Graubünden Kantonsgericht I. Strafkammer 23.11.2017 SK1 2017 48

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 23. November 2017 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 17 48 24. November 2017 Verfügung I. Strafkammer Vorsitz Pedrotti Aktuar Nydegger In der Haftsache des X._____, Gesuchsteller, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Dina Raewel, Gotthardstrasse 52, 8002 Zürich, betreffend Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug sowie Vollzugserleichterungen,

Seite 2 — 11 hat der Vorsitzende der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden nach Kenntnisnahme des Gesuchs um bedingte Entlassung von X._____ vom 6. Oktober 2017, des Vollzugsberichts des Amts für Justizvollzug Graubünden vom 6. Oktober 2017, der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 16. Oktober 2017, der Replik von X._____ vom 26. Oktober 2017, der Duplik der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 2. November 2017, nach Einsicht in die Verfahrensakten sowie aufgrund der Feststellungen und Erwägungen, – dass X._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) mit Urteil des Regionalgerichts Landquart vom 25. Januar 2017 wegen diverser Delikte zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 40 Monaten und einer Busse von CHF 300.00 verurteilt wurde, – dass der Gesuchsteller gegen dieses Urteil am 30. Januar 2017 Berufung anmeldete, – dass der Gesuchsteller in seiner (präzisierten) Berufungserklärung vom 1. Juni 2017 an das Kantonsgericht von Graubünden (SK1 17 21) beantragte, er sei von den Anklagevorwürfen teilweise freizusprechen bzw. "mit einer zu vollziehenden Freiheitsstrafe von 20 Monaten" zu bestrafen, – dass der Gesuchsteller am 6. Oktober 2017 ein "Gesuch um bedingte Entlassung" auf den 2. Dezember 2017 hin stellte (vgl. KG act. A.1), – dass mit Replik des Gesuchstellers vom 26. Oktober 2017 (KG act. A.4) dessen "bedingte Entlassung" per 12. Dezember 2017 bzw. dem Datum der Rechtskraft des Berufungsurteils beantragt wurde, – dass ein Gesuch um bedingte Entlassung indes einen rechtskräftigen Entscheid voraussetzt (Urteil des Bundesgerichts 6B_73/2017 vom 16. Februar 2017, E. 4.1) und ein solcher (noch) nicht vorliegt, zumal mittels Berufung das oberwähnte Urteil des Regionalgerichts Landquart auch im Schuld- und Strafpunkt angefochten wurde, – dass die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers den Vorsitzenden der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden telefonisch sowie per E-Mail vom 21. November 2017 ersuchte, den Antrag von X._____ als Haftentlassungsgesuch zu interpretieren, – dass die gewünschte Umdeutung des Gesuchs vom 6. Oktober 2017 insofern unproblematisch erscheint, als auch ohne Haftentlassungsgesuche der be-

Seite 3 — 11 schuldigten Person sich die Verfahrensleitung laufend und von Amtes wegen zu versichern hat, ob die Haftvoraussetzungen noch erfüllt sind (Marc Forster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, N 1 zu Art. 233 StPO; Markus Hug/Alexandra Scheidegger, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2014, N 3 zu Art. 233 StPO; Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, N 1 zu Art. 233 StPO), – dass während Rechtshängigkeit des Berufungsverfahrens die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts über Haftentlassungsgesuche entscheidet (Art. 233 StPO), – dass mit der Zustellung der Verfahrensakten an das Berufungsgericht im Sinne von Art. 399 Abs. 2 StPO die haftrichterliche Zuständigkeit vom erstinstanzlichen Gericht zur (allein entscheidenden) Verfahrensleitung des Berufungsgerichts übergeht (Forster, a.a.O., N 1 zu Art. 233 StPO [insb. Fn. 2]; Hug/Scheidegger, a.a.O., N 1 zu Art. 233 StPO), – dass das Berufungsverfahren derzeitig rechtshängig und die Berufungsverhandlung für den 12. Dezember 2017 vorgesehen ist, – dass sich der Gesuchsteller vom 9. September 2015 bis 7. Juni 2016 in Polizei- und Untersuchungshaft befand und anschliessend den vorzeitigen Strafvollzug antrat, – dass Art. 233 StPO auch bei Gesuchen um Entlassung aus dem vorzeitigen Sanktionenvollzug (Art. 236 StPO) Anwendung findet, zumal beim vorzeitigen Sanktionenvollzug gegenüber der strafprozessualen Haft lediglich die Vollzugsmodalitäten geändert werden, es sich dabei aber letztlich nach wie vor um eine strafprozessuale Zwangsmassnahme handelt (Urteil des Bundesgerichts 6B_73/2017 vom 16. Februar 2017, E. 2.1 und 3.2 je m.w.H.), – dass vorliegend somit der Vorsitzende der I. Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden über die Entlassung des Gesuchstellers aus dem vorzeitigen Strafvollzug entscheidet, – dass Haftentlassungsgesuche bzw. Gesuche um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug schriftlich oder mündlich zu Protokoll bei der Verfahrenslei-

Seite 4 — 11 tung des Berufungsgerichts zu stellen sind und das entsprechende Gesuch kurz zu begründen ist (Forster, a.a.O., N 2 zu Art. 233 StPO), – dass das Gesuch diesen Formerfordernissen entspricht, sodass darauf eingetreten werden kann, – dass für die Fortdauer der strafprozessualen Haft in den Modalitäten des vorzeitigen Strafvollzuges weiterhin mindestens ein besonderer Haftgrund (analog zu Art. 221 StPO) vorliegen und der vorzeitige Strafvollzug verhältnismässig sein muss (Urteil des Bundesgericht 6B_73/2017 vom 16. Februar 2017, E. 2.1 m.w.H.), – dass nach Art. 31 Abs. 1 BV die Freiheit einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen darf, – dass das Gesetz für die Anordnung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft (inklusive Ersatzmassnahmen) einerseits einen dringenden Tatverdacht und andererseits das Vorliegen eines besonderen Haftgrundes (Art. 221 StPO) verlangt, – dass die Einwilligung zum vorzeitigen Strafantritt daran grundsätzlich nichts ändert (Urteil des Bundesgerichts 6B_73/2017 vom 16. Februar 2017, E. 2.2), – dass nämlich ein weiterer Freiheitsentzug der beschuldigten Person, die zunächst zwar vorzeitig die Strafe angetreten hat, dann aber ein Haftentlassungsgesuch stellt, nur gerechtfertigt ist, wenn nach den massgebenden Bestimmungen der Strafprozessordnung die Voraussetzungen für die Anordnung von Untersuchungs- oder Sicherheitshaft gegeben sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_73/2017 vom 16. Februar 2017, E. 2.3), – dass vorliegend somit zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft nach wie vor gegeben sind, – dass in diesem Zusammenhang grundsätzlich kein Anspruch der beschuldigten Person auf eine mündliche Verhandlung besteht, sofern der Anspruch auf rechtliches Gehör durch ein kontradiktorisches (schriftliches) Verfahren ausreichend gewährleistet ist (BGE 137 IV 186),

Seite 5 — 11 – dass vorliegend sowohl der Gesuchsteller als beschuldigte Person als auch die Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten und davon Gebrauch gemacht haben, – dass sich die Angelegenheit unter diesen Umständen als spruchreif erweist und eine mündliche Verhandlung nicht nötig erscheint, – dass angesichts des erstinstanzlichen (mittels Berufung nur teilweise angefochtenen) Schuldspruches wegen diverser Verbrechen und Vergehen ohne weiteres von einem dringenden Tatverdacht im Sinne von Art. 221 Abs. 1 StPO auszugehen ist, – dass als besonderer Haftgrund vorliegend namentlich Fluchtgefahr zu prüfen ist, – dass Fluchtgefahr im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO dann anzunehmen ist, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sich die beschuldigte Person, wenn sie in Freiheit wäre, der Strafverfolgung und dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde (vgl. die Hinweise bei Forster, a.a.O., N 5 zu Art. 221 StPO), – dass für die Frage, ob Fluchtgefahr besteht, nebst der Schwere der drohenden Sanktion die gesamten Lebensverhältnisse der beschuldigten Person in Betracht zu ziehen sind, namentlich deren familiären und sozialen Bindungen, deren berufliche Situation und Schulden und ähnliches, – dass als Fluchtneigung auch das erhöhte Risiko eines "Untertauchens" in der Schweiz gilt (vgl. die Hinweise bei Forster, a.a.O., N 5 zu Art. 221 StPO), – dass der Gesuchsteller algerischer Staatsbürger ist, – dass der Gesuchsteller über keinerlei familiären oder sozialen Kontakte in der Schweiz verfügt (und auch während des Strafvollzuges keine Anrufe und Besuche von in der Schweiz wohnhaften Personen erhalten hat), – dass er auch weder über eine Wohnung noch über eine Arbeit in der Schweiz verfügt, – dass er im Weiteren über keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügt, sondern sein Asylgesuch definitiv abgewiesen wurde, sodass ihm die Ausweisung bzw. Ausschaffung droht,

Seite 6 — 11 – dass er, falls ihm nach rechtskräftiger Verurteilung keine bedingte Entlassung gewährt würde, noch ein Drittel der möglichen Freiheitsstrafe zu verbüssen hätte, – dass unter diesen Umständen von Fluchtgefahr ausgegangen werden muss, wobei namentlich auch mit einem "Untertauchen" in der Schweiz gerechnet werden müsste, zumal der Gesuchsteller selbst zum Ausdruck brachte, in der Schweiz bleiben zu wollen, – dass das Versprechen des Gesuchstellers bzw. seiner Rechtsvertreterin, er werde die Flucht nicht ergreifen und der Berufungsverhandlung vom 12. Dezember 2017 beiwohnen, nichts daran zu ändern vermag, – dass der vorzeitige Strafvollzug demnach gerechtfertigt ist, – dass eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person nach Art. 31 Abs. 1 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK Anspruch darauf hat, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden, – dass eine übermässige Haftdauer eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts darstellt, – dass der Gesetzgeber diesem Grundsatz in Art. 212 Abs. 2 StPO Rechnung getragen hat, – dass eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips insbesondere dann vorliegt, wenn die Haft die Dauer der zu erwartenden Strafe übersteigt (Art. 212 Abs. 3 StPO), – dass das Gericht die strafprozessuale Zwangsmassnahme somit nur so lange aufrechterhalten darf, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt, – dass ein richterlicher Entscheid über das Strafmass ein wichtiges Indiz für die mutmassliche Dauer der tatsächlich zu verbüssenden Strafe darstellt (Urteil des Bundesgerichts 1B_363/2015 vom 30. Oktober 2015, E. 2.2 m.w.H.),

Seite 7 — 11 – dass der Gesuchsteller vorliegend erstinstanzlich zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 40 Monaten sowie einer Busse von CHF 300.00 verurteilt wurde, – dass der Gesuchsteller dieses Urteil mittels Berufung angefochten hat und eine Korrektur des vorinstanzlichen Schuld- und Strafpunktes verlangt, wobei er in Bezug auf Letzteres eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten beantragt, – dass die Staatsanwaltschaft ihrerseits keine Berufung erhoben hat, sodass die Strafe mit Blick auf das Verschlechterungsverbot (reformatio in peius) vom Berufungsgericht grundsätzlich nicht erhöht werden darf (Art. 391 Abs. 2 StPO), – dass die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 16. Oktober 2017 mitteilte, sie werde Abweisung der Berufung beantragen, – dass unter diesen Umständen nicht auszuschliessen ist, dass das Berufungsgericht den vorinstanzlichen Schuldspruch bestätigt und die Freiheitsstrafe bei 40 Monaten belässt, – dass damit jedoch kein Entscheid des Berufungsgerichts in der Sache vorweggenommen wird, – dass unter Annahme einer 40-monatigen Freiheitsstrafe die ordentliche Entlassung am 28. Januar 2019 erfolgen würde bzw. eine bedingte Entlassung in Anwendung von Art. 86 Abs. 1 StGB am 7. Dezember 2017 vorgesehen wäre, – dass unter diesen Umständen derzeit keine Überhaft droht, sodass sich die strafprozessuale Haft (bzw. der vorzeitige Strafvollzug) nicht als unverhältnismässig erweist, – dass einer sofortigen Entlassung, wie sie vom Gesuchsteller im E-Mail seiner Rechtsvertreterin vom 21. November 2017 offenbar beantragt wird, somit nicht stattzugeben ist, – dass der Gesuchsteller mit Replik vom 26. Oktober 2017 indessen (auch) eine Entlassung per 12. Dezember 2017 bzw. dem Datum der Rechtskraft des Berufungsurteils verlangt, – dass der verlangte Zeitpunkt der Entlassung dabei nach dem - unter Annahme der höchstmöglichen Freiheitsstrafe von 40 Monaten ermittelten - Datum der bedingten Entlassung (7. Dezember 2017) liegt,

Seite 8 — 11 – dass der Aspekt der bedingten Entlassung im Sinne von Art. 86 StGB bei der Frage der Überhaft somit nicht unberücksichtigt bleiben kann, – dass die Gewährung der bedingten Entlassung vom Verhalten des Gefangenen im Strafvollzug und von der Prognose hinsichtlich seines zukünftigen Verhaltens in Freiheit abhängt, – dass diese Fragen in das Ermessen der zuständigen Behörde (Art. 86 Abs. 2 StGB) fallen und es in der Regel nicht am Haftrichter liegt, eine solche Prognose anzustellen (Urteil des Bundesgerichts 1B_363/2015 vom 30. Oktober 2015, E. 2.4 m.w.H.), – dass vom Grundsatz der Nichtberücksichtigung der Möglichkeit einer bedingten Entlassung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung indes dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn es die konkreten Umstände des Einzelfalls gebieten, insbesondere wenn absehbar ist, dass eine bedingte Entlassung mit grosser Wahrscheinlichkeit erfolgen dürfte, etwa wenn die betroffene Person bereits zwei Drittel der erstinstanzlich verhängten Freiheitsstrafe in Untersuchungs- oder Sicherheitshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug verbracht hat und die Strafe im Rechtsmittelverfahren noch verkürzt, nicht aber erhöht werden kann (Urteil des Bundesgerichts 1B_363/2015 vom 30. Oktober 2015, E. 2.4 m.w.H.), – dass sich der Gesuchsteller im vorzeitigen Strafvollzug zwar (mittlerweile) gut verhält, der vorliegende Vollzugsbericht des Amts für Justizvollzug Graubünden vom 6. Oktober 2017 jedoch aufgrund fehlender Zukunftsperspektiven betreffend einer legalen Lebensführung von einem hohen Rückfallrisiko ausgeht und deshalb aus Sicht der Anstaltsleitung die bedingte Entlassung nicht empfohlen wird, – dass mangels sozialer und beruflicher Integration des Gesuchstellers in der Schweiz davon ausgegangen werden muss, dass er sich nach einer bedingten Entlassung in denselben Lebensverhältnissen wiederfindet, die ihn in der Vergangenheit in die Delinquenz geführt haben, – dass angesichts der sehr bescheidenen finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers namentlich die Gefahr einer erneuten Betäubungsmitteldelinquenz zur Finanzierung des Lebensunterhalts nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann,

Seite 9 — 11 – dass unter diesen Umständen nicht gesagt werden kann, der Gesuchsteller würde - wäre er rechtskräftig verurteilt - mit grosser Wahrscheinlichkeit vor dem beantragten Haftentlassungszeitpunkt bedingt entlassen werden, – dass zwar für die zuständige Behörde die Möglichkeit besteht, trotz einer negativen Legalprognose bei einem Verbleib in der Schweiz die bedingte Entlassung zu gewähren, sie jedoch an die Bedingung der Ausschaffung zu knüpfen (vgl. hierzu auch Cornelia Koller, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl., Basel 2013, N 20 zu Art. 86 StGB), – dass der Entscheid hierüber der zuständigen Behörde zu belassen ist, zumal ihr in dieser Frage ein beträchtliches Ermessen zukommt, – dass dabei namentlich auch zu berücksichtigen ist, dass die bedingte Entlassung des Gesuchstellers von der tatsächlichen Möglichkeit der Ausschaffung abhängen würde, welche nicht vorbehaltslos angenommen werden kann, – dass unter diesen Umständen nicht von einer grossen Wahrscheinlichkeit für die Gewährung der bedingten Entlassung die Rede sein kann, – dass geeignete Ersatzmassnahmen weder ersichtlich sind noch vom Gesuchsteller geltend gemacht werden, – dass der vorzeitige Strafvollzug somit bis auf Weiteres nicht als unverhältnismässig erscheint, – dass das Gesuch um Haftentlassung per 12. Dezember 2017 bzw. dem Datum der Rechtskraft des Berufungsurteils abzuweisen ist, – dass im Übrigen darauf hinzuweisen ist, dass der vorzeitige Strafvollzug gemäss Art. 236 StPO bis zur Rechtskraft des Strafurteils andauert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_153/2013 vom 17. Mai 2013, E. 2.3), d.h. dass sich nach Eintritt der Rechtskraft des Berufungsurteils der vorzeitige Strafvollzug für den Fall einer Verurteilung zu einer über der bisherigen Haftdauer liegenden Freiheitsstrafe in den ordentlichen Strafvollzug umwandelt, sodass nach diesem Zeitpunkt nicht mehr die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts, sondern die Vollzugsbehörden über eine Entlassung aus dem Freiheitsentzug zu entscheiden hätten,

Seite 10 — 11 – dass der Gesuchsteller schliesslich beantragt, ihm seien gestützt auf Art. 17 der Verordnung über den Justizvollzug im Kanton Graubünden (JVV; BR 350.510) bis zum Entlassungszeitpunkt Vollzugslockerungen zu gewähren, – dass - auch bei vorzeitigem Strafantritt - das Amt für Justizvollzug Graubünden für die Durchführung und die erforderlichen Vollzugsregelungen sorgt (Art. 16 JVV i.V.m. Art. 1 Abs. 1 JVV), – dass gemäss Art. 17 JVV gegenüber Personen im vorzeitigen Straf- oder Massnahmenvollzug Vollzugserleichterungen nur ausnahmsweise und - für den vorliegenden Fall - nur mit Zustimmung der Verfahrensleitung des Berufungsgerichts angeordnet werden können, – dass das in Art. 17 JVV enthaltene Zustimmungserfordernis nichts daran ändert, dass Gesuche um Vollzugserleichterungen bei den Strafvollzugsbehörden zu stellen sind, – dass sich das Gesuch im Übrigen darüber ausschweigt, welche konkreten Vollzugserleichterungen zu gewähren seien, – dass das Gesuch insofern ungenügend begründet ist, – dass auf das Gesuch um Gewährung von Vollzugslockerungen demnach nicht einzutreten ist, – dass die Kosten für den vorliegenden Entscheid bei der Hauptsache (SK1 17 21) belassen werden, – dass gegen diesen Entscheid Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht möglich ist (Forster, a.a.O., N 5 zu Art. 233 StPO; Hug/Scheidegger, a.a.O., N 4 zu Art. 233 StPO; Schmid, a.a.O., N 2 zu Art. 233 StPO und N 7 zu Art. 232 StPO),

Seite 11 — 11 erkannt: 1. Das Gesuch von X._____ um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug wird abgewiesen. 2. Auf das Gesuch von X._____ um Gewährung von Vollzugslockerungen wird nicht eingetreten. 3. Die Kosten für die Ausfertigung der vorliegenden Entscheidung werden bei der Hauptsache belassen. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: