Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. November 2011 Schriftlich mitgeteilt am: SK2 11 35 7. Dezember 2011 Entscheid II. Strafkammer Vorsitz Bochsler Richter Hubert und Schlenker Aktuarin ad hoc Bernhard In der strafrechtlichen Beschwerde des X., Beschwerdeführer, gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 26. September 2011, in Sachen des Beschwerdeführers betreffend Durchsuchung und Beschlagnahme, hat sich ergeben:
Seite 2 — 8 I. Sachverhalt A. Am 26. August 2011 erstatteten die Eltern von A. bei der Stadtpolizei in Zürich gegen X. Strafanzeige wegen Drohung und stellten den entsprechenden Strafantrag. In der Folge wurden A., geboren am 4. April 2005, und sein Vater B. in Zürich polizeilich befragt, Erstgenannter im Rahmen einer Videobefragung. Gemäss Polizeirapport der Stadtpolizei Zürich vom 6. September 2011 hat sich im Wesentlichen folgender Sachverhalt ergeben: Die Familie AB. verbrachte in Z. Ferien und besuchte dabei am 25. August 2011 die Familie D., welche in einer Ferienwohnung an der U. in Z. ebenfalls Ferien machte. Vor dem Haus stritten sich A. und sein älterer Bruder beim Spielen, worauf dieser A. alleine draussen zurückliess. Daraufhin begab sich A. alleine in den vierten Stock und wollte ebenfalls in die Wohnung der D. zurück. Er verwechselte jedoch die Türe und klingelte aus Versehen an der Wohnungstüre von X.. Da niemand öffnete, klingelte er weiter. Plötzlich öffnete X. die Türe und zielte mit einer Faustfeuerwaffe auf A.. Er fragte den fünfeinhalb-jährigen Buben, ob er wisse, was dies sei und befahl ihm zu verschwinden. A. flüchtete daraufhin die Treppe hinunter. B. Aufgrund des im Kanton Graubünden liegenden Tatorts stellte die Stadtpolizei Zürich in der Folge sämtliche Akten dem Polizeikommando des Kantons Graubünden zu. Der Beschuldigte wurde daraufhin am 26. September 2011 von der Kantonspolizei Graubünden kontaktiert bzw. angehalten. Danach stellte der Staatsanwalt Dr. iur. P. Bergamin auf Antrag der Kantonspolizei Graubünden unverzüglich einen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl gemäss Art. 241 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) aus und eröffnete gegen X. eine Strafuntersuchung wegen Drohung. Zudem beauftragte er die Kantonspolizei Graubünden schriftlich mit der Umsetzung folgender Massnahmen: „Erkennungsdienstliche Erfassung des Beschuldigten und DNA-Probenahme beim Beschuldigten im Rahmen der polizeiinternen Vorgaben“, „Durchsuchung, Beschlagnahme und Auswertung im Sinne des beiliegenden Befehls“ und „Befragung des Beschuldigten zur Sache und zu den persönlichen Verhältnissen“. Gemäss dem erwähnten Befehl war in der Wohnung von X. in Z. (inkl. Nebenräumen und allfälligen Fahrzeugen) nach Waffen und Munition zu suchen. Bei der Hausdurchsuchung wurden in der Folge ein Karabiner, ein Langgewehr, ein Luftgewehr, eine Armbrust, zwei Pistolen, eine Kleinkaliberpistole, eine Luftpistole,
Seite 3 — 8 ein Revolver, ein Pistolenlauf, ein Messer und diverse Munition vorgefunden und auftragsgemäss beschlagnahmt. C. Gegen den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 26. September 2011 hat X. „Einspruch“ erhoben und Unverhältnismässigkeit geltend gemacht. In seinem Schreiben legt er den Ablauf der polizeilichen Aktion und seine eigenen Reaktionen dar. D. In ihrer Vernehmlassung beantragt die Staatsanwaltschaft Abweisung der Beschwerde. Zum Vorfall geäussert haben sich auch die beiden damals diensttuenden Polizeibeamten und ihr unmittelbarer Vorgesetzter, und zwar im Rahmen einer internen Vernehmlassung an den Staatsanwalt. E. Auf die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers sowie der Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO in Verbindung mit Art. 22 Einführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) kann gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, der Staatsanwaltschaft und der Übertretungsstrafbehörden beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). In der vorliegenden Sache hat X. seine als „Einspruch“ bezeichnete Eingabe am 27. September 2011 an das Kantonsgericht von Graubünden eingereicht. Gemäss Art. 385 Abs. 3 StPO beeinträchtigt die unrichtige Bezeichnung eines Rechtsmittels seine Gültigkeit nicht, weshalb die ansonsten frist- und formgerechte Eingabe als Beschwerde im Sinne von Art. 393 ff. StPO entgegenzunehmen ist. Gestützt auf Art. 22 EGzStPO und Art. 10 Abs. 1 der Kantonsgerichtsverordnung (KGV; BR 173.100) liegt die Zuständigkeit im vorliegenden Beschwerdeverfahren, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 395 StPO vorliegt, bei der II. Strafkammer des Kantonsgerichts. Fraglich ist, ob die vorliegende Beschwerde eine Verfahrenshandlung der Polizei oder eine solche der Staatsanwaltschaft zum Beschwerdegegenstand hat. Grundsätzlich fallen unter Verfahrenshandlungen der Polizei nur solche, die sie in
Seite 4 — 8 eigener Kompetenz anordnete. Führt sie jedoch allein entsprechende Aufträge der Staatsanwaltschaft oder eines Gerichts aus, sind deren Anordnungen anzufechten, es sei denn, es werde nur die Art und Weise der Ausführungen angefochten (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, Art. 393 N. 5; im gleichen Sinne Keller, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, Art. 393 N. 14; Stephenson / Thiriet, in: Niggli / Heer / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2011, Art. 393 N. 9). Die Handlungen der beiden Polizeibeamten beruhen auf einem Ermittlungsauftrag (act. 5) gemäss Art. 312 StPO und einem Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl (act. 6) gemäss Art. 241 ff. StPO der Staatsanwaltschaft. Anfechtungsgegenstand bilden somit primär diese Anordnungen. Aus der Beschwerde ist denn auch zu schliessen, dass der Beschwerdeführer vorab diese Anordnungen als unverhältnismässig betrachtet. Zu prüfen ist des Weiteren, ob in der Beschwerde auch die Art und Weise des Vorgehens der Polizei gerügt wird. 2. Vorerst ist festzustellen, ob im vorliegenden Fall der Ermittlungsauftrag sowie der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft verhältnismässig waren. 2.1 Ausgangspunkt für die Anordnungen bildete der Rapport der Stadtpolizei Zürich vom 6. September 2011. X. hat in der polizeilichen Einvernahme vom 26. September 2011 die Aussage verweigert (act. 9). Auch in der Beschwerde äussert er sich nicht zum Geschehen im Zusammenhang mit A.. Aufgrund der Ermittlungen der Stadtpolizei Zürich (act. 1 – 3) liegt jedenfalls ein erheblicher Tatverdacht vor. 2.2 Die Anordnung der erwähnten Zwangsmassnahmen richtet sich nach den Grundsätzen von Art. 196 ff. StPO. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage sowie eines hinreichenden Tatverdachts und müssen verhältnismässig sein (Art. 197 StPO). Im konkreten Fall wurden die Massnahmen insbesondere auf die Art. 244 f. und 255 ff. StPO gestützt. Aufgrund der vorerwähnten belastenden Aussagen gegen den Beschuldigten bestand auch ein hinreichender Tatverdacht. Überdies erscheinen die Anordnungen der Staatsanwaltschaft grundsätzlich angemessen, zumal es mit einem anderen als dem gewählten Vorgehen nicht möglich gewesen wäre, das mutmassliche Tatwerkzeug sicherzustellen und allfällige Verdunkelungshandlungen zu verhindern. Dies betrifft insbesondere auch die Beschlagnahme aller Waffen im Sinne von Art. 263 Abs. 1 lit. a, b und d StPO und
Seite 5 — 8 die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschuldigten. Im Vordergrund dürfte die Sicherungseinziehungsbeschlagnahme gestanden haben, welche die vorläufige Sicherstellung von rechtsgutsgefährdenden Gegenständen bezweckt (vgl. Heimgartner, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, Art. 263 N. 11, 16). Fraglich ist einzig, ob die Anordnung einer DNA-Probenahme verhältnismässig war. 2.2.1 Die Rechtsgrundlage für eine DNA-Probenahme findet sich in Art. 255 StPO. Danach kann zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden u.a. von der beschuldigten Person (lit. a). Die bei der verdächtigen Person erhobenen Proben werden in aller Regel nichtinvasiv, d.h. mittels eines Wangenschleimhautabstrichs genommen (Fricker / Maeder, in: Niggli / Heer / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2011, Art. 255 N. 3). Die Kompetenz zur Anordnung der Probenahme richtet sich wie bei allen Zwangsmassnahmen nach Art. 198 StPO (Fricker / Maeder, a.a.O., Art. 255 N. 22). Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO bezeichnet dazu (auch) die Staatsanwaltschaft als zuständig. 2.2.2 Wie erwähnt, dient eine DNA-Probenahme gemäss Gesetzestext der Aufklärung eines Verbrechens oder Vergehens. Fraglich ist, was in Bezug auf X. zum Zeitpunkt der Einvernahme noch aufzuklären war. Der beschuldigte Täter, die ihm vorgehaltene Tathandlung und sein Wohnsitz in Z., wo er sich auch aufhielt, waren der Polizei bekannt. Im Ermittlungsauftrag an die Polizei wird diesbezüglich festgehalten: „Erkennungsdienstliche Erfassung des Beschuldigten und DNA- Probenahme beim Beschuldigten im Rahmen der polizeiinternen Vorgaben“ (act. 5). Wie diese polizeiinternen Vorgaben lauten, lässt sich weder den Akten noch der Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft und den Stellungnahmen der Polizeibeamten entnehmen. Fraglich ist, ob es zulässig ist, dass die Staatsanwaltschaft bei Verbrechen und Vergehen unbesehen der konkreten Umstände DNA- Probenahmen anordnet. 2.2.3 Gemäss der Lehre ist die Reichweite von Art. 255 Abs. 1 StPO unklar und auch die Botschaft sei in diesem Punkt nicht sehr aufschlussreich (Schmid, Praxiskommentar, Art. 255 N. 1). Nach genannter Kommentarstelle können Proben auch bei Personen bezüglich bereits abgeklärter Straftaten erhoben werden, die bezüglich des konkreten Tatvorwurfs zur Beweisführung nicht (mehr) nötig und/oder tauglich sind. Anders formuliert: Für die Abnahme der Proben sei zwar ein hinreichender Tatverdacht (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO) bezüglich der Tat, die Anlass zur Abnahme gebe, erforderlich; dieser Tatverdacht sei jedoch nicht be-
Seite 6 — 8 züglich einer bereits begangenen oder zukünftigen Straftat der betreffenden Person notwendig, zu deren Aufklärung die DNA-Analyse beitragen solle oder könne (Schmid, Praxiskommentar, Art. 255 N. 2). Im gleichen Sinn äussern sich Fricker und Maeder und begründen dies mit der bisherigen Lehre und Praxis, wonach solche Proben in einem weiteren Sinn zur Abklärung von gegenwärtigen zu untersuchenden wie auch von anderen zukünftigen Verbrechen oder Vergehen der wegen dringenden Tatverdachts in ein Strafverfahren verwickelten Person – oder allgemein ausgedrückt für strafprozessuale Zwecke – entnommen werden könnten (Fricker / Maeder, a.a.O., Art. 255 N. 7 f.; ebenso Hansjakob, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, Art. 255 N. 10 ff.). 2.2.4 Ausgehend von den obigen übereinstimmenden Lehrmeinungen ist im vorliegenden Fall festzuhalten, dass gegen den Beschuldigten ein Strafverfahren eröffnet worden ist (act. 4), eine Drohung im Sinne von Art. 180 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) und damit ein Vergehen zur Diskussion steht, und ein hinreichender Tatverdacht besteht. Damit waren die Voraussetzungen für eine Probenahme gegeben, und zwar unabhängig davon, ob dies zur Beweisführung der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tat überhaupt nötig war und/oder ob ein Tatverdacht für zukünftige Straftaten vorlag. Somit liegt in der erfolgten Probenahme weder eine Gesetzesverletzung noch eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vor. 2.2.5 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sämtliche Anordnungen der Staatsanwaltschaft in vorliegender Sache sachgerecht bzw. verhältnismässig waren, weshalb die Beschwerde in Bezug auf die genannten Anordnungen abzuweisen ist. 3. Die Ausführungshandlungen der Polizei sind, selbst wenn sie derart waren, wie vom Beschwerdeführer geschildert, durchaus angemessen. Dies gilt auch, soweit sie in die Wohnung des Beschuldigten hereingelassen werden wollten und nicht bereit waren, die Wohnung ohne ihn wieder zu verlassen. Zu beurteilen sind vorliegend die Aktionen der Polizei und nicht die Reaktionen des Beschuldigten. Dass dieser aufgebracht war, ist wohl nachvollziehbar. Indessen lässt dies keinen Rückschluss auf die Frage zu, ob die Aktionen der Polizei verhältnismässig waren oder nicht. 4. Ist die Beschwerde aus den dargelegten Gründen abzuweisen, gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO zu Lasten des Beschwerdefüh-
Seite 7 — 8 rers. Gemäss Art. 8 der Verordnung über die Gerichtsgebühren im Strafverfahren (VGS; BR 350.210) beträgt der Gebührenrahmen Fr. 1'000.- bis Fr. 5'000.-. Gemäss Art. 12 VGS wird eine entsprechend geringere Gerichtsgebühr erhoben, welche sich nach dem Aufwand für die Beurteilung bemisst, wenn das Gericht – wie vorliegend – einen Zwischenentscheid erlässt oder überprüft. Dementsprechend ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 800.- zu reduzieren.
Seite 8 — 8 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: