verfügung unmittelbar betroffen sind. Art. 115 StPO bestimmt sodann, dass als geschädigte Person die Person gilt, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Abs. 1), wobei die zur Stellung eines Strafantrags berechtigte Person in jedem Fall als geschädigte Person gilt (Abs. 2). Privatklägerin ist nach Art. 118 Abs. 1 StPO die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Strafoder Zivilkläger zu beteiligen. Der Strafantrag ist dieser Erklärung gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO). b) Im vorliegenden Fall stehen zunächst Vermögensdelikte wie ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) und Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) zur Diskussion. Straftatbestände wie Veruntreuung von Vermögenswerten, Betrug und ungetreue Geschäftsbesorgung zeichnen sich dadurch aus, dass die Tatbestandsverwirklichung
Seite 6 — 20 den Eintritt eines Vermögensschadens voraussetzt. Sie schützen den Wert des Vermögens als Ganzes. Als geschädigte Person gilt somit der Inhaber des geschädigten Vermögens. Die Lehre geht bei einem solchen Vermögensschaden zum Nachteil einer Aktiengesellschaft (analoges muss auch für die Stiftung gelten) davon aus, dass weder die Aktionäre noch die Gesellschaftsgläubiger unmittelbar verletzt sind. Anders verhält es sich aber für Gläubiger, falls die Gesellschaft in Konkurs fällt und das strafbare Verhalten (beispielsweise ungetreue Geschäftsbesorgung) die Tatbestandsmerkmale eines Konkursdeliktes (beispielsweise Misswirtschaft) erfüllt. Das geschützte Rechtsgut von Art. 163 ff. StGB ist das Zugriffsrecht des Gläubigers auf das dem Zwangsvollstreckungsverfahren unterliegende Vermögen des Schuldners. Als geschädigte Personen gemäss Art. 115 Abs. 1 StPO gelten infolgedessen die einzelnen Gläubiger (vgl. Mazzucchelli/Postizzi in: Niggli/ Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 56 und 60 zu Art. 115; Hagenstein in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage, Basel 2013, insbesondere N. 1 zu Art. 165). c) Aufgrund der Akten ist erwiesen und auch vom Beschuldigten unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer eine Forderung gegenüber der A._____ geltend gemacht hatte und diesbezüglich sowohl eine Betreibung wie auch eine verwaltungsrechtliche Klage eingereicht hatte (vgl. hierzu insbesondere act. 4.1, 10. Frage; act. 4.5, 7. Frage; act. 10.1 samt Beilagen). Über die A._____ wurde sodann in der Folge der Konkurs eröffnet, das Verfahren jedoch mangels Aktiven eingestellt. Der Beschwerdeführer erhebt nun in seiner Eigenschaft als Gläubiger gegenüber dem Beschuldigten den Vorwurf verschiedener Vermögensdelikte respektive Konkursdelikte, weshalb er in Anwendung der vorstehend beschriebenen Praxis als geschädigte Person zu qualifizieren ist. Wie aus act. 3.10 hervorgeht, hat er sich zudem am 27. Mai 2012 sowohl als Straf-, wie auch als Zivilkläger konstituiert. Demzufolge ist er gemäss Art. 382 StPO zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert. Auf seine Beschwerde ist damit einzutreten. d) Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass sich der Beschwerdeführer nicht zu den Ausführungen der Staatsanwaltschaft betreffend Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (Art. 292) äussert. Diesbezüglich wäre seine Beschwerdelegitimation ohnehin fraglich, zumal der Straftatbestand des Ungehorsams gegen amtliche Verfügung die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung der staatlichen Autorität schützt. Dieser Schutz ist jedoch nicht Selbstzweck, sondern dient der Durchsetzung jener Interessen, um deretwillen die Ver-
Seite 7 — 20 fügung erlassen worden ist. Sind diese Interessen privater Natur, ist die Geschädigteneigenschaft der benachteiligten Person anzuerkennen. Vorliegend ging es um die Verpflichtung des Stiftungsrats der A._____ durch die Eidgenössische Stiftungsaufsicht, bis auf Widerruf ohne Zustimmung der Aufsichtsbehörde keine Verfügungen über die Stiftungsliegenschaften zu treffen und keine Verpflichtungen hinsichtlich Miete oder Kauf einer anderweitigen Klinikliegenschaft einzugehen. Ob der Beschwerdeführer dadurch direkt betroffen war und damit in dieser Hinsicht als geschädigte Person im Sinne von Art. 115 StPO zu qualifizieren wäre, kann an dieser Stelle offen gelassen werden. 3. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 10. Januar 2013, mit welcher die gegen Dr. iur. Y._____ wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung etc. geführte Strafuntersuchung eingestellt wurde. a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 StPO besteht der Zweck der Untersuchung darin, den Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht so weit abzuklären, dass das Vorverfahren abgeschlossen werden kann. Bei der Verfolgung dieses Zwecks steht der Staatsanwaltschaft ein gewisser Ermessensspielraum zu. Insbesondere hat sie diejenigen Vorkehrungen zu treffen, die zur Klärung des Falles Wesentliches beizutragen vermögen. Sie ist aber nicht verpflichtet, alle erdenklichen Ermittlungshandlungen vorzunehmen. Nach Beendigung des Untersuchungsverfahrens entscheidet die Staatsanwaltschaft, ob ein Strafbefehl zu erlassen, Anklage zu erheben oder das Verfahren einzustellen sei (Art. 318 StPO). Eine vollständige oder teilweise Einstellung erfolgt nach Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO, wenn sich ein Tatverdacht nicht in einem Mass erhärten lässt, das eine Anklage rechtfertigt. Eine Anklage ist in der Regel nur dann zu erheben, wenn genügend Anhaltspunkte vorliegen, welche es rechtfertigen, das Verfahren weiterzuführen, und die Staatsanwaltschaft die Tatbeteiligung sowie eine Strafe bzw. Massnahme im Zeitpunkt der Anklageerhebung für wahrscheinlich hält. Erscheint eine Verurteilung wahrscheinlicher als ein Freispruch, ist Anklage zu erheben. Falls sich die Wahrscheinlichkeit eines Freispruchs und einer Verurteilung in etwa die Waage halten, drängt sich in der Regel nach dem Grundsatz „in dubio pro duriore“ ebenfalls eine Anklageerhebung auf. Keine Anklage ist zu erheben, wenn mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit mit einem Freispruch zu rechnen ist. Des Weiteren hat eine Einstellung nach Art. 319 Abs. 1 StPO zu ergehen, wenn kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b), Rechtfertigungsgründe bzw. Schuldausschlussgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (lit. c), Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt
Seite 8 — 20 werden können bzw. Prozesshindernisse aufgetreten sind (lit. d) oder nach gesetzlicher Vorschrift auf eine Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann (lit. e). Sinn und Zweck des Art. 319 StPO ist es, die beschuldigte Person vor Anklagen zu schützen, die mit einiger Sicherheit zu Freisprüchen führen müssten. Da die Staatsanwaltschaft nicht dazu berufen ist, über Recht und Unrecht zu richten, darf sie jedoch nicht allzu rasch, gestützt auf eigene Bedenken, zu einer Einstellung schreiten. In Zweifelsfällen beweismässiger oder rechtlicher Natur soll tendenziell Anklage erhoben werden. Der Grundsatz "in dubio pro reo" nach Art. 10 Abs. 3 StPO spielt hier nicht (vgl. zum Ganzen: Niklaus Y._____, Handbuch des schweiz. Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N. 1247 ff.; Niklaus Y._____, StPO Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, N. 1 ff. zu Art. 319; Nathan Landshut in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, Zürich 2010, N. 1 f. zu Art. 308; N. 1 ff. zu Art. 319 N 1 ff.). b) Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob hinreichende Anhaltspunkte gegeben sind, die einen Schuldspruch gegen Dr. iur. Y._____ wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft und/oder Bevorzugung eines Gläubigers als wahrscheinlich erscheinen lassen. Ist dies zu verneinen und sind auch keine weiteren Beweismittel ersichtlich, welche das Beweisergebnis in die gegenteilige Richtung beeinflussen könnten, ist die angefochtene Einstellungsverfügung vom 10. Januar 2013 zu Recht ergangen. Auf die einzelnen Einwände des Beschwerdeführers ist nachfolgend gesondert einzugehen. 4. Zunächst bringt der Beschwerdeführer vor, die Benachrichtigung des Konkursrichters sei verspätet erfolgt. a) Die Massnahmen bei Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit einer Stiftung, insbesondere die Bilanzierungs- und Anzeigepflichten, sind in Art. 84a ZGB geregelt. Der Stiftungsrat hat gemäss Art. 84a Abs. 1 ZGB eine Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten zu erstellen und diese der Revisionsstelle zur Prüfung vorzulegen, wenn nach seiner pflichtgemässen Einschätzung begründete Besorgnis besteht, dass die Stiftung überschuldet ist oder ihre Verbindlichkeiten längerfristig nicht mehr erfüllen kann. Stellt die Revisionsstelle fest, dass die Stiftung überschuldet ist oder ihre Verbindlichkeiten längerfristig nicht erfüllen kann, so legt sie die Zwischenbilanz der Aufsichtsbehörde vor (Art. 84a Abs. 2 ZGB). Eine Stiftung ist überschuldet, wenn das Fremdkapital (kurz- und langfristige Verbindlichkeiten, Rückstellungen sowie passive Rechnungsabgrenzungen) nicht mehr vollständig durch die gesetzesmässig bewerteten Aktiven gedeckt ist. Zahlungsunfähigkeit
Seite 9 — 20 liegt hingegen bereits vor, falls eine Stiftung nicht mehr über genügend flüssige Mittel verfügt, um ihre Verbindlichkeiten innert nützlicher Frist zu begleichen. Anders als bei Art. 725 Abs. 2 OR hat im Stiftungsrecht der Stiftungsrat nicht zwei Bilanzen, eine zu Fortführungswerten und eine zu Veräusserungswerten zu erstellen, sondern nur eine zu Veräusserungswerten. Unter Veräusserungswerten wird derjenige Erlös verstanden, den die Stiftung beim Verkauf aller Aktiven erwarten kann. Hat der geprüfte Zwischenabschluss tatsächlich eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit ergeben, hat der Stiftungsrat gemäss Art. 84a Abs. 3 ZGB die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Stiftungsrat darf dabei nicht zuwarten, bis er dazu von der Aufsichtsbehörde angehalten wird, wie dies der Wortlaut des Abs. 3 vermuten lassen könnte. Erachtet er eine Sanierung aufgrund einer vorgängigen aussagekräftigen Analyse als nicht mehr möglich, kann beziehungsweise muss er im Sinne seiner Schadenminderungspflicht die Aufsichtsbehörde ersuchen, vollstreckungsrechtliche Massnahmen gemäss Art. 84a Abs. 4 ZGB zu beantragen. Vernachlässigt beziehungsweise verzögert der Stiftungsrat diese Anzeigepflicht, läuft er Gefahr, die Gläubiger der Stiftung durch Konkursverschleppung zu schädigen und es stellt sich zusätzlich die Frage nach der strafrechtlichen Verantwortlichkeit gemäss Art. 158 und Art. 165 StGB. Der Stiftungsrat wird nicht von seiner Verantwortlichkeit befreit, wenn die Aufsichtsbehörde zuvor nicht von sich aus (von Amtes wegen) vollstreckungsrechtliche Massnahmen ergriffen hat (vgl. zum Ganzen Roman Baumann Lorant, Der Stiftungsrat, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 316 ff; zur möglichen strafrechtlichen Verantwortlichkeit: Stephan Frei, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates aus strafrechtlicher Sicht, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 90 ff.). b) Die Staatsanwaltschaft Graubünden begründet ihre Einstellung in diesem Punkt damit, der Beschuldigte habe aus strafrechtlicher Sicht davon ausgehen dürfen, dass die Voraussetzungen für eine zwingende unverzügliche Meldung an den Konkursrichter per Ende Februar 2010 noch nicht erfüllt gewesen seien. Bis zum Vorliegen der Jahresrechnung 2009 habe keine Veranlassung bestanden, eine Zwischenbilanz zu erstellen beziehungsweise zu verlangen. Nachdem der Stiftungsrat von der scheinbaren Überschuldung gemäss Jahresabschluss 2009 in Kenntnis gesetzt worden sei, habe er anlässlich der Sitzung vom 27. Februar 2009 (recte: 2010) eine korrigierte Fassung der Jahresrechnung 2009 genehmigt. Danach sei die A._____ per 31. Dezember 2009 zu Fortführungszwecken nicht überschuldet gewesen. Gleichzeitig habe er die Erstellung einer Zwischenbilanz per 28. Februar 2009 (recte: 2010) zu Veräusserungs- und Fortführungswerten beschlossen. Letztere habe er am 27. März 2010 genehmigt. Auch nach dieser sei
Seite 10 — 20 die Stiftung zu Fortführungswerten nicht überschuldet gewesen. Die Staatsanwaltschaft verkennt dabei, dass im Stiftungsrecht, analog zur Genossenschaft (Art. 903 Abs. 1 OR), aber in Abweichung zur Aktiengesellschaft (Art. 725 Abs. 2 OR), ausschliesslich die Bilanz zu Veräusserungswerten massgebend ist, nicht aber eine solche zu Fortführungswerten. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 84a Abs. 1 ZGB (vgl. auch Roman Baumann Lorant, a.a.O., Rn. 1307; zu den Genossenschaften: Eugen Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 193 f.). Das bedeutet, dass entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft mit dem Abschluss der Jahresrechnung per 9. Februar 2010 nicht erstmals Hinweise auf eine mögliche Überschuldung auftraten, sondern diese gemäss den relevanten Veräusserungswerten vielmehr bereits ausgewiesen war. Damit war der Stiftungsrat gemäss Art. 84 Abs. 3 ZGB spätestens zu diesem Zeitpunkt verpflichtet, die erforderlichen Massnahmen in die Wege zu leiten, zumal dem Stiftungsrat aufgrund des organschaftlichen Rechtsverhältnisses eine allgemeine Sorgfaltspflicht und insbesondere auch eine Schadenminderungspflicht obliegt (vgl. Roman Baumann Lorant, a.a.O., S. 320 f.). Es stellt sich die Frage, inwieweit der Beschuldigte diesbezüglich seinen Pflichten nachgekommen ist. Die Staatsanwaltschaft hat sich mit diesen Fragen nicht weiter auseinandergesetzt. Unter diesen Umständen kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Verhalten des Beschuldigten auch strafrechtlich relevant sein könnte. Dabei gilt es auch zu berücksichtigen, dass verschiedene Mitglieder des Stiftungsrates einige Zeit vor Konkursanmeldung auf die finanziellen Missstände sowie mögliche Konsequenzen für die Gläubiger hinwiesen (so beispielsweise Prof. Dr. med. H. F._____ mit E- Mail vom 25. Januar 2010 [act. 11.54]; G._____ mit E-Mail vom 11. Februar 2010 und vom 17. Februar 2010 [act. 11.58 und act. 11.60]; E-Mail von H._____ vom 21. Februar 2010 und vom 23. Februar 2010 [act. 11.64 und 11.65]). Auch die Revisionsstelle vertrat bereits am 25. Februar 2010 in einem Schreiben an den Beschuldigten die Auffassung, dass mit enormen Fehlbeträgen zu rechnen sei, was zu einer wesentlichen Verschlechterung der Situation der Stiftung führe, welche bei einer Fortführung der Stiftungsrat zu verantworten hätte (act. 11.68). Die Eidgenössische Stiftungsaufsicht wies den Beschuldigten mit Schreiben vom 25. Februar 2010 (act. 11.66) ebenfalls auf Art. 84a ZGB hin und führte aus, dass selbst unter Vornahme gewisser Anpassungen an der Bilanz eine Fortführung des Betriebs aufgrund der ungenügenden Liquidität nicht mehr möglich sei. Sie forderte den Beschuldigten überdies auf, an der Stiftungsratssitzung vom 27. Februar 2010 über die Frage der Betriebsschliessung Beschluss fassen zu lassen und machte ihn darauf aufmerksam, dass durch auflaufende Kosten infolge weiterer Verzöge-
Seite 11 — 20 rungen eine Verantwortlichkeit des Stiftungsrats entstehen könnte. In ihrem Schreiben vom 26. Februar 2010 (act. 11.70) gab die Eidgenössische Stiftungsaufsicht dem Beschuldigten nochmals zu verstehen, dass sie vom Stiftungsrat einen Beschluss über die Schliessung der A._____ erwarte. Andernfalls werde sie unter Wahrung des rechtlichen Gehörs aktiv werden müssen. Auch unter diesen Aspekten kann ein strafrechtlich relevantes Verhalten des Beschuldigten jedenfalls nicht ohne zusätzliche Abklärungen ausgeschlossen werden. c) Im Rahmen der weiteren Abklärungen wird auch zu prüfen sein, ob nicht bereits vor Erstellung des Jahresabschlusses 2009 (9. Februar 2010) Anlass für eine begründete Besorgnis einer Überschuldung im Sinne von Art. 84a Abs. 1 ZGB bestanden hat. Durch das Vorliegen einer begründeten Besorgnis wird eine Bilanzierungspflicht des Stiftungsrates ausgelöst. Wann eine solche angenommen werden muss, ist anhand der Umstände im Einzelfall zu bestimmen. Es müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, bei denen der kritische Punkt nach vernünftigen Gesichtspunkten überschritten wird. Solche konkreten Anhaltspunkte können sich aus langfristigen Zuständen oder aber einmaligen Vorfällen ergeben wie beispielsweise der Wegfall eines oder mehrerer wichtiger Spender, anhaltende jährliche Verluste der Stiftung, finanziell belastende Auflagen der Stiftungsaufsicht, plötzlich anfallender grosser Schadensfall, negative Entwicklungen im Zustand und in den Bewertungen der Vermögenswerte etc.. Im Zweifelsfall tut ein Stiftungsrat gut daran, vorsorglich eine Zwischenbilanz zu erstellen, denn eine Verschleppung dieser Pflicht kann unter Umständen haftungsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen (vgl. Roman Baumann Lorant, a.a.O., S. 318). Im vorliegenden Fall machte die Revisionsstelle erstmals in ihrem Bericht zur Jahresrechnung 2008 vom 23. März 2009 (act. 6.2) darauf aufmerksam, dass eine wesentliche Unsicherheit an der Fähigkeit der A._____ zur Unternehmensfortführung bestehe. Sie hielt fest, dass wenn die Finanzierung des Turnarounds nicht beschafft und die Fortführung des Klinikbetriebs nicht sichergestellt werden könnten, die Jahresrechnung auf Basis von Veräusserungswerten erstellt werden müsste. Des Weiteren geht aus der Korrespondenz zwischen dem Beschuldigten und der Eidgenössischen Stiftungsaufsicht hervor, dass der Stiftungsratspräsident bereits mit Schreiben vom 3. Dezember 2009 auf die Massnahmen bei einer begründeten Besorgnis einer Überschuldung hingewiesen wurde (vgl. act. 11.49). In seinem Antwortschreiben vom 15. Dezember 2009 wies der Beschuldigte darauf hin, dass die Frage, ob die A._____ überschuldet sei, von der Bewertung des Kurbetriebszonengrundstückes abhänge. Überdies bestätigte er, dass die A._____ Liquiditätsprobleme habe und daher ein Darlehen von der Vermieterin im Betrag von
Seite 12 — 20 Fr. 750‘000.-- habe aufnehmen müssen. Mit Schreiben der Eidgenössischen Stiftungsaufsicht vom 11. Januar 2010 (act. 11.57) wurde der Beschuldigte abermals auf seine Handlungspflichten in Bezug auf Massnahmen bei einer begründeten Besorgnis einer Überschuldung hingewiesen unter Verweis auf Art. 84a ZGB. Somit gab es bereits vor Vorliegen des Jahresabschlusses 2009 diverse Anhaltspunkte, aufgrund welcher sich bei pflichtgemässer Einschätzung möglicherweise ein Tätigwerden des Stiftungsrats aufgedrängt hätte. d) In diesem Zusammenhang ebenfalls zu prüfen sind die von der Stiftung erstellten Businesspläne, zumal diese Rückschlüsse auf die Finanzierbarkeit und damit auf die Erfolgsaussichten einer Fortführung der Stiftung erlauben, was für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Benachrichtigung des Konkursrichters ebenfalls von Bedeutung ist (vgl. dazu auch nachfolgend Ziff. 5). Eine sorgfältige Geschäftsführung verlangt eine vorausschauende (Finanz-)Planung, das heisst, Möglichkeiten und Chancen müssen frühzeitig erkannt werden, genauso wie Risiken und Gefahren. Die Staatsanwaltschaft wird sich demzufolge auch damit zu befassen haben, ob die getroffenen Annahmen realistisch waren - dabei ist auch auf die Rüge des Beschwerdeführers betreffend unnötige und unverhältnismässige Aufwendungen (vgl. dazu auch nachfolgend Ziff. 7) einzugehen - und eine Überschuldung der Stiftung somit nicht voraussehbar war. In diesem Zusammenhang sind auch die Aussagen von Prof. Dr. med. F._____ zu würdigen, welcher als Berater für die A._____ tätig war und dieser bereits im Oktober 2009 nahegelegt hatte, den Plan einer Reaktivierung der Kinderrehaklinik aufzugeben, da ein wirtschaftlicher Erfolg in Kenntnis der sehr schmalen Finanzbasis nicht mehr gesichert werden könne (vgl. act. 11.54). e) Im Weiteren ist mit Blick auf eine allfällige ungetreue Geschäftsbesorgung/Misswirtschaft die Verbuchung verschiedener Positionen sowohl in der Jahresrechnung 2009 wie auch in der revidierten Zwischenbilanz per 28. Februar 2010 zu prüfen. Dabei ist unter anderem auf den Bericht der Revisionsstelle zur Jahresrechnung 2009 vom 12. Februar 2010 (act. 6.3 Anhang) zu verweisen, worin diese vermerkt, dass die Jahresrechnung zu Fortführungswerten wegen der falschen Wertbasis nicht Gesetz und Stiftungsurkunde entspreche. Aufgrund mehrerer Änderungen im Vergleich zur Jahresrechnung 2009 und zum Rohentwurf der Revisionsstelle, resultierte in der revidierten Zwischenbilanz keine Überschuldung nach Fortführungswerten mehr, weshalb der Stiftungsrat weiterhin an der Fortführung der Stiftung festhielt. So wurden beispielsweise die in Rechnung gestellten Grundstückgewinnsteuern in Höhe von Fr. 134‘255.-- aus dem Verkauf (act.
Seite 13 — 20 10.36) - gemäss Aussagen des Beschuldigten zu Sicherungszwecken - auf dessen Kundenkonto überwiesen (vgl. act. 7.16). Dennoch wird dieser Betrag in der bereinigten Zwischenbilanz ohne entsprechende Gegenbuchung nur auf der Aktivseite aufgeführt, was zu einer (vermeintlichen) Verbesserung der Aktiven führte. Dies obwohl zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststand, ob auf die Erhebung der bereits fälligen Forderung (zahlbar bis 22. April 2009) verzichtet würde. Des Weiteren sind die Buchungen betreffend das Legat Erhard und Wolf zu überprüfen. Die Revisionsstelle führte diesbezüglich aus (act. 11.68), dass die genannten Fonds bis anhin als Fremdkapital bilanziert worden seien und der Stiftungsrat bisher keine Änderung in der Bilanzierung veranlasst habe. Eine Auflösung der Fonds wäre rechtlich abzuklären. Auch im Bericht vom 25. März 2010 (act. 11.79) äusserte sie Bedenken bezüglich der vorgenommenen Ausbuchung des fraglichen Legats. Sie vertrat die Auffassung, dass dieses wegen der Zweckbestimmung bei der Übertragung an die Stiftung nicht zum verfügbaren Eigenkapital gerechnet werden dürfe. Die Staatsanwaltschaft führte dazu lediglich aus, die Strafuntersuchung habe keine Hinweise dafür ergeben, dass im Zusammenhang mit dem Legat gegenüber der A._____ Fremd- beziehungsweise Gläubigeransprüche bestanden hätten. Daraus ergibt sich jedoch nicht zwingend, dass die buchhalterische Vorgehensweise des Beschuldigten auch zulässig war, werden doch Spenden und Legate in Bilanzen grundsätzlich als gebundenes Kapital ausgewiesen und sind - falls wie vorliegend zweckgebunden - nicht zur Entlastung der Betriebsrechnung bestimmt. Ebenfalls zu prüfen ist der verbuchte Mehrwert der E._____ von Fr. 500‘000.--, welcher mit Rennovationsarbeiten der Mitarbeitenden begründet wurde. Zwar trifft es zu, dass die Aktivierung von Eigenleistungen grundsätzlich zulässig ist, jedoch muss die Höhe der Eigenleistungen ausgewiesen sein und tatsächlich zu einem Mehrwert der Liegenschaft führen. Dies kann vorliegend nicht ohne weiteres angenommen werden, zumal es sich - wie sich aus dem Protokoll der Sitzung des Stiftungsrates vom 27. März 2010 (act. 7.16) ergibt - lediglich um Reinigungs-, Reparatur- und Malerarbeiten handelte. Ausserdem ist nirgends ersichtlich, in welchem Wert neue Materialen eingebaut worden waren. Schliesslich hatte auch der Umstand, dass für das Verfahren betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag gegen den ehemaligen Chefarzt Dr. med. X._____ keine Rückstellungen gemacht wurden, massgeblichen Einfluss auf den (vermeintlich) positiven Abschluss in der Zwischenbilanz. Auch in diesem Punkt stellt sich die Frage, ob der Verzicht auf Bildung einer Rückstellung aus buchhalterischer Sicht korrekt war. Die Revisionsstelle wies bereits im Bericht zur Jahresrechnung 2009 darauf hin, dass eine Betreibungsforderung eines ehemaligen Mitarbeiters in Höhe von Fr.
Seite 14 — 20 350‘000.-- bestehe, welche bestritten sei. In der Jahresrechnung sei zur Deckung allfälliger Leistungen keine Rückstellung gebildet worden. Die Bilanz entspreche in diesem Punkt Gesetz und Stiftungsurkunde nicht (vgl. act. 6.3 Anhang). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vom Beschuldigten vorgenommene Bewertung der Aktiven und Passiven in der Jahresrechnung 2009 wie auch in der revidierten Zwischenbilanz per 28. Februar 2010 zu einer positiveren Darstellung der finanziellen Situation führte. Es wird von der Staatsanwaltschaft zu prüfen sein, ob die beschriebene Vorgehensweise - unter Berücksichtigung des vorstehend Dargelegten - noch innerhalb des buchhalterisch vorgesehenen Ermessensspielraums lag oder ob dadurch ein falsches Bild über die tatsächlichen Verhältnisse und damit eine falsche Entscheidungsgrundlage für die weitere Vorgehensweise des Stiftungsrates geschaffen wurde, was letztendlich zu einer Verschlimmerung der Überschuldung führte. f) Nach dem Gesagten steht fest, dass im vorliegenden Fall bezüglich des Vorwurfs der unterlassenen Einleitung der erforderlichen Massnahmen im Sinne von Art. 84a Abs. 3 ZGB und der verspäteten Benachrichtigung des Konkursrichters respektive der in diesem Zusammenhang in Frage stehenden Straftatbestände die in der Einstellungsverfügung angeführte Begründung einer näheren Überprüfung nicht standhält. Ein strafrechtlich relevantes Verhalten von Dr. iur. Y._____ kann aufgrund des vorliegenden Untersuchungsergebnisses keineswegs ausgeschlossen werden. Die Staatsanwaltschaft wird die aufgeworfenen Fragen falls erforderlich unter Einholung der vom Beschwerdeführer beantragten Beweismittel - weiter abzuklären haben und die Vorgehensweise des Beschuldigten hinsichtlich ungetreuer Geschäftsbesorgung/ Misswirtschaft im Sinne der Erwägungen zu prüfen haben. 5. Der Beschwerdeführer erhebt den Vorwurf der Erstellung von zu optimistischen Businessplänen. Es seien darin in den letzten Jahren insbesondere mit Blick auf die Behandlungstage und den damit verbundenen Erträgen aus Pflegetaxen Annahmen getroffen worden, welche im Widerspruch zu früheren Prognosen und auch tatsächlichen Erfahrungswerten gestanden hätten. Es verdichte sich daher der Verdacht, dass die Businesspläne einer kritischen Prüfung nicht standhalten würden. Die Staatsanwaltschaft beschränkte sich in diesem Zusammenhang auf die Feststellung, dass Businesspläne naturgemäss auf die Zukunft ausgerichtet seien und letztlich auf Annahmen von künftigen Verhaltensweisen und Vorgaben beruhen würden. Das Erstellen eines ambitionierten - ex post betrachtet möglicherweise zu optimistischen - Businessplanes sei zumindest aus strafrechtli-
Seite 15 — 20 cher Sicht nicht zu beanstanden, zumal der Stiftungsrat in seiner Beurteilung auch durch den neuen Chefarzt bestärkt worden sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Im Zusammenhang mit den zu prüfenden Vermögensdelikten kann auch eine falsche Abschätzung der künftigen Marktlage, welche zu einer Verschlechterung der finanziellen Lage und - wie im vorliegenden Fall - letztendlich zur Überschuldung der Stiftung führt, durchaus strafrechtlich relevant sein. Dies umso mehr, als die Businesspläne 2009 und 2010 im vorliegenden Fall als Entscheidungshilfe für die Weiterführung der Stiftung beigezogen wurden, was zu einer Verschlimmerung der bereits prekären finanziellen Situation führte. Auch unter diesem Aspekt wird die Staatsanwaltschaft - wie bereits in Ziff. 4.d ausgeführt wurde - zu prüfen haben, ob die Businesspläne auf einer objektiven Einschätzung der Entwicklung der Geschäftslage basierten und entsprechend weiterhin von einer Rettung der Stiftung hatte ausgegangen werden dürfen oder ob die Annahmen in den Businessplänen in jenem Zeitpunkt als unrealistisch zu qualifizieren waren und demzufolge nicht hätte darauf abgestellt werden dürfen. 6. Die Beschwerde richtet sich des Weiteren gegen die Einstellung des Verfahrens bezüglich der Ausrichtung von unverhältnismässigen Entschädigungen. a) Der Beschwerdeführer rügt unter diesem Punkt einerseits, dass sich der neue Chefarzt Dr. med. C._____ im Vergleich zum früheren Chefarzt Dr. med. X._____ eine vertraglich deutlich höhere Entschädigung habe zusichern lassen. Die Meriten des ausgeschiedenen Chefarztes seien aufgrund seiner Berufserfahrung als Klinikdirektor, seiner Beiträge zur wissenschaftlichen Forschung und zur Ausbildung des ärztlichen Nachwuchses sowie in Bezug auf die persönliche Vernetzung im schweizerischen Gesundheitsmarkt weit grösser als bei Dr. med. C._____. Dennoch habe dessen Entlöhnung den letzten Lohn des Beschwerdeführers deutlich überstiegen. Vor diesem Hintergrund stelle sich schon die Frage, ob tatsächlich von einem marktkonformen Lohn ausgegangen werden dürfe oder ob nicht doch eine unverhältnismässig hohe Entlöhnung eingeräumt worden sei, die zu einer zusätzlichen Vergrösserung des Verlustes geführt habe. In diesem Punkt kann der Ansicht des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden. Der Stiftungsrat hat sich in Kenntnis der Umstände, insbesondere der Lohnvorstellungen, demokratisch für die Einstellung von Dr. med. C._____ als neuen Chefarzt entschieden (vgl. act. 7.12). Dessen Honorarforderung war zwar höher als diejenige des früheren Chefarztes, kann aber für die angebotene Position immer noch als marktkonform eingestuft werden (vgl. hierzu auch Schweizerische Ärztezeitung, Erhebung der Einkommensverhältnisse der berufstätigen Ärzteschaft, 2011 S.
Seite 16 — 20 1361 ff.). Zudem geht - wie die Staatsanwaltschaft zu Recht ausführt - aus den Akten hervor, dass die Einstellung eines neuen Chefarztes für die Weiterführung der Klinik, insbesondere für die Wiedererteilung der Betriebsbewilligung vorausgesetzt war, und keine anderen Bewerber zur Verfügung standen (vgl. act. 11.15; act. 11.72 und act. 7.11). Insofern kann dem Beschuldigten aus diesem Verhalten, welches mit den übrigen Mitgliedern des Stiftungsrates abgesprochen war, aus strafrechtlicher Sicht kein Vorwurf gemacht werden. b) Im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Ausrichtung von unverhältnismässigen Entschädigungen rügt der Beschwerdeführer sodann Honorarbezüge des Beschuldigten zur Sicherung teilweise eigener Forderungen und verweist dabei auf seine Ausführungen zum Vorwurf der problematischen Vorgehensweise bei Liegenschaftenverkäufen. Dem Aufbau der angefochtenen Verfügung sowie der Beschwerdeschrift folgend wird darauf nachstehend unter Ziff. 8 näher einzugehen sein. 7. Mit Bezug auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft zum Vorwurf der unnötigen und unverhältnismässigen Aufwendungen rügt der Beschwerdeführer zum einen die Ausgaben, welche im Zusammenhang mit einer Mitarbeiterreise nach Hamburg entstanden sind. Es müsse angenommen werden, dass für diesen Anlass ein massgeblich höherer Betrag aufgewendet worden sei, was in Anbetracht der äusserst heiklen finanziellen Lage der A._____ nicht vertretbar sei. Zum anderen beanstandet er, dass der vereinbarte Mietzins für die Räumlichkeiten der A._____ deren Mittel und Möglichkeiten von Beginn weg überstiegen habe. Ein Mietzins von Fr. 116‘000.-- pro Monat sei nicht tragbar gewesen. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, lässt sich die Frage, ob die A._____ unverhältnismässige Ausgaben getätigt hat, nur im Kontext mit der Beurteilung der Businesspläne zuverlässig beantworten. Durfte von intakten Erfolgsaussichten des neuen Konzepts ausgegangen werden, wären auch die beanstandeten Aufwendungen gerechtfertigt gewesen. Ob dies auch tatsächlich zutraf, wird die Staatsanwaltschaft zu prüfen haben. 8. Schliesslich wird seitens des Beschwerdeführers der Vorwurf der problematischen Vorgehensweise bei Liegenschaftenverkäufen erhoben. Insbesondere rügt er die Überweisung von Fr. 134‘255.-- auf das Kundenkonto des Beschuldigten, obwohl dieser Betrag zur Deckung der Grundstückgewinnsteuern bestimmt gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft verhalte sich widersprüchlich, wenn sie ein Versehen annehme und gleichzeitig ausführe, dass diese Überweisung wegen einer
Seite 17 — 20 Haftungsandrohung gegenüber dem Beschuldigten auf sein Kundenkonto vorgenommen worden sei. Abgesehen davon ergebe sich schon aus der Gesamtkonstellation, dass der Beschuldigte die totale Kontrolle über die Geldflüsse und die Buchhaltung inne gehabt hatte, so dass von einem Zufall in keiner Weise ausgegangen werden könne. Es sei belegt, dass dieser Gelder auf seinem Klientenkonto verwahrt habe, welche er nicht gemäss dem in der Bilanz vorgesehenen Zweck zur Deckung der Steuerschuld verwendet habe. Damit erhärte sich der Verdacht, dass die Gelder nicht zweckbestimmt verwendet worden seien. a) Der Beschuldigte führt in seinem Schreiben vom 16. November 2012 an die Staatsanwaltschaft (act. 4.7) aus, die H._____ habe seinerzeit in grober Ausdrucksweise gedroht, den Angeschuldigten für eine irrtümlich durch die H._____ an die A._____ ausgeführte Zahlung haftbar zu machen. Die A._____ habe dann mit ihm vereinbart, zu seiner Absicherung und allein zu seinen Gunsten den Betrag auf sein Kundenkonto fliessen zu lassen. Diese Vereinbarung habe gegenüber der H._____ keine Drittwirkung, es sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die H._____, die eine Forderung gegenüber der A._____ habe, habe am Konkurs nicht teilgenommen. Der ursprüngliche Gedanke, den Beschuldigten gegenüber der ungerechtfertigten Forderung abzusichern, habe fallen gelassen werden müssen. Die H._____ habe sich selber zuzuschreiben, dass sie am Konkurs nicht teilgenommen habe, den sie zudem mitverursacht habe (vgl. act. 4.7). Die Staatsanwaltschaft folgte dieser Begründung weitgehend und stellte zudem fest, es liege nicht in der Verantwortung des Beschuldigten, dass trotz dieses Guthabens das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden sei. Ihm könne aus strafrechtlicher Sicht auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er dieses Geld nach dem Konkurs zur Begleichung von Liquidationskosten, teilweise wohl durch Verrechnung, verwendet habe. Schliesslich brauche mangels Strafantrag nicht geprüft zu werden, ob sich der Beschuldigte durch die Nichterstattung des möglicherweise versehentlich an ihn beziehungsweise an die A._____ überwiesenen Betrages der unrechtmässigen Aneignung gemäss Art. 137 Ziff. 2 StGB schuldigt gemacht haben könnte. b) Am 22. Januar 2009 stellte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden der A._____ Rechnung für eine Grundstückgewinnsteuer in Höhe von Fr. 134’255.--, zahlbar bis zum 22. April 2009 (act. 10.36). Wie sich der beigelegten Veranlagungsverfügung entnehmen lässt, handelte es sich dabei um die Grundstückgewinnsteuer resultierend aus einem Verkauf an die H._____. Aus der Zwischenbilanz vom 28. Februar 2010 (act. 11.83) geht hervor, dass der Betrag von
Seite 18 — 20 Fr. 134‘255.-- mit dem Betreff „Grundst.-Gew. Gemeinde“ auf das Kundenkonto des Beschuldigten überwiesen worden war (Überweisung Nr. 4). In den Bemerkungen zur Zwischenbilanz (act. 11.83 Beilage 1) weist der Beschuldigte explizit darauf hin, dass die Überweisung als Sicherung der noch in Diskussion stehenden Grundstückgewinnsteuer „“ an die Gemeinde erfolgt sei. Anscheinend wurde die Gemeinde ersucht, auf die Erhebung der an sich geschuldeten Steuern zu verzichten (vgl. auch act. 11.62 S. 2 unten). Im Rahmen des Konkursverfahrens wurde der genannte Betrag bei der Erstellung des Inventars nicht berücksichtigt (vgl. act. 9.8). Vielmehr ging das Konkursamt Prättigau/Davos davon aus, dass dieser Betrag, welcher auch hier als Sicherstellung für die Grundstückgewinnsteuern „“ deklariert wurde, bereits an die Steuerverwaltung überwiesen worden war (vgl. act. 9.11). Aufgrund der Akten steht jedoch fest, dass diese Überweisung nicht erfolgt ist. Auf eine entsprechende Frage hin, teilte der Beschuldigte der Staatsanwaltschaft schriftlich mit, dass der Betrag mittlerweile für die Begleichung von Liquidationskosten, auch Verrechnung, verwendet worden sei (act. 4.7). c) Aufgrund der Akten steht damit im Widerspruch zu den Aussagen des Beschuldigten und den Ausführungen der Staatsanwaltschaft fest, dass die Überweisung des Betrages von Fr. 134‘255.-- auf das Kundenkonto des Beschuldigten zum einen nicht versehentlich vorgenommen wurde und zum anderen zweckgebunden (Sicherstellung der Grundstückgewinnsteuern) erfolgte. Ebenfalls ist aufgrund der schriftlichen Stellungnahme des Beschuldigten erwiesen, dass die überwiesene Summe nicht zum angegebenen Zweck verwendet wurde. Unter diesem Aspekt greift die Schlussfolgerung der Staatsanwaltschaft, dem Beschuldigten könne nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er dieses Geld nach dem Konkurs zur Begleichung von Liquidationskosten verwendet habe, zu kurz. Es ist vielmehr zu prüfen, wofür die Summe konkret verwendet wurde und ob Anhaltspunkte für eine strafbare Handlung gegen das Vermögen (Art. 137 ff. StGB) oder für ein Konkursdelikt - im Vordergrund dürfte die Gläubigerbevorzugung gemäss Art. 167 StGB stehen - vorliegen. Aufgrund der bisherigen Beweislage kann dies jedenfalls nicht verneint werden. 9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Einstellung des Verfahrens mit der angeführten Begründung nicht rechtfertigen lässt. Eine Einstellung des Verfahrens zum jetzigen Zeitpunkt vermag den Anforderungen der StPO nicht zu genügen, zumal der Grundsatz „in dubio pro reo“ gemäss Art. 10 Abs. 3 StPOwie eingangs ausgeführt wurde - im Untersuchungsverfahren nicht zur Anwendung gelangt. Die angefochtene Einstellungsverfügung ist daher im Sinne der Er-
Seite 19 — 20 wägungen aufzuheben und die Sache zur Weiterführung der Strafuntersuchung allenfalls unter Ergänzung des Beweisverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art. 428 Abs. 4 StPO zu Lasten des Kantons Graubünden. Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid im Sinne von Art. 409 oder Art. 397 Abs. 2 StPO auf, ist von einer Entschädigungspflicht des Staates auszugehen (vgl. Wehrenberg/Bernhard in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 8 zu Art. 436). Die Höhe der Entschädigung wird nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen. Vorliegend erscheint eine pauschale Entschädigung von Fr. 4‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) angemessen.
Seite 20 — 20 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur Weiterbehandlung an die Staatsanwaltschaft Graubünden zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 4‘000.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, der zudem den Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 4‘000.-- inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: