Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. September 2009 Schriftlich mitgeteilt am: SK2 09 38 [nicht mündlich eröffnet] Urteil II. Strafkammer Vorsitz Bochsler RichterInnen Hubert und Schlenker Redaktion Aktuarin Thöny In der verwaltungs(straf)rechtlichen Berufung des X., Einsprecher und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, betreffend bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug hat sich ergeben:
Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A. Mit Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 13. November 2007, mitgeteilt am 21. Januar 2008, wurde X. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie Widerhandlung gegen Art. 7 Abs. 1 lit. c der Waffenverordnung in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 lit. a des Waffengesetzes (WG) verurteilt und mit einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, unter Anrechnung der Polizei- und Untersuchungshaft von 95 Tagen, sowie einer Busse von Fr. 200.--, ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 2 Tagen, bestraft. B. Mit Verfügung des Untersuchungsrichteramtes Chur vom 15. Mai 2007 wurde X. mit Wirkung ab dem 16. Mai 2007 in den vorzeitigen Strafvollzug versetzt. Seine Freiheitsstrafe verbüsst er in der Strafanstalt Sennhof in Chur. Das ordentliche Strafende fällt auf den 9. August 2010. Die Möglichkeit der bedingten Entlassung ist ab dem 9. Juni 2009 gegeben. C. Mit Eingabe vom 3. März 2009 ersuchte X. das Amt für Justizvollzug Graubünden um vorzeitige Entlassung aus dem Strafvollzug. Diesen Antrag begründete er im Wesentlichen damit, dass er sich gegenüber dem Personal immer korrekt verhalten habe. Er habe sich mit seiner Vergangenheit und den Straftaten auseinandergesetzt. Des Weiteren habe er sich vorgenommen, nicht mehr straffällig zu werden. Die Anstaltsleitung stellte X. aufgrund der während des Strafvollzugs gemachten Beobachtungen eine zuversichtliche Prognose und sprach sich für eine bedingte Entlassung aus. D. Das Amt für Justizvollzug des Kantons Graubünden lehnte das Gesuch von X. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug mit Verfügung vom 25. Mai 2009 ab. E. Gegen diese Verfügung liess X. am 5. Juni 2009 beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) Beschwerde erheben, wobei er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung der bedingten Entlassung beantragte. F. Mit Verfügung vom 3. August 2009, mitgeteilt am 4. August 2009, wies das DJSG die Beschwerde ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass bei X. insgesamt von einer ungünstigen Prognose auszugehen sei. Infolgedessen sei im Sinne von Art. 86 Abs. 1 StGB anzunehmen, dass er bei einer bedingten Entlassung weitere Verbrechen und Vergehen begehen werde.
Seite 3 — 9 G. Gegen diese Verfügung liess X. am 25. August 2009 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben, wobei er folgende Anträge stellte: „1. Die Verfügung des Departementes für Justiz, Sicherheit und Gesundheit vom 3.8.2009 sie aufzuheben und dem Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der bedingten Entlassung sei stattzugeben und der Berufungskläger sei sofort aus dem Strafvollzug zu entlassen. 2. Der vorliegenden Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Berufungskläger sei während des Verfahrens aus dem Strafvollzug zu entlassen. 3. Dem Berufungskläger sei die amtliche Verteidigung mit dem Unterzeichneten als Rechtsvertreter zu gewähren. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer.“ H. Mit Verfügung vom 26. August 2009 lehnte der Vorsitzende der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden das Gesuch von X. um aufschiebende Wirkung der Berufung und Entlassung des Berufungsklägers während des Verfahrens aus dem Strafvollzug ab. I. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung vom 31. August 2009 die Abweisung der Berufung unter Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers. Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung wird - soweit erforderlich - in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Gegen Vollzugsverfügungen oder Beschwerdeentscheide des Departements können der Betroffene und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht Berufung gemäss Art. 141 ff. StPO einlegen, wenn nach übergeordnetem Recht eine letztinstanzliche Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist (Art. 183a StPO). Gemäss Art. 29a BV hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Diese Bestimmung, die so genannte Rechtsweggarantie, ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1059 und 1243). Sie wird in strafrechtlichen Angelegenheiten durch Art. 80 Abs. 2 BGG konkretisiert. Danach setzen die Kantone als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Demzufolge steht im vorliegenden Fall die Berufung nach Art. 183a StPO offen. Auf das frist- und formgerecht eingelegte Rechtsmittel von X. ist somit einzutreten.
Seite 4 — 9 2. Aus der Rechtsweggarantie gemäss Art. 80 Abs. 2 BGG ergeben sich für die Kantone zwei Verpflichtungen: Erstens muss ihre letztinstanzliche Behörde ein oberes Gericht sein, und zweitens muss das obere Gericht als Rechtsmittelinstanz entscheiden. Als Rechtsmittelinstanz muss es dabei mindestens die gleiche Überprüfungsbefugnis haben wie das Bundesgericht (vgl. Art. 111 Abs. 3 BGG), also eine volle Überprüfungsmöglichkeit in rechtlicher und eine beschränkte in tatsächlicher Hinsicht (Marc Thommen, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 7 zu Art. 80). Art. 146 Abs. 1 StPO geht über diese Minimalanforderungen hinaus, indem er der Berufungsinstanz nicht nur in rechtlicher, sondern auch in tatsächlicher Hinsicht eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis einräumt. Allerdings legt sie sich bei Überprüfung von Ermessensfehlern praxisgemäss eine gewisse Zurückhaltung auf (vgl. dazu Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden [StPO], Chur 1996, Ziff. 1 S. 375). 3. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) gelangte in seiner Verfügung vom 3. August 2009 zum Ergebnis, dass sich die Ablehnung des Antrags auf bedingte Entlassung durch das Amt für Justizvollzug des Kantons Graubünden aufgrund einer ungünstigen Legalprognose insgesamt weder als unangemessen noch als rechtswidrig erweise. Die Vielzahl der begangenen Taten deute auf eine nicht zu unterschätzende kriminelle Energie des Berufungsklägers hin, weshalb nicht ausgeschlossen werden könne, dass er auch nach der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug erneute Verstösse insbesondere gegen das Betäubungsmittelgesetz begehen werde. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass er sich im Strafvollzug, abgesehen von zwei Disziplinarmassnahmen und einem Verweis, wohl verhalten und beteuert habe, künftig ein bodenständiges und rechtstreues Leben zu führen. Der Berufungskläger wendet dagegen ein, es gebe nicht den geringsten Hinweis und schon gar keine gewichtigen Anhaltspunkte, dass er rückfällig werden und hochwertige Rechtsgüter verletzen würde. Er sei zwar in Deutschland wegen verschiedener Delikte verurteilt worden. Diese habe er jedoch ab seinem 14. Lebensjahr begangen, als er auf der Strasse gelebt habe. Er verfüge über gefestigte soziale Bindungen und sei gewillt, sofort nach seiner Entlassung eine Arbeit zu suchen. Dass sein Aufenthaltsstatus noch nicht geklärt sei, stehe einer bedingten Entlassung ebenfalls nicht entgegen, zumal er sich bereit erklärt habe, mit der Bewährungshilfe zusammenzuarbeiten, falls er die Schweiz verlassen müsste. Des Weiteren habe sich die Vorinstanz ohne Not über die Empfehlung der Strafanstalt Sennhof hinweggesetzt, welche eine bedingte Entlassung befürwortet habe. Die Verfügung der Vorinstanz erweise sich damit als rechtswidrig und völlig
Seite 5 — 9 unangemessen, weshalb sie in Gutheissung der Berufung aufzuheben und ihm die bedingte Entlassung zu gewähren sei. 4. Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, so ist er durch die zuständige Behörde bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 StGB). Die Bestimmung über die reguläre bedingte Entlassung wurde somit in Bezug auf die Legalprognose im Rahmen der Revision AT StGB neu gefasst, indem nicht wie bisher positiv verlangt wird, es müsse erwartet werden können, der Täter werde sich in Freiheit bewähren, sondern negativ, dass zu erwarten ist, er werde in Freiheit keine Verbrechen oder Vergehen mehr begehen. Jedenfalls tendenziell wurden mit dieser neuen Formulierung die Anforderungen an die Legalprognose gesenkt. Stärker noch als bisher wird man daher davon auszugehen haben, dass die bedingte Entlassung die Regel und deren Verweigerung die Ausnahme darstellt. Abgesehen davon entspricht die neurechtliche Regelung im Wesentlichen der altrechtlichen von Art. 38 Ziff. 1 StGB, weshalb die diesbezügliche Rechtsprechung massgebend bleibt (BGE 133 IV 201 E. 2.2 S. 203). Die bedingte Entlassung stellt somit nach wie vor die vierte und letzte Stufe des Strafvollzugs dar und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser Stufe soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in eine Gesamtwürdigung zu stellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGE 133 IV E. 2.3 S. 203 f.). Im vorliegenden Fall gilt es damit zu prüfen, ob die Vorinstanz in Bezug auf X. zu Recht von einer ungünstigen Legalprognose ausgegangen und die Verweigerung der bedingten Entlassung demzufolge nicht zu beanstanden ist. a) Das Vorleben des Verurteilten ist vorab unter dem Gesichtspunkt früherer Straffälligkeit zu prüfen. Nach dem Wissensstand der Kriminologie ist diesbezüglich namentlich entscheidend, wie häufig und in welchen Abständen bereits Straftaten begangen wurden und welcher Lebenszeitraum des Verurteilten durch Kriminalität geprägt war. Es ist daher durchaus vertretbar, wenn sich die Praxis bei ihrer Einschätzung der Rückfallgefahr in erster Linie an der Frage der Vorstrafen orientiert. Prognosen, die neben dem Verhalten in der Anstalt nur die Vorstrafen und die Rück-
Seite 6 — 9 fälligkeit heranziehen, hat das Bundesgericht jedoch als Verstoss gegen den Grundsatz der Gesamtwürdigung bezeichnet (vgl. zum Ganzen Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 2006, § 4 N. 57; Baechtold, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 2007, N. 7 zu Art. 86). Der Berufungskläger macht in diesem Zusammenhang geltend, für die Erstellung der Prognose seien Verurteilungen beigezogen worden, die er noch als Jugendlicher begangen habe. Zwar trifft es zu, dass Kriminalitätserfahrungen im Jugendalter prognostisch meist irrelevant sind, weil Jugendkriminalität überwiegend ein vorübergehend auftretendes Phänomen darstellt. Im vorliegenden Fall ist jedoch entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers nicht so sehr der Zeitpunkt der begangenen Taten massgebend, sondern vielmehr der Zeitpunkt der Entlassung. X. wurde letztmals im Jahre 1999 aus dem Strafvollzug entlassen. Zu diesem Zeitpunkt war er somit bereits 22 Jahre alt. Dennoch zog er - wie die nur wenige Jahre später begangenen Delikte zeigen - aus der Verbüssung dieser Strafe nicht die nötigen Lehren. Er liess sich durch die verschiedenen strafrechtlichen Verurteilungen und Verbüssung der jeweiligen Strafen nicht davon abhalten, auch nach seiner Einreise in die Schweiz weiterhin massiv zu delinquieren. Dieser Aspekt ist in die Beurteilung miteinzubeziehen, was hinsichtlich Vorleben zu einer negativen Prognose führt. b) Um der Gefahr eines erneuten Rückfalls in die Kriminalität zu begegnen, kommt daher der Frage betreffend den voraussichtlichen Lebensverhältnissen nach der Entlassung umso grössere Bedeutung zu. Für die Beurteilung der prognostischen Bedeutung ist namentlich die künftige gesellschaftliche Integration des Verurteilten in die Familie oder familienähnliche Beziehungsnetze und in die Arbeitswelt zu prüfen. Insbesondere eine geregelte Wohnsituation und eine zugesicherte Arbeitsstelle sind dabei als zentrale Stützen für eine soziale Einbindung zu betrachten. Im Falle von X. sind die künftigen Lebensverhältnisse weitgehend ungewiss. So ist im jetzigen Zeitpunkt sein Aufenthaltsstatus noch nicht geklärt. Steht nicht fest, ob er nach einer allfälligen bedingten Entlassung überhaupt in der Schweiz bleiben darf, bleibt auch offen, ob er dereinst - wie von ihm selbst beabsichtigt - bei seiner Verlobten in Zofingen leben und dort einer geregelten Arbeit nachgehen kann. Kommt hinzu, dass konkrete Pläne, wie er sich eine legale Existenz aufbauen will, gänzlich fehlen. Allein aus seiner Aussage, er möchte seine Vergangenheit hinter sich lassen und wünsche sich ein normales, straffreies Leben, kann nicht abgeleitet werden, dass dadurch der aufgrund seines Vorlebens bestehenden erheblichen Rückfallgefahr entgegengewirkt wird. Diese Auffassung deckt sich im Übrigen auch mit der Empfehlung der Strafanstalt Sennhof, welche in ihrem Führungsbericht (act.
Seite 7 — 9 44 S. 3) festhält, dass X. eine zuversichtliche Prognose gestellt werden könne, sofern das soziale Umfeld stabil und eine Beschäftigung vorhanden sei. Da aufgrund der fehlenden Klarheit über seinen Verbleib in der Schweiz diese Voraussetzungen im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht erfüllt sind, kann auch nicht von einer günstigen Legalprognose gesprochen werden. Ob diese zu einem späteren Zeitpunkt gegeben sind, etwa dann, wenn der Aufenthaltsstatus des Berufungsklägers bekannt ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Vielmehr ist dannzumal ein neuerliches Gesuch einzureichen, in welchem die auf die konkreten Umstände bezogenen voraussichtlichen Lebensverhältnisse darzulegen sind. c) Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass im jetzigen Zeitpunkt die voraussichtlichen Lebensverhältnisse, die prognostisch wichtig wären, zu unsicher sind, als damit der aufgrund des Vorlebens zu bejahenden Rückfallgefahr begegnet werden könnte. Daran vermag sich auch nichts zu ändern, dass sich der Berufungskläger während des Strafvollzugs - abgesehen von wenigen Regelverstössen -wohlverhalten hat und zwischenzeitlich auch Einsicht und Reue in sein Fehlverhalten und die schädlichen Folgen der Tat zeigt. Die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach Art. 86 Abs. 1 StGB sind demnach nicht erfüllt. Die angefochtene Verfügung des DJSG ist somit weder rechtswidrig noch unangemessen, so dass die Berufung abzuweisen ist. 5.a) Der Rechtsvertreter von X. hat im Berufungsverfahren um seine Einsetzung als amtlicher Verteidiger ersucht. Gestützt auf Art. 144 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 StPO ist dem Betroffenen, der keinen privaten Verteidiger beizieht, unter anderem dann ein amtlicher Verteidiger zu bestellen, wenn die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit des Falles es rechtfertigt. Der beurteilende Richter hat dabei die Schwierigkeit aus der Sicht des Angeschuldigten zu beurteilen und darf nicht den Massstab eines Rechtskundigen ansetzen. Im vorliegenden Fall wäre X. schwerlich in der Lage gewesen, sich ohne rechtlichen Beistand gegen den Entscheid der Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Die Voraussetzungen für die Bestellung einer amtlichen Verteidigung sind demnach erfüllt. Entsprechend ist ihm für das Berufungsverfahren sein Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, als amtlicher Verteidiger zu bestellen. b) Mit Honorarnote vom 10. September 2009 machte Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge einen Aufwand in Höhe von Fr. 3'875.75 geltend. Darin führte er neben dem Verfassen der Berufungsschrift und der Durchsicht der Vernehmlassung der Vorinstanz auch Besprechungen und Korrespondenz mit seinem Klienten sowie die Durchsicht der Verfügungen des Amtes für Justizvollzug sowie des DJSG
Seite 8 — 9 auf. Dabei handelt es sich - wie sich auch bereits aus den aufgeführten Daten ergibt - um Aufwendungen, die nicht das Berufungsverfahren betreffen und somit nicht zu berücksichtigen sind. Des Weiteren ist festzustellen, dass die Berufungsschrift vom 25. August 2009 zu einem erheblichen Teil dieselbe Begründung aufweist, wie sie bereits in der Beschwerdeschrift verwendet wurde. Mehrere Abschnitte konnten abgesehen von geringfügigen Abänderungen - aus der früheren Eingabe übernommen werden. Der geltend gemachte Aufwand ist unter diesen Umständen nicht gerechtfertigt. Unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Falles und der durch die früheren Eingaben geleisteten Vorarbeit erscheint vielmehr ein zeitlicher Aufwand von 7 Stunden als angemessen. In Anwendung eines reduzierten Stundeansatzes (amtliche Verteidigung) von Fr. 200.-- ergibt dies einen ausgewiesenen finanziellen Aufwand von Fr. 1'400.-- zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%, total somit Fr. 1’506.40. c) Bei erfolgloser Berufung sind die Kosten des Verfahrens wie auch die Kosten der amtlichen Verteidigung ungeachtet einer allfälligen Mittellosigkeit dem Rechtsmitteleinleger zu überbinden (Art. 160 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 155 StPO Abs. 1 StPO sind die Kosten jedoch vorschussweise durch den Kanton zu übernehmen. Der Betroffene hat - womit seine Rechte bei einer allfälligen Mittellosigkeit gewahrt bleiben - alsdann die Möglichkeit, die Stundung oder den Erlass der Kosten zu beantragen. Der Entscheid hierüber obliegt jedoch nicht dem im konkreten Fall zuständigen Gericht, sondern dem Kanton (vgl. PKG 1987 Nr. 35; Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, 1996, S. 392). Die vorerwähnten Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.-- wie auch die Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 1'506.40 sind demnach dem Berufungskläger zu überbinden und vom Kanton Graubünden vorschussweise zu übernehmen.
Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Dem Gesuch von X. wird entsprochen und Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge für das Berufungsverfahren als amtlicher Verteidiger eingesetzt. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.-- gehen zu Lasten des Berufungsklägers, der überdies die Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 1'506.40 einschliesslich Mehrwertsteuer zu bezahlen hat. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: