Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 22. August 2012 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 12 17 [nicht/mündlich eröffnet] 5. September 2012 Urteil I. Strafkammer Vorsitz Schlenker RichterInnen Brunner und Michael Dürst Aktuar ad hoc Ludwig In der strafrechtlichen Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsklägerin, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 7. März 2012, mitgeteilt am 18. April 2012, in Sachen der Berufungsklägerin gegen X., Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Ebnöther, Militärstrasse 76, 8021 Zürich, betreffend Fälschung von Ausweisen / AuG, hat sich ergeben:
Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. X. wuchs in Darfur, Sudan, in landwirtschaftlichen Verhältnissen als ältestes von fünf Kindern auf. Während zweier Jahre besuchte er eine Koranschule, wo er rudimentäre Kenntnisse im Lesen und Schreiben erwarb. Sein genaues Geburtsdatum ist unbekannt, aufgrund einer im Auftrag des Bundesamtes für Migration durchgeführten Knochenanalyse kann jedoch davon ausgegangen werden, X. sei spätestens im Jahr 1987 geboren. Am 7. November 2005 reiste X. aus dem Sudan in die Schweiz ein, wo er am 8. November 2005 um Asyl nachsuchte. In der Folge wurde er zunächst dem Durchgangsheim Foral in Chur zugeteilt und im Jahr 2007 ins Ausreisezentrum Bergwald in Lenzerheide umquartiert. Danach zog er zu seiner Freundin nach A.. B. X. wurde am 27. August 2007 mit Strafmandat des Kreispräsidenten Chur der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) und des Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) schuldig gesprochen und mit einer zugunsten einer zweijährigen Probezeit bedingt aufgeschobenen Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 10.- und einer Busse von CHF 400.- bestraft. Mit Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 3. Juni 2008, mitgeteilt am 11. September 2008, wurde er der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23a des am 1. Januar 2008 aufgehobenen Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121), der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 119 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) und der Pornografie nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB schuldig gesprochen und, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 27. August 2007, mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft, von denen 12 Monate unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt aufgeschoben wurden. C. Am 1. November 2007 wurde gegen X. eine Eingrenzungsverfügung nach dem damals gültigen Art. 13e ANAG erlassen, wonach ihm das Verlassen der Gemeinde Vaz-Obervaz auf unbestimmte Dauer untersagt wurde. Am 23. Mai 2008 wurde diese Verfügung, nun auf der Grundlage von Art. 74 AuG, dahingehend angepasst, als dass sie per 2. Juni 2008 von einer Ein- in eine Ausgrenzungsverfügung umgewandelt wurde, wonach der Berufungsbeklagte ab dem 2. Juni 2008 auf unbestimmte Zeit das Gebiet der Stadt Chur nicht mehr betreten durfte.
Seite 3 — 16 D. Mit Urteil E-5715/2006 vom 14. Dezember 2009 entschied das Schweizerische Bundesverwaltungsgericht auf eine Beschwerde des Berufungsbeklagten gegen einen ablehnenden Asylentscheid des Bundesamtes für Migration hin, X. erfülle die Flüchtlingseigenschaft. Es hielt jedoch fest, X. habe aufgrund seiner Vorstrafen den Asylausschlussgrund des Art. 53 des Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) durch Begehung verwerflicher Handlungen verwirklicht, weshalb ihm in der Schweiz kein Asyl zu gewähren sei. Da dem Wegweisungsvollzug jedoch das völkerrechtliche Non-Refoulement-Prinzip entgegenstehe, sei X. nach Art. 83 Abs. 8 AuG vorläufig aufzunehmen. E. Am 23. Februar 2010 ergab eine Untersuchung der Kriminaltechnischen Dienste der Kantonspolizei Graubünden, dass ein sudanesischer Führerausweis, den X. der Kantonspolizei Graubünden am 22. Februar 2012 zwecks Umtauschs in einen schweizerischen Führerausweis vorgelegt hatte, nach Meinung der begutachtenden Person eine Totalfälschung darstellte. Am 23. April 2010 wurde X. zudem in Chur von der Kantonspolizei Graubünden angetroffen und kontrolliert, wobei ihm mitgeteilt wurde, er habe mit Betreten des Stadtgebiets von Chur gegen die geltende Ausgrenzungsverfügung vom 23. Mai 2008 verstossen. Am 21. November 2010 wurde X. erneut von der Kantonspolizei Graubünden in Chur kontrolliert und vorläufig festgenommen, da er wiederum gegen die gegen ihn erlassene Ausgrenzungsverfügung verstossen habe. F. Aufgrund eines Mandatsantrags der Staatsanwaltschaft Graubünden nach Art. 172 aStPO-GR wurde X. am 27. August 2010 vom Kreispräsidenten Chur mit Strafmandat der Fälschung von Ausweisen gemäss Art. 252 StGB und der Widerhandlung gegen eine Ausgrenzungsverfügung – da er sich am 23. April 2010 innerhalb des Stadtgebiets von Chur aufgehalten habe – nach Art. 119 Abs. 1 AuG mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu jeweils CHF 40.- bestraft. Gegen dieses Strafmandat erhob X. am 10. September 2010 Einsprache, woraufhin die Staatsanwaltschaft Graubünden die Untersuchung ergänzte und am 14. Dezember 2011 Anklage gegen X. wegen Fälschens von Ausweisen gemäss Art. 252 StGB sowie mehrfachen Verstossens gegen eine Ausgrenzungsverfügung gemäss Art. 119 Abs. 1 AuG beim Bezirksgericht Plessur erhob. G. Mit Urteil vom 7. März 2012, mitgeteilt am 18. April 2012, sprach der Bezirksgerichtsausschuss des Bezirksgerichts Plessur X. von sämtlichen Anklagepunkten frei. Zur Begründung des Freispruchs bezüglich der Missachtung der Ausgrenzungsverfügung führte es aus, gemäss Art. 26 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (im Folgenden: Flüchtlingskonvention; SR
Seite 4 — 16 0.142.30) räume jeder Vertragsstaat den Flüchtlingen, die sich rechtmässig auf seinem Gebiet aufhalten, das Recht ein, dort ihren Aufenthaltsort zu wählen und sich frei zu bewegen, vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im Allgemeinen gelten. Da eine Ausgrenzungsverfügung aber gemäss Art. 74 AuG auf Ausländer im Allgemeinen nicht anwendbar sei, sondern nur auf Personen, die über keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung verfügten, und die Flüchtlingseigenschaft von X. gegeben sei, sei die Ausgrenzungsverfügung rechtswidrig und hätte diese von Amtes wegen aufgehoben werden müssen. Folglich hätte X. auch nicht gegen die Verfügung verstossen können. H. Gegen diesen Entscheid legte die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Berufungserklärung vom 1. Mai 2012 gegen den Freispruch von der Missachtung einer Ein-/Ausgrenzung nach Art. 119 Abs. 1 AuG Berufung ein. Den Freispruch von der Fälschung von Ausweisen nach Art. 252 StGB focht sie nicht an. Zur Begründung führte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 11. Juni 2012 (Act. A.5) aus, X. verfüge anerkanntermassen nicht über eine Kurzaufenthalts-, Aufenthaltsoder Niederlassungsbewilligung, weshalb eine Ausgrenzung nach Art. 74 AuG nach dem Gesetzestext zulässig sei. Was die Flüchtlingseigenschaft von X. und die ihm deswegen aus der Flüchtlingskonvention erwachsenden Rechte anbelange, so halte Art. 26 der Flüchtlingskonvention nur fest, ein Flüchtling sei „unter den gleichen Umständen“ wie ein Ausländer im Allgemeinen zu behandeln. Damit liessen sich Differenzierungen unter Flüchtlingen – etwa hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltes, was auch Art. 6 der Flüchtlingskonvention explizit festhalte – durchaus vornehmen, ohne die Konvention zu verletzen. Zudem sei, selbst wenn die Ausgrenzungsverfügung inhaltlich falsch gewesen wäre, nicht einfach ihre Nichtigkeit anzunehmen. Vielmehr sei sie in diesem Falle bloss anfechtbar, und somit, solange eine Anfechtung noch nicht erfolgt wäre, gleichwohl zu befolgen gewesen. I. In seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2012 zu der Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft (Act. A.7) verweist der Berufungsbeklagte auf das Urteil E- 2324/2011 des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2012, in welchem die Zulässigkeit von Differenzierungen innerhalb des Flüchtlingsbegriffes in der Anwendung von Art. 26 der Flüchtlingskonvention, wie sie von der Staatsanwaltschaft Graubünden angenommen wurde, verneint werde. J. Auf die weiteren Erwägungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Seite 5 — 16 II. Erwägungen 1. Auf das vorinstanzliche Verfahren vor dem Ausschuss des Bezirksgerichts Plessur hat das frühere Verfahrensrecht nach aStPO-GR Anwendung gefunden. Nach Art. 454 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) gilt für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach Inkrafttreten des neuen Verfahrensrechts gefällt werden, das neue Recht. Da der erstinstanzliche Entscheid am 7. März 2012 gefällt wurde und die Schweizerische Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 in Kraft trat, ist bezüglich des vorliegenden Falles das neue Verfahrensrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung anwendbar. a) Die Berufung ist zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist (Art. 398 Abs. 1 StPO). Die Berufung bezieht sich somit auf Entscheide, in denen über Straf- und Zivilfragen materiell befunden wurde (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO), in erster Linie Urteile, die auf Verurteilung oder Freispruch lauten und der Fall vor der ersten Instanz damit abgeschlossen wird (Eugster, in: Niggli / Heer / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 398, N 2). Gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO ist die Berufung dem erstinstanzlichen Gericht innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Protokoll anzumelden, worauf das erstinstanzliche Gericht die Anmeldung nach Ausfertigung des begründeten Urteils zusammen mit den Akten dem Kantonsgericht als Berufungsgericht übermittelt (Art. 399 Abs. 2 StPO; Art. 22 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung [EGzStPO; BR 350.100]). Nach Art. 399 Abs. 3 StPO reicht die Partei, die Berufung angemeldet hat, dem Kantonsgericht innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils eine schriftliche Berufungserklärung ein, worin sie anzugeben hat, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (lit. a), welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt (lit. b) und welche Beweisanträge sie stellt (lit. c). b) Gegen das Urteil des Bezirkgsgerichtsausschusses Plessur vom 7. März 2012, im Dispositiv mitgeteilt am 8. März 2012, meldete die Staatsanwaltschaft Graubünden am 12. März 2012 die Berufung an (Act. A.1). Nach Zustellung des begründeten Urteils am 18. April 2012 reichte die Staatsanwaltschaft Graubünden am 1. Mai 2012 die Berufungserklärung ein (Act. A.2). Auf die somit frist- und im Übrigen auch formgerecht erhobene Berufung wird daher eingetreten.
Seite 6 — 16 2. Die Staatsanwaltschaft Graubünden bringt in ihrer Berufungsbegründung (Act. A.5) vor, die Ausgrenzungsverfügung vom 23. Mai 2008 sei – sofern ihr ein inhaltlicher Mangel anhafte – nicht als nichtig, sondern bloss als anfechtbar zu erkennen, weswegen sie hätte befolgt werden müssen, selbst wenn sie inhaltlich falsch gewesen sei. Es ist daher vorweg zu prüfen, ob vorliegend, unter der Bedingung, dass es sich im behaupteten Sinne um eine fehlerhafte Verfügung handelt, eine Nichtigkeit oder bloss eine Anfechtbarkeit derselben gegeben wäre. a) Fehlerhaft ist eine Verfügung unter anderem, wenn sie inhaltlich rechtswidrig ist. Sie kann ursprünglich, das heisst im Zeitpunkt des Erlasses, fehlerhaft sein oder aber nachträglich fehlerhaft werden (Häfelin / Müller / Uhlmann [Hrsg.], Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2010, N 947 f.; Tschannen / Zimmerli / Müller [Hrsg.], Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2009, § 31, N 10 ff.). Nach der Auffassung der Vorinstanz und des Berufungsbeklagten ist die Ausgrenzungsverfügung mit der Zusprechung der Flüchtlingseigenschaft von X. durch das Schweizerische Bundesverwaltungsgericht (Urteil E-5715/2006 vom 14. Dezember 2009), also nachträglich, fehlerhaft geworden. Dem Grundsatze nach ist eine fehlerhafte Verfügung bloss anfechtbar und nicht nichtig (Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., N 951 f.; Tschannen / Zimmerli / Müller, a.a.O., § 31, N 13). Eine Nichtigkeit lässt die Rechtswirkungen einer Verfügung ex tunc dahinfallen, sie braucht nicht aufgehoben zu werden, sondern hat gleichsam nie zu existieren begonnen. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu berücksichtigen. Aus der Zuwiderhandlung gegen eine nichtige Verfügung kann niemand bestraft werden (Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., N 955). Eine anfechtbare Verfügung entfaltet demgegenüber ihre Wirkungen bis zum Zeitpunkt der Anfechtung, respektive der allfälligen Aufhebung (Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., N 953). b) Das Vorliegen einer Nichtigkeit wird gemeinhin nach der Evidenztheorie beurteilt, wobei die Berücksichtigung der Rechtssicherheit als Korrektiv eine Abwägung ermöglicht (Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., N 956; Tschannen / Zimmerli / Müller, a.a.O., § 31, N 15 ff.). Danach ist eine Verfügung nichtig, „wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird“ (BGE 98 Ia 568 E.4 S. 571). Neben Zuständigkeits-, Verfahrens- sowie Form- und Eröffnungsfehlern können auch schwere inhaltliche Mängel die Nichtigkeit einer Verfügung nach sich ziehen. Dies jedoch nur in gravierenden Ausnahmefällen (BGE 104 Ia 172 E.2c S. 177; Tschannen / Zimmerli / Müller, a.a.O., § 31, N 16).
Seite 7 — 16 c) Die Verfügung vom 23. Mai 2008 wurde vom Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden erlassen, was nach Art. 74 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Ausländer- und Asylgesetzgebung (RVzEGzAAG; BR 618.110) die zuständige kantonale Behörde ist. Etwaige Verfahrens-, Form- oder Eröffnungsfehler der Verfügung sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. In Frage käme daher vorliegend nur ein inhaltlicher Mangel der Verfügung, um deren Nichtigkeit zu begründen. Gegen eine Nichtigkeit der vorliegenden Ausgrenzungsverfügung spricht die relativ hohe Hürde, die eine inhaltlich falsche Verfügung von ihrer Nichtigkeit trennt, ist doch dazu ein (nahezu) offensichtlicher und gravierender Mangel erforderlich. Ein offensichtlicher inhaltlicher Mangel ist aber schon deswegen nicht gegeben, da zu dessen Beurteilung, wie sich zeigen wird, die Auslegung eines völkerrechtlichen Vertrages vorgenommen werden muss, welche bis zu einem gewissen Punkt, je nach Ansichtsweise, auch unterschiedliche Ergebnisse zulassen kann. Wie sich aber im Folgenden zeigen wird, ist die Auffassung der Staatsanwaltschaft Graubünden, X. habe sich, falls die gegen ihn erlassene Ausgrenzungsverfügung nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar wäre, in jedem Fall strafbar gemacht, indem er gegen die Verfügung verstiess, unzutreffend. d) In einem ersten Punkt ist festzuhalten, dass der Bezirksgerichtsausschuss Plessur nämlich gar nicht die Nichtigkeit der vorliegenden Ausgrenzungsverfügung festgestellt hat. Der Bezirksgerichtsausschuss Plessur hat einzig festgehalten, die Verfügung hätte mit Bekanntwerden der Flüchtlingseigenschaft des Berufungsbeklagten von Amtes wegen durch die erlassende Behörde aufgehoben werden müssen. Dies setzt aber nicht einfach die Nichtigkeit der Verfügung voraus. Die Ansicht der Vorinstanz lässt sich nämlich auf Art. 17 EGzAAG stützen, nach welchem Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht „von Amtes wegen oder auf Antrag der Ausländerin oder des Ausländers“ aufgehoben oder angepasst werden, sofern sich die Voraussetzungen zu deren Erlass geändert haben. X. hätte zudem, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, einen verfassungsmässigen Anspruch auf das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch seinerseits an die zuständige Behörde gehabt, lässt sich ein solcher Anspruch doch ableiten aus Art. 29 Abs. 1 und 2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV; SR 101), falls sich die Umstände seit dem ersten Entscheid – das heisst seit dem Erlass der Ausgrenzungsverfügung – wesentlich geändert haben (s. Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., N 1042 ff.). Dies ist aber mit der Feststellung der Flüchtlingseigenschaft von X. seitens des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts mit Urteil E-5715/2006 vom 14. Dezember 2009 unzweifelhaft geschehen. Es ist anzunehmen, dass das Amt
Seite 8 — 16 für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden die bestehende Ausgrenzungsverfügung nur deshalb nicht von Amtes wegen aufhob, weil es davon ausging, eine Ausgrenzung sei trotz der Flüchtlingseigenschaft des Verfügungsadressaten noch möglich. Dies ergibt sich aus einem Schreiben des besagten Amtes vom 16. März 2011, worin dieses festhält, dass „aufgrund des ausländerrechtlichen Status […] erneut eine derartige Massnahme angeordnet werden könnte“ (Act. C.2). Dies ändert jedoch nichts daran, dass – wie sich zeigen wird – das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden die Ausgrenzung eigentlich von Amtes wegen aufzuheben gehalten gewesen wäre, als es von der Flüchtlingseigenschaft des Berufungsbeklagten Kenntnis erhielt. e) Es stellt sich nun die Frage, inwieweit das Strafgericht im Zeitpunkt eines Strafverfahrens wegen Nichtbefolgens einer Verfügung die Rechtmässigkeit dieser bestehenden Verfügung im Sinne einer Vorfrage zu überprüfen befugt ist. Nach Art. 119 Abs. 1 AuG wird, wer eine Aus- oder Eingrenzungsverfügung nach Art. 74 AuG nicht befolgt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Verstoss gegen eine Aus- oder Eingrenzungsverfügung stellt daher gemäss Art. 10 Abs. 3 StGB ein Vergehen dar. Wo sich staatliches Handeln aber ganz allgemein an seiner Recht- und Gesetzmässigkeit zu messen hat, so gilt dies in noch stärkerem Ausmass für den Bereich des Strafrechts, bewirkt das Vorgehen des Staates in diesem Bereich doch – und dies nicht nur im Falle einer Verurteilung – regelmässig einen massiven Eingriff in die Rechtsstellung der beschuldigten Person (s.a. Riedo / Boner, in: Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, Basel 2007, Art. 292, N 76). Aus diesem Blickwinkel heraus hat auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 292 StGB dem Strafgericht eine gewisse Kognition zur Beurteilung von erlassenen Verfügungen im Zeitpunkt eines Strafverfahrens zugesprochen, wenn es aufgrund einer solchen Verfügung über die Bestrafung einer beschuldigten Person zu befinden hat (Riedo / Boner, a.a.O., Art. 292, N 71). Im Zusammenhang mit einem möglichen Kompetenzkonflikt zwischen einer verwaltungsrechtlichen und einer strafrechtlichen Gerichtsbehörde hat das Schweizerische Bundesgericht folgende Kognitionskategorien aufgestellt: Wurde eine Verfügung bereits von einem zuständigen Verwaltungsgericht überprüft, so ist das Strafgericht an dessen Entscheid gebunden. Hätte die Möglichkeit bestanden, die Verfügung einem Verwaltungsgericht zur Beurteilung zu unterbreiten, hat der Verfügungsadressat davon jedoch keinen Gebrauch gemacht, so ist die Kognition des Strafgerichts hinsichtlich der Beurteilung der Verfügung beschränkt auf offensichtliche Gesetzesverletzung und offensichtlichen Missbrauch des Ermessens. Hat zur Beurteilung der Verfügung kein Weg an
Seite 9 — 16 ein Verwaltungsgericht offengestanden, so verfügt das Strafgericht über freie Kognition mit Ausnahme der Beurteilung der Angemessenheit der Verfügung (Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., N 77 ff.; Riedo / Boner, a.a.O., Art. 292, N 72 ff.). Wo dieses Vorgehen aber hinsichtlich einer Verfügung nach Art. 292 StGB seine Berechtigung hat, so ist dies noch viel mehr hinsichtlich einer Ausgrenzungsverfügung nach Art. 74 AuG der Fall. Dies aus den folgenden Gründen: Der Strafrahmen des Art. 292 StGB beschränkt sich auf das Aussprechen einer Busse. Es handelt sich bei Art. 292 StGB also um einen Übertretungstatbestand nach Art. 103 StGB. Wenn dem Strafgericht aber schon bezüglich eines Verstosses gegen eine von einer Verwaltungsbehörde erteilten Verfügung, welcher einen Übertretungstatbestand darstellt, die Befugnis zur Überprüfung dieser Verfügung zukommt, so muss dies noch viel eher bezüglich einer Verfügung gelten, deren Nichtbefolgen ein Vergehen darstellt. Zudem ist zu bemerken, dass dort, wo im Falle des Art. 292 StGB ein Kompetenzkonflikt zwischen einer verwaltungsrechtlichen und einer strafrechtlichen Behörde vorliegt, dies im Falle des Art. 74 AuG nicht gegeben ist. So ist nämlich gegen den Erlass einer Aus- oder Eingrenzungsverfügung nach Art. 74 AuG gemäss Art. 74 Abs. 3 AuG in Verbindung mit Art. 2 des Einführungsgesetzes zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes (EGzAAG; BR 618.100) die Beschwerde an das kantonale Zwangsmassnahmengericht möglich, dessen Entscheid nach Art. 21a Abs. 1 EGzAAG an das Kantonsgericht von Graubünden weitergezogen werden kann. Der vorliegende Fall stellt somit keinen Kompetenzkonflikt zwischen einer verwaltungsrechtlichen und einer strafrechtlichen Gerichtsbehörde dar, weshalb sich das Kantonsgericht von Graubünden auch keine dahingehenden Kognitionsbeschränkungen aufzuerlegen hat. Schliesslich bleibt festzuhalten, dass vorliegend die Rechtssicherheit, welche dem Zurückkommen auf eine rechtskräftige Verfügung im Wege stehen könnte, nicht als gefährdet erachtet werden kann. Eine staatliche Behörde in Ausübung ihrer strafrechtlichen Aufgaben kann sich nämlich von vornherein nicht auf die Rechtssicherheit berufen, stellt diese doch einen Anspruch des Einzelnen auf eine möglichst widerspruchsfreie, eindeutige und kontinuierliche Anwendung des Rechts dar. Dass aufgrund der Tatsache, wonach vor der Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion auf die Rechtsgültigkeit einer erlassenen Verfügung, deren einziger Inhalt eine Freiheitsbeschränkung des Verfügungsadressaten darstellt und die somit einzig im Verhältnis zwischen dem Staat und dem Verfügungsadressaten überhaupt Wirkungen entfaltet, zugunsten des Beschuldigten zurückgekommen wird, die Rechtssicherheit tangiert wäre, ist nicht ersichtlich. So sind denn auch typische Konstellationen, bei deren Vorliegen die Rechtssicherheit einem Zurückkommen auf eine erlassene Verfügung im Wege steht, solche, wo bei-
Seite 10 — 16 spielsweise im Vertrauen auf den Bestand einer Verfügung Dispositionen getroffen wurden oder wo eine Verfügung durch Einräumen eines subjektiven Rechts einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (s. Tschannen / Zimmerli / Müller, a.a.O., § 31, N 52 ff.). Dass vorliegend kein derartiger Fall vorliegt, scheint offensichtlich. Zudem stand dem Verfügungsadressaten, wie oben dargelegt, ohnehin ein Anspruch auf Wiedererwägung der Verfügung zu. Es steht im Lichte voranstehender Überlegungen deshalb dem Kantonsgericht von Graubünden vorliegend die Befugnis zur vorfrageweisen Überprüfung der Ausgrenzungsverfügung hinsichtlich deren Rechtsgültigkeit zu, da es auf der Basis dieser Verfügung über die Verhängung einer Strafe zu entscheiden hat. 3. Eine Ein- oder Ausgrenzung kann nach Art. 74 AuG gegen eine Ausländerin oder einen Ausländer unter anderem unter den folgenden Voraussetzungen ausgesprochen werden: Die Ausländerin oder der Ausländer verfügt über keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung (1) und sie oder er stört oder gefährdet die öffentliche Sicherheit und Ordnung (2). Bezüglich der zweiten Voraussetzung bestehen keine Zweifel, dass sie vorliegend erfüllt ist, ist doch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von einem weiten Begriff des Polizeigüterschutzes auszugehen, so dass es im Bereich der Zuwiderhandlungen gegen das BetmG bereits genügt, wenn die ausländische Person wiederholt im Drogenmilieu angetroffen worden ist, um ihre Verstrickung in Drogengeschäfte und damit eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu begründen (Urteil 2A.647/2006 des Schweizerischen Bundesgerichts vom 12. Februar 2007, E.3.1; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 7. April 2011 SK2 11 12 E.5; Zünd, in: Spescha / Thür / Zünd / Bolzli [Hrsg.], Migrationsrecht, Zürich 2012, Art. 74 AuG, N 3; Göksu, in: Caroni / Gächter / Turnherr [Hrsg.] Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 74, N 14; Hugi Yar, in: Uebersax / Rudin / Hugi Yar / Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, § 10, N 10.173). Noch viel eher muss dies demzufolge gegeben sein, wenn eine ausländische Person rechtskräftig wegen Betäubungsmittelhandels verurteilt wurde. X. wurde im Jahr 2008 vom Bezirksgericht Plessur rechtskräftig unter anderem wegen Verstosses gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG verurteilt, womit erstellt ist, dass er im Sinne von Art. 74 AuG die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdete. Bezüglich der ersten Voraussetzung ist festzustellen, dass X. als vorläufig aufgenommener Flüchtling über einen Ausländerausweis der Kategorie F für vorläufig aufgenommene Ausländer und damit weder über eine Kurzaufenthalts-, eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung im rechtlichen Sinne verfügt. Es wird in Rechtsprechung und Lehre denn auch allgemein angenommen, dass eine Ein-
Seite 11 — 16 oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG gegen eine vorläufig aufgenommene Person zulässig ist (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes 6B_808/2011 vom 24. Mai 2012, E.1.2; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 7. April 2011 SK2 11 12 E.5; Zünd, a.a.O., Art. 74 AuG, N 2; Hugi Yar, a.a.O., § 10, N 10.171; a.M. Göksu, a.a.O., Art. 73, N 3, unter Verweis auf die parlamentarischen Beratungen). Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass dem Berufungsbeklagten die Flüchtlingseigenschaft zugesprochen wurde. Es stellt sich daher die Frage, ob in rechtlicher Hinsicht in diesem Punkt eine Differenzierung zwischen vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen getroffen werden kann und muss. a) Nach Art. 53 des Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) wird Flüchtlingen kein Asyl gewährt, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind. Die Gewährung von Asyl nach nationalem Recht ist demzufolge unabhängig von der Eigenschaft des Flüchtlingsstatus, welcher sich nach internationalem Recht bemisst. Das Vorliegen verwerflicher Handlungen nach Art. 53 AsylG hat das Schweizerische Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall in E.7.2.2 seines Urteils E-5715/2006 vom 14. Dezember 2009 unter Bezug auf das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 3. Juni 2008 bezüglich Betäubungsmittelhandels festgestellt. Da jedoch der ebenfalls festgestellte Flüchtlingsstatus des Berufungsbeklagten dem Vollzug einer Wegweisung entgegenstand, war er nach Art. 83 Abs. 8 AuG vorläufig aufzunehmen. Die Gesamtheit der vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländer lässt sich somit in zwei unterschiedlich zu behandelnde Gruppen unterteilen: Die vorläufig aufgenommenen Personen ohne Flüchtlingsstatus und die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge (s. dazu auch Urteil E- 2324/2011 des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2012 E.3.2). Letztere besteht aus den Personen, denen die Flüchtlingseigenschaft zugesprochen wurde, welchen aber dennoch kein Asyl gewährt wurde. Im Gegensatz zu den bloss vorläufig aufgenommenen Personen verfügen die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge über alle Rechte, die ihnen aufgrund internationaler Verpflichtungen direkt aus ihrem Flüchtlingsstatus heraus erwachsen, beispielsweise verfügen sie über alle Rechte, die ihnen direkt aus der Flüchtlingskonvention zustehen (Stöckli, in: Uebersax / Rudin / Hugi Yar / Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, § 11, N 11.77). Da X. aufgrund des Urteils des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 den Status eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings innehat, ist zu prüfen, ob dieser Status einer Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG im Wege steht.
Seite 12 — 16 b) Nach Art. 18 der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA; SR 142.281) gelten für die Rechtsstellung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen die gleichen Bestimmungen wie für Flüchtlinge, denen die Schweiz Asyl gewährt hat. Nach Art. 58 AsylG gelten für Flüchtlinge die rechtlichen Regelungen nach dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht, soweit nicht Bestimmungen des AsylG sowie der Flüchtlingskonvention anwendbar sind. Nach Art. 26 der Flüchtlingskonvention steht den Flüchtlingen das Recht zu, sich in dem Staat, auf dessen Gebiet sie sich rechtmässig aufhalten, frei zu bewegen und ihren Aufenthaltsort frei zu wählen, „vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im allgemeinen gelten“. Die Staatsanwaltschaft Graubünden vertritt die Ansicht, der Ausdruck „unter den gleichen Umständen“ erlaube, innerhalb der Personen mit Flüchtlingseigenschaft gewisse Differenzierungen vorzunehmen, in diesem Sinne nämlich, dass angesichts der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer vorläufig aufgenommene Flüchtlinge mit vorläufig aufgenommenen Personen gleichgesetzt werden könnten. Da eine Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG gegen vorläufig aufgenommene Personen zulässig sei, sei dies folglich auch bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen der Fall. Dabei übersieht sie aber, dass einer solchen Gleichstellung bereits das nationale Recht entgegensteht, hält doch Art. 18 VVWA ausdrücklich fest, vorläufig aufgenommene Flüchtlinge seien hinsichtlich ihrer Rechtsstellung mit Flüchtlingen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, im Allgemeinen gleichgestellt. Stöckli bemerkt zur Rechtsstellung des Flüchtlings, dieser sei „mindestens so gut zu behandeln wie die bestgestellten Ausländer, allenfalls […] sogar den Schweizer Bürgern gleichzustellen (Stöckli, in: Uebersax / Rudin / Hugi Yar / Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, § 11, N 11.46). In ihrer Auslegung von Art. 26 der Flüchtlingskonvention stützt sich die Staatsanwaltschaft Graubünden auf Art. 6 der Flüchtlingskonvention. Dieser hält zur Konkretisierung des Ausdrucks „unter den gleichen Umständen“ fest: „Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck «unter den gleichen Umständen», dass eine Person alle Bedingungen (vor allem diejenigen über Dauer und Voraussetzungen von Aufenthalt und Niederlassung) zur Ausübung eines Rechts erfüllen muss, gleich wie wenn sie nicht Flüchtling wäre. […]“ Diese Bestimmung ändert jedoch nichts daran, dass eine Einschränkung des in Art. 26 der Flüchtlingskonvention statuierten Rechts auf Mobilität ebenfalls für Ausländer im Allgemeinen möglich sein muss. Das Erfordernis der „gleichen Umstände“ bezieht sich auf gewisse Merkmale, die zu dem Erfordernis, dass die Einschränkung für Ausländer im Allgemeinen zulässig sein muss, hinzutritt. Es ist mit anderen Worten eine Differenzierung nach den „Umständen“ nur möglich, sofern
Seite 13 — 16 diese Differenzierung auch für einen „Ausländer im Allgemeinen“ getroffen werden kann. Es verbietet sich somit, als „Umstände“ im Sinne des Art. 26 der Flüchtlingskonvention solche hinzuzuziehen, die bereits eine demgemässe Kategorisierung unter ausländischen Personen vornehmen, als dass die ausländische Person unter den jeweiligen Umständen nicht mehr als „Ausländer im Allgemeinen“ zu gelten hat. Anders zu entscheiden hiesse nämlich, den Ausdruck „Ausländer im Allgemeinen“ überhaupt als überflüssig erscheinen zu lassen, könnte anhand der „Umstände“ doch die Kategorie von Personen innerhalb der Ausländerinnen und Ausländer nach Belieben gewählt werden, auf welche die massgebenden Bestimmungen anwendbar sind, vermittels derer das in Art. 26 der Flüchtlingskonvention statuierte Recht auf Mobilität vorbehältlich eingeschränkt werden könnte. Eine vorläufig aufgenommene Person ist deshalb aber gerade nicht als Ausländer im Allgemeinen anzusehen, sondern es bezeichnet der Ausdruck eine Kategorie von Ausländern, die von vornherein starken Einschränkungen unterworfen ist. Da aber die Verfügung einer Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG bei Ausländern im Allgemeinen nicht möglich ist, sondern nur bei einer engen Kategorie von Ausländern – nämlich solchen, die weder über eine Kurzaufenthalts-, noch eine Aufenthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügen – ist eine solche Massnahme nach Art. 58 AsylG in Verbindung mit Art. 26 der Flüchtlingskonvention bei Flüchtlingen ebenfalls nicht zulässig. Es kommt dabei nicht darauf an, ob es sich um Flüchtlinge handelt, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, oder solche, die aufgrund von Art. 53 AsylG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 8 AuG bloss vorläufig aufgenommen wurden. c) Das Schweizerische Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Hinsicht mit Urteil E-2324/2011 vom 6. Februar 2012, E.5.2.2, welches ebenfalls die Rechtsstellung eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings zur Grundlage hatte, zur Auslegung von Art. 26 der Flüchtlingskonvention Folgendes ausgeführt: „Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass Art. 26 FK [Flüchtlingskonvention] darauf abzielt, die Einschränkungen der freien Wahl des Aufenthaltsortes und der Bewegungsfreiheit der Flüchtlinge auf ein Minimum zu beschränken, auf Fälle etwa, wo eine freie Ortswahl von Ausländern die Sicherheit des Landes tangieren würde. Der für den Vorbehalt verwendete Referenzbegriff „vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im Allgemeinen gelten“ ist dergestalt auszulegen, dass nur solche einschränkende Bestimmungen zulässig sind, die für sämtliche Kategorien von Ausländern gelten. Entsprechend ist auf diejenigen Einschränkungen abzustellen, die auch auf Ausländer mit einer Niederlassungsbewilligung anwendbar sind, weil der Vorbehalt sonst nicht, wie von Art. 26 FK verlangt, auf ausländische Personen im Allgemeinen angewendet würde. Es widerspräche folglich dem Sinn und Wortlaut von Art. 26 FK, wenn lediglich auf die Kategorie der vorläufig aufgenommenen Personen
Seite 14 — 16 ohne Flüchtlingsstatus abgestellt würde, welche die stärksten Einschränkungen der Bewegungsfreiheit in Kauf zu nehmen hat. Auch der in Art. 6 FK definierte Begriff „unter den gleichen Umständen“ erlaubt keine ausschliessliche Verbindung zu vorläufig aufgenommenen Personen ohne Flüchtlingsstatus. Art. 6 FK bezieht sich darauf, dass gewisse Rechte nur Personen gewährt werden, die bestimmte Kriterien erfüllen oder die bestimmte Qualifikationen aufweisen. Einschränkende Bestimmungen sind nur zulässig, wenn davon ausländische Personen im Allgemeinen (alle Kategorien von Ausländern, einschliesslich niedergelassene Personen) betroffen sind.“ Dieser Auffassung ist auch X. stets gewesen, hat er doch in den polizeilichen Einvernahmen und im vorinstanzlichen Verfahren zu Protokoll gegeben, er wäre, nach Rücksprache mit seinem Anwalt, der Meinung gewesen, mit der Feststellung seiner Flüchtlingseigenschaft sei die bestehende Ausgrenzungsverfügung dahingefallen. d) Damit erweist sich auch der Verweis der Berufungsklägerin auf das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden SK2 11 12 vom 7. April 2011 als auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, hatte dieser Entscheid doch gerade eine Ausgrenzung nach Art. 74 AuG gegen eine vorläufig aufgenommene Person, und nicht gegen einen vorläufig aufgenommenen Flüchtling, zur Grundlage. e) Die Staatsanwaltschaft Graubünden verweist zwecks Untermauerung ihres Standpunktes auf das Urteil BVerwG 1 C 17.07 des 1. Senats des Bundesverwaltungsgerichts von Deutschland vom 15. Januar 2008. Es ist zwar zutreffend, dass in diesem Urteil offenbar erwogen wird, eine feinere Differenzierung innerhalb der Flüchtlinge sei, unter Rückgriff auf die „Umstände“ möglich. Es muss aber auch beachtet werden, dass sich die dort konkret getroffenen Differenzierungen allgemein auf „Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen“ beziehen und nicht auf Personen, die über gar keine ausländerrechtliche Bewilligung verfügen wie vorläufig aufgenommene Personen in der Schweiz. Auch wird im Urteil des Deutschen Bundesverwaltungsgerichtes keine Unterscheidung innerhalb der Gruppe der Flüchtlinge getroffen, wie beispielsweise Flüchtlinge, welchen Asyl gewährt wurde und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge. 4. Zusammenfassend ist folglich festzuhalten, dass eine völkerrechtskonforme Anwendung von Art. 74 AuG im Sinne von Art. 58 AsylG ergibt, dass wegen entgegenstehender Rechte aus Art. 26 der Flüchtlingskonvention eine Ein- oder Ausgrenzungsverfügung für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge nicht zulässig ist. Die bestehende Ausgrenzungsverfügung ist vorliegend mit Bekanntwerden der Flüchtlingseigenschaft des Berufungsbeklagten nachträglich inhaltlich fehlerhaft gewor-
Seite 15 — 16 den und hätte von Amtes wegen durch die sie erlassende Stelle aufgehoben werden müssen. Daher kann der Berufungsbeklagte auch nicht nach Art. 119 AuG wegen Nichtbefolgens der Ausgrenzungsverfügung bestraft werden. Der Berufungsbeklagte ist folglich in Übereinstimmung mit der Vorinstanz vom Vorwurf des Nichtbefolgens einer Ausgrenzung nach Art. 119 Abs. 1 AuG freizusprechen und die Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden ist abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens zulasten der Berufungsklägerin (Art. 428 Abs. 1 StPO). Soweit die Staatsanwaltschaft Partei ist, fallen die sie betreffenden Kosten an den Staat (s. Riklin, Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 428, N 1). In Anwendung von Art. 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfahren (VGS; BR 350.210) wird die Gerichtsgebühr auf CHF 3‘000.- festgesetzt, welche folglich zulasten des Kantons Graubünden geht. Dieser hat X. zudem nach Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO mit CHF 1‘000.- inkl. MwSt. für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht von Graubünden zu entschädigen.
Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 3‘000.- gehen zulasten des Kantons Graubünden, welcher X. für das Berufungsverfahren mit CHF 1‘000.- inkl. MwSt. zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: