Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. Februar 2011 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 11 3 [nicht/mündlich eröffnet] (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 03. November 2011 abgewiesen worden). Urteil I. Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Präsident Brunner und Kantonsrichterin Michael Dürst Redaktion Aktuarin ad hoc Hunger In der strafrechtlichen Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Anklägerin und Berufungsklägerin, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Y. vom 19. Oktober 2010, mitgeteilt am 22. Dezember 2010, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X., Angeklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. René Schuhmacher, 8024 Zürich, betreffend grobe Verletzung von Verkehrsregeln, hat sich ergeben:
Seite 2 — 15 I. Sachverhalt A. X. wurde am _ in B. geboren und wuchs zusammen mit einer Schwester bei seinen Eltern auf. Nach der Primarschule absolvierte er das Wirtschaftsgymnasium. Anschliessend studierte er während 6 Jahren Phil. I an der Universität H., ohne jedoch das Studium abzuschliessen. X. ist – wie bereits während des Studiums – als Kameramann und Filmemacher tätig. Gemäss Steuererklärung 2008 versteuert er im Kanton H. ein Einkommen von Fr. 14’223.– netto bzw. ein Vermögen von Fr. 68'134.–. Er hat keine Schulden. X. ist ledig und hat eine Tochter (Jahrgang 1987), welche er monatlich mit Fr. 300.– unterstützt. X. ist weder im Schweizerischen Zentralstrafregister noch im ADMAS- Register verzeichnet. B. Mit Strafmandat bei Vergehen und Verbrechen gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) vom 4. September 2009, mitgeteilt am 7. September 2009, wurde X. vom Kreispräsidenten des Kreises C. der groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 32 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) und Art. 4a Abs. 1 lit. b der Verkehrsregelnverordnung (VRV; SR 741.11) in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 60.–, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 400.–, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 6 Tagen, verurteilt. Gegen dieses Strafmandat liess X. am 21. September 2009 durch Rechtsanwalt lic. iur. René Schuhmacher Einsprache beim Kreisamt C. erheben. C. Mit Anklageverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 15. Dezember 2009 wurde X. nach Ergänzung der Untersuchung wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG in Anklagezustand versetzt. Gemäss Anklageschrift vom gleichen Tage wurde der Anklage folgender Sachverhalt zugrunde gelegt: „Am Sonntag, _, fuhr der Angeklagte X. auf der E. mit seinem Personenwagen _ in Richtung I. bzw. F.. Um 11:42 Uhr des besagten Tages geriet er ausgangs von G. anlässlich eines Überholmanövers, wo die allgemeine Höchstgeschwindigkeit 80 km/h beträgt, in eine Geschwindigkeitskontrolle der Kantonspolizei Graubünden. Die mit dem Laser Gerät Typ Riegl FG 21- P, METAS Nr. 408592 festgestellte und registrierte Fahrgeschwindigkeit be-
Seite 3 — 15 trug 115 km/h. Nach Abzug der Sicherheitsmarge von 4 km/h beläuft sich die massgebende Fahrgeschwindigkeit auf 111 km/h. Bei der Messstelle ist die E.- bzw. Hauptstrasse zweispurig ausgebaut sowie rund 7.0 Meter breit und weist in Richtung K. eine lange und übersichtliche Gerade auf. Die beiden Fahrspuren werden durch eine Leitlinie getrennt. Es herrschten damals gute Strassen- und Sichtverhältnisse sowie mittleres Verkehrsaufkommen. Konkret gefährdet wurde durch das Verhalten des Angeklagten niemand.“ D. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Y. am 19. Oktober 2010 war der Angeklagte X. ohne seinen privaten Verteidiger, RA lic. iur. René Schuhmacher, anwesend. In der Ergänzung zur Anklageschrift stellte und begründete die Staatsanwaltschaft Graubünden folgende Anträge: 1. X. sei der groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er zu verurteilen zu einer Geldstraffe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 60.00, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse von Fr. 400.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 6 Tagen. 3. Kostenfolge sei die gesetzliche. Der Angeklagte verlass die schriftliche Stellungnahme seines Rechtsvertreters vom 8. Oktober 2010. Darin stellte dieser den Antrag, der Angeklagte sei im Sinne der Anklage der Verletzung der Verkehrsregeln schuldig zu sprechen, wobei in Abweichung vom Antrag der Staatsanwaltschaft nur von einer Widerhandlung gegen Art. 90 Ziff. 1 SVG (statt Ziff. 2) auszugehen sei. E. Mit Urteil vom 19. Oktober 2010, per Dispositiv eröffnet am 21. Oktober 2010, mitgeteilt am 22. Dezember 2010, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Y. was folgt: 1. X. ist schuldig der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG. 2. Dafür wird X. mit einer Busse von CHF 600.00, ersatzweise bei schuldhafter Nichtbezahlung mit 6 Tagen Freiheitsstrafe, bestraft. 3. Die Kosten des Verfahrens bestehend aus: Kosten des Kreisamtes C. CH 250.00 Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft CHF 1'150.00 Gerichtsgebühren CHF 2'000.00 insgesamt CHF 3'400.00
Seite 4 — 15 gehen zulasten von X. und sind innert 30 Tagen mittels beiliegenden Einzahlungsscheines zu bezahlen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei unbestritten, dass X. am _ auf der E. in Richtung F. ausgangs von G. die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 31 km/h (nach Abzug der Sicherheitstoleranz) überschritten habe. Ebenfalls sei unbestritten, dass bei der Messstelle die E. zweispurig ausgebaut sowie rund 7 Meter breit sei und eine lange und übersichtliche Gerade aufweise. Es hätten gute Strassen- und Sichtverhältnisse sowie ein mittleres Verkehrsaufkommen geherrscht. Zudem sei konkret niemand gefährdet worden. Die Überschreitung der Maximalgeschwindigkeit um 31 km/h sei zwar in objektiver Hinsicht als schwerer Verkehrsregelverstoss einzustufen, in subjektiver Hinsicht fehle es indes an einem rücksichtslosen Verhalten. Gemäss Videoaufnahme habe während des Überholmanövers kein Gegenverkehr geherrscht. Die Verkehrssituation sei für ein solches Manöver ideal gewesen. Die Aussagen des Angeklagten, wonach es sich nur um einen kurzen Moment gehandelt habe, bei welchem er mit einer derart überhöhten Geschwindigkeit gefahren sei sowie, dass er nach dem Überholmanöver sofort reduziert habe, um mit der erlaubten Geschwindigkeit von 80 km/h weiter zu fahren, würden glaubwürdig erscheinen. Ferner verfüge der Angeklagte über einen sehr guten automobilistischen Leumund. Es könne deshalb – in Würdigung der gesamten Umstände – davon ausgegangen werden, dass er gegenüber seiner gefahrenen Geschwindigkeit pflichtwidrig unachtsam gewesen sei. Dies zeuge aber weder von Rücksichtslosigkeit noch offenbare die Unachtsamkeit ein bedenkenloses Verhalten gegenüber fremden Rechtsgütern. F. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden am 12. Januar 2011 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Ziff. 1 des Urteils sei insoweit aufzuheben, als X. nur der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig gesprochen wurde. Er sei der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig zu sprechen. 2. Ziff. 2 des Erkenntnisses sei aufzuheben und X. zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je CHF 60.–, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse von CHF 400.–, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 6 Tagen, zu bestrafen. 3. Kostenfolge sei die gesetzliche.
Seite 5 — 15 In der Begründung wird ausgeführt, die Vorinstanz verkenne, dass es bei dem von ihr zitierten Urteil des Bundesgerichts 6B_109/2008 vom 13. Juni 2008 um eine Ausnahme der ansonsten seit Jahren gefestigten höchstrichterlichen Rechtssprechung handle. Es habe ein rücksichtsloses Verhalten nur deshalb verneint, weil der Automobilist bloss eine während einer Woche geltende und örtlich begrenzte Geschwindigkeitsreduktion übersah. Auch der zweite von der Vorinstanz angeführte Entscheid betreffe eine spezielle Situation. Im vorliegenden Verfahren könne aber nicht von einer Ausnahmesituation gesprochen werden. Eine übersichtliche Strecke und gute Witterungsverhältnisse würden nicht ausreichen, um ein Verhalten nicht als rücksichtslos einzustufen. Das Verhalten des Berufungsbeklagten würde auf eine grobe Pflichtwidrigkeit hindeuten, da er das fragliche Manöver ausgeführt habe, ohne den Tachometer zu konsultieren und das Wohnmobil nachweislich mit rund 77 km/h unterwegs gewesen sei. So habe das Bundesgericht denn auch in einem ganz ähnlichen Entscheid 6B_193/2008 vom 7. August 2008 auf eine grobe Verkehrsregelverletzung erkannt. Wer ein Manöver einleiten würde, obwohl das zu überholende Fahrzeug bereits mit einer Geschwindigkeit nahe an der erlaubten Höchstgeschwindigkeit unterwegs sei, der würde eine massive Überschreitung der eigenen Geschwindigkeit in Kauf nehmen; wenn dieser dabei die gefahrene Geschwindigkeit nicht im Auge behalten würde, so könne sein Verhalten nicht anders als bedenkenlos und damit rücksichtslos den übrigen Verkehrsteilnehmern gegenüber bezeichnet werden. Demzufolge würde grobe Fahrlässigkeit vorliegen und die Voraussetzungen für eine Verurteilung des Berufungsbeklagten wegen grober Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG seien auch in subjektiver Hinsicht gegeben. G. In der Berufungsantwort vom 4. Februar 2011 liess X. Folgendes beantragen: 1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Y. vom 19.10.10 zu bestätigen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und der Berufungsbeklagte sei für die ihm im Rahmen dieses Verfahrens entstandenen Umtriebe zu entschädigen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass der zitierte Entscheid der 1. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts nicht in einem strafrechtlichen Verfahren ergangen sei. Die Überlegungen könnten deshalb nicht ohne Weiteres auf ein Strafverfahren übertragen werden. Dies umso mehr, als dass sich die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts verschiedentlich sehr differenziert mit ihrer früheren Rechtsprechung auseinandergesetzt habe und bewusst von dieser abgewichen sei. Die von der Staatsanwaltschaft angeführten Entscheide seien
Seite 6 — 15 nicht mehr aktuell. Nach neuer Rechtsprechung müsse ein rücksichtsloses Verhalten des Automobilisten vorliegen, damit Art. 90 Ziff. 2 SVG erfüllt sei. Dies sei der Fall, wenn der Täter ein bedenkenloses Verhalten gegenüber fremden Rechtsgütern offenbare. Wolle man das Schuldprinzip auch im Strassenverkehrsstrafrecht ernst nehmen, dürfe man nicht unbesehen von der objektiven auf die subjektive schwere Verkehrsregelverletzung schliessen. Zuletzt habe das Bundesgericht diese Rechtsauffassung im Urteil 6B_622/2009 bekräftigt, wobei es ausdrücklich auf die Übersichtlichkeit der Situation, die guten Sicht- und Lichtverhältnisse sowie die trockene Strasse verwies. Der Bezirksgerichtsausschuss Y. habe den konkreten Sachverhalt genau geprüft und in rechtlicher Hinsicht die aktuelle bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 90 Ziff. 1 und 2 SVG berücksichtigt. Er habe dabei zu Recht das Verhalten des Berufungsbeklagten nicht als „gewissenlos, skrupellos oder gegenüber andern Verkehrsteilnehmern rücksichtslos“ bezeichnet, wie er dies bei einem Beharren auf der Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG hätte machen müssen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Y. wurde am 19. Oktober 2010 und somit vor der per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen eidgenössischen Strafprozessordnung erlassen, so dass die dagegen erhobene Berufung nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Instanzen, beurteilt wird (Art. 453 Abs. 1 der eidgenössischen Strafprozessordnung; SR 312.0). Demzufolge gelangt im vorliegenden Verfahren weiterhin die bündnerische Strafprozessordnung (nachfolgend StPO) zur Anwendung. 2. Gemäss Art. 141 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) können der Verurteilte, das Opfer und der Staatsanwalt gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse sowie gegen Verfügungen der Bezirksgerichts- und Kreispräsidenten beim Kantonsgericht Berufung einlegen. Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO).
Seite 7 — 15 Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Eingabe zu genügen. Auf die fristund formgerecht eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden ist daher einzutreten. 3. a) Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgericht als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO), es jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüft. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt, entscheidet das Kantonsgericht in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage 1996, S. 375 f.). Eine solche wurde vorliegend weder beantragt noch ist sie angezeigt. b) Die Vorinstanz hat X. der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig gesprochen. Gegen das vorinstanzliche Urteil hat die Staatsanwaltschaft Graubünden Berufung eingelegt mit dem Antrag, X. sei der groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig zu sprechen und mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je CHF 60.–, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse von CHF 400.–, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 6 Tagen, zu bestrafen. Dabei blieb einerseits unbestritten, dass X. am _ auf der E. die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 31 km/h (nach Abzug der Sicherheitstoleranz) überschritten hatte und andererseits, dass dies im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtssprechung objektiv als schwere Verkehrsregelverletzung einzustufen ist. Somit anerkennt X., gegen Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV verstossen zu haben, weshalb die Widerhandlung gegen diese Bestimmungen nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Nicht einverstanden ist die Staatsanwaltschaft Graubünden hingegen mit den vorinstanzlichen Erwägungen, wonach es subjektiv an einem rücksichtslosen Verhalten fehle und deshalb von einer bloss einfachen Verkehrsregelverletzung auszugehen sei. Nachfolgend gilt es demnach zu prüfen, ob X. sich der einfachen oder groben Verkehrsregelverletzung schuldig gemacht hat. 4. a) Der Vorsitzende führt von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durch, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft das Kantonsgericht seinen Entscheid
Seite 8 — 15 ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat aber unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich gehört wird. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit gilt dem Grundsatz nach nicht nur für das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines Strafverfahrens inklusive des gesamten Rechtsmittelweges, somit auch auf das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO. b) Der Berufungsbeklagte hat im vorliegenden Fall nicht die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verlangt. Es besteht aber auch kein Grund, dass das urteilende Gericht von sich aus (vgl. hierzu Art. 144 Abs. 1 StPO) eine mündliche Berufungsverhandlung anordnet, nachdem die Vorinstanz öffentlich verhandelt hat und nur Rechtsfragen zu beurteilen sind. Zudem steht einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegen (vgl. BGE 119 Ia 318). Die streitige Strafsache kann somit gestützt auf die vorliegenden Akten sachgerecht entschieden werden. Ein persönliches Vortreten von X. vor dem Gericht ist daher nicht notwendig. 5. a) Wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsverordnung des Bundesrates verletzt, wird mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 1 SVG). Wer durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG). Der qualifizierte Tatbestand der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist nicht erst bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefährdung geschaffen wird, hängt von der Situation ab, in welcher die Verkehrsregelverletzung begangen wird. Wesentliches Kriterium für die Annahme einer erhöhten abstrakten Gefahr ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn in Anbetracht der Umstände der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung nahe liegt.
Seite 9 — 15 b) Der Berufungsbeklagte bestreitet nicht, mit einer gemessenen Geschwindigkeit von 115 km/h unterwegs gewesen zu sein. Er hat somit die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h – nach Abzug der Sicherheitsmarge von 4 km/h – um 31 km/h überschritten. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, ist in objektiver Hinsicht die Überschreitung der Maximalgeschwindigkeit um 31 km/h als schwere Verletzung der Verkehrsregel einzustufen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_772/2010 vom 9. Dezember 2010, E. 2.6; Urteil des Bundesgerichts 6B_622/2009 vom 23.Oktober 2009, E. 3.3). Diese Qualifizierung wird denn auch nicht bestritten. c) Subjektiv erfordert der Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG nach der Rechtsprechung ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, das heisst, ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht gezogen, also unbewusst fahrlässig gehandelt hat. In solchen Fällen ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auf Rücksichtslosigkeit beruht. Rücksichtslos ist unter anderem ein bedenkenloses Verhalten gegenüber fremden Rechtsgütern. Dieses kann auch in einem blossen (momentanen) Nichtbedenken der Gefährdung fremder Interessen bestehen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6P.138/2004 vom 11. Februar 2005, E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_660/2009 vom 3. November 2009, E. 3.4). d) Die Staatsanwaltschaft Graubünden führt in ihrer Berufung aus, im vorliegenden Verfahren könne nicht von einer Ausnahmesituation wie in den beiden von der Vorinstanz zitierten Urteilen des Bundesgerichts gesprochen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_109/2008 vom 13. Juni 2008; Urteil des Bundesgerichts 6B_622/2009 vom 23. Oktober 2009). Die Geschwindigkeitsüberschreitung des Berufungsbeklagten sei vielmehr vergleichbar mit unzähligen anderen Fällen, bei denen in aller Regelmässigkeit von den Gerichten auch in subjektiver Hinsicht eine grobe Verkehrsregelverletzung angenommen werde. Eine übersichtliche Strecke und gute Witterungsverhältnisse würden nicht ausreichen, um ein Verhalten nicht als rücksichtslos einzustufen. Wer wie der Berufungsbeklagte die Höchstgeschwindigkeit in massiver Weise überschreite, handle zumindest grob fahrlässig. Dies umso mehr, als dass der Berufungsbeklagte gleichzeitig ein Überholmanöver durchgeführt habe, bei welchem ohnehin erhöhte Sorgfalt zu gelten habe.
Seite 10 — 15 Der Berufungsbeklagte bringt hingegen vor, es könne nicht unbesehen von der objektiven auf die subjektive schwere Verkehrsregelverletzung geschlossen werden. Das Bundesgericht habe deshalb im Entscheid 6B_109/2008 vom 13. Juni 2008 einen Automobilisten nach Art. 90 Ziff. 1 SVG beurteilt, welcher die zulässige Höchstgeschwindigkeit ausserorts um 51 km/h überschritten hatte. Es habe genauer geprüft, wie sich der Beschwerdeführer konkret unter den gegebenen Umständen verhalten hatte. Diese Rechtsauffassung habe das Bundesgericht in der Folge wiederholt bekräftigt, zuletzt im Urteil 6B_622/2009 vom 23. Oktober 2009. In diesem Entscheid habe das Bundesgericht ausdrücklich auf den guten Ausbau des Strassenabschnittes, die Übersichtlichkeit der Situation, die guten Sicht- und Lichtverhältnisse sowie die trockene Strasse verwiesen und ein bedenkenloses Verhalten gegenüber fremden Rechtsgütern verneint. Die vom Berufungsbeklagten angeführten Bundesgerichtsurteile haben Ausnahmesituationen zum Gegenstand. So war im Urteil 6B_109/2008 vom 13. Juni 2008 der Fall zu beurteilen, wo wegen zu hoher Feinstaubwerte die Geschwindigkeit auf der Autobahn während 6 Tagen auf 80 km/h herabgesetzt worden ist. Ein Automobilist fuhr in dieser Zeit mit 137 km/h bzw. mit einer massgebenden Überschreitung von 51 km/h. Das Bundesgericht erachtete das Verhalten lediglich als pflichtwidrige Unachtsamkeit und wendete Art. 90 Ziff. 1 SVG an. Als Begründung führte es an, subjektiv fehle es am rücksichtslosen Verhalten, da die Geschwindigkeitsreduktion bloss während einer Woche gegolten habe und örtlich begrenzt gewesen sein (Urteil 6B_109/2008 vom 13. Juni 2008, E. 3.2). Auch im Entscheid 6B_622/2009 vom 23. Oktober 2009 hatte das Bundesgericht eine Ausnahmesituation zu beurteilen. Es gelangte zum Schluss, dass die Geschwindigkeitsbeschränkung von 80 km/h auf 60 km/h Teil einer kurzfristigen Massnahme im Rahmen eines Verkehrsberuhigungskonzeptes gebildet habe. Ferner sei die Strasse gut ausgebaut, übersichtlich und trocken gewesen und es hätten gute Sicht- und Lichtverhältnisse geherrscht. Das Verhalten sei deshalb als pflichtwidrig unachtsam und nicht als rücksichtslos einzustufen (6B_622/2009 vom 23. Oktober 2009, E. 3.5). Ausschlaggebend war nicht die gut ausgebaute und übersichtliche Strasse, sondern, dass die Geschwindigkeitsreduktion Teil eines Verkehrsberuhigungskonzeptes bildete. Im vorliegend zu beurteilenden Fall überholte der Berufungsbeklagte auf einer trockenen, geraden und übersichtlichen Strasse ausserorts, auf welcher keine Herabsetzung der Geschwindigkeit von den geltenden 80 km/h verfügt worden war, ein mit rund 77 km/h fahrendes Wohnmobil mit einer gemessenen Geschwindigkeit von 115 km/h. Zum Zeitpunkt des Überholmanövers herrschten gute Sicht- und Witterungsverhältnisse sowie kein Gegenverkehr. In
Seite 11 — 15 einem vergleichbaren Fall führte das Bundesgericht aus, dass in subjektiver Hinsicht davon auszugehen sei, dass derjenige, welcher die Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 30 km/h überschreite, in aller Regel vorsätzlich oder mindestens grob fahrlässig handle (Urteil des Bundesgerichts 6B_193/2008 vom 7. August 2008, E. 2.3). Es liess die Argumente, es habe sich um eine übersichtliche Strecke gehandelt, der Verkehr sei langsam gewesen und es habe die Gefahr des Aufschliessens bestanden, nicht gelten und wendete Art. 90 Ziff. 2 SVG an. Vorliegend lag weder eine Ausnahmesituation vor noch waren besondere Umstände gegeben (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_563/2009 vom 20. November 2009). Das Bundesgericht hat – wie in 6B_193/2008 – klar festgehalten, dass bei Überschreiten der signalisierten Geschwindigkeit von 80 km/h um 30 km/h die günstigen Verhältnisse zum Tatzeitpunkt unbeachtlich seien. Der Berufungsbeklagte kannte die geltende Höchstgeschwindigkeit. Dass beim Überholmanöver kein Gegenverkehr herrschte, sollte normal und Voraussetzung sein. Ebenso nicht als aussergewöhnlich können die trockene und gerade Strasse sowie die guten Sicht- und Lichtverhältnisse bezeichnet werden. Es lagen somit normale und insofern auch günstige Verhältnisse vor, welche aber klarerweise – zumal von einer Ausnahmesituation nicht die Rede sein kann – unbeachtlich sind (so Urteil des Bundesgerichts 6B_563/2009 vom 20. November 2009, E. 1.4.1). Der Berufungsbeklagte sagte zudem in seiner Einvernahme vor dem Untersuchungsrichter aus, dass er „zügig“ überholen wollte und dabei nicht speziell auf den Tacho geachtet habe. Indem er nicht speziell auf den Tacho geachtet hat, nahm er in Kauf, die Höchstgeschwindigkeit massiv zu überschreiten (Urteil des Bundesgerichts 6B_193/2008 vom 7. August 2008, E. 2.3). Der Berufungsbeklagte handelte somit rücksichtslos und ist daher der groben Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziffer 2 SVG schuldig zu sprechen. e) Zusammenfassend ergibt sich, dass X. durch sein rücksichtsloses Verhalten eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer geschaffen hat und damit wegen einer groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig zu sprechen ist. Die Berufung erweist sich damit als begründet, weshalb sie gutzuheissen ist. 6. a) Der Bezirksgerichtsausschuss Y. verurteilte X. zu einer Busse von Fr. 600.– , ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 6 Tagen. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden vom 12. Januar 2011, X. sei zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 60.–, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 400.–, ersatzweise zu
Seite 12 — 15 einer Freiheitsstrafe von 6 Tagen, zu bestrafen. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten äussert sich in der Berufungsantwort nicht zur Strafzumessung beziehungsweise zur Höhe der Geldstrafe und zur Busse, obschon nunmehr im Berufungsverfahren gerade Art. 90 Ziff. 2 SVG und die damit zusammenhängende Strafzumessung Berufungsthema bilden. b) Die grobe Verletzung von Verkehrsregeln wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe geahndet (Art. 90 Ziff. 2 SVG). Gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze, wobei das Gericht deren Zahl nach dem Verschulden des Täters bestimmt. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Berücksichtigt werden ausserdem das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse (vgl. Art. 47 StGB). Ein Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.–. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (vgl. Art. 34 Abs. 2 StGB). Dem Gericht verbleibt dabei ein erheblicher Ermessensspielraum. X. hatte 2008 ein Einkommen von Fr. 34'575.– (ohne Abzüge) und ein steuerbares Einkommen von Fr. 14'223.– (act. 7, 8, 18). Bei dem von X. bezeichneten Nettoeinkommen von Fr. 1'300.– (act. 8) sind Wohnungsmiete und Lebenskosten bereits abgezogen. Die Berechung der Staatsanwaltschaft Graubünden gemäss Tagessatzformular (act. 9), welche auf dem von X. nicht in Frage gestellten relativ tiefen Einkommen von Fr. 2'800.– pro Monat ohne Abzüge basiert, ist somit nicht zu beanstanden, weshalb nach Abzug der Kosten für Krankenkasse und Steuern sowie der Alimentenzahlung von Fr. 300.– ein Tagessatz von Fr. 60.– (abgerundet) resultiert. Was die Anzahl der Tagessätze betrifft, so sind 10 Tagessätze selbstredend nicht zu beanstanden. Dem Kantonsgericht von Graubünden erscheint somit eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 60.– als durchaus angemessen. Eine Geldstrafe ist in der Regel aufzuschieben, wenn vom Fehlen einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden kann (vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB). Im vorliegenden Fall ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr, zumal der Berufungsbeklagte keine Vorstrafen aufweist und einen einwandfreien
Seite 13 — 15 automobilistischen Leumund besitzt. Eine unbedingte Strafe erscheint nicht notwendig, um den Berufungsbeklagten von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. c) Eine bedingte Strafe kann jedoch mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden (vgl. Art. 42 Abs. 4 StGB). Das Bundesgericht hat sich in zwei Grundsatzentscheiden zu den Verbindungsstrafen geäussert (vgl. BGE 134 IV 1; BGE 134 IV 60). Diese kommen insbesondere in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheits- oder Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsstrafe beziehungsweise Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. BGE 135 IV 188). Das Gericht bemisst die Busse je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (vgl. Art. 106 Abs. 3 StGB). Bei der Bemessung der Busse ist auch der finanziellen Leistungsfähigkeit Rechnung zu tragen. Für die Verhältnisse des Täters relevant sind die gleichen Kriterien wie bei der Geldstrafe, somit Einkommen, Vermögen, Lebensaufwand, Unterstützungspflichten und Existenzminimum. In BGE 135 IV 188 hat das Bundesgericht entschieden, dass es als sachgerecht erscheine, die Obergrenze der Verbindungsstrafe grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20% festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (BGE 135 IV 191; BGE 135 IV 88, E. 3.4.4; BGE 134 IV 60, E. 6.5.2; SK1 10 32). X. muss sich den Vorwurf gefallen lassen, zu Gunsten eines geringen Zeitgewinns die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer geschaffen zu haben. Es rechtfertigt sich daher, eine Verbindungsbusse auszusprechen, welche das Gericht in Anbetracht des Verschuldens von X., aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse und aufgrund des spezialpräventiven Zwecks auf Fr. 400.– festsetzt. d) Das Gericht hat gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB für eine ausgesprochene Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten festzulegen. Dem Gericht steht bei der Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Ist eine Ersatzfreiheitsstrafe für eine Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB festzulegen, besteht die Besonderheit, dass das Gericht sich mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des
Seite 14 — 15 Täters bei der Bestimmung des Tagessatzes bereits befasst hat. Dies lässt es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu verwenden, indem der Betrag der Verbindungsstrafe durch den Tagessatz dividiert wird (BGE 134 IV 60 E. 7.7.3). Für den Fall, dass X. die Verbindungsbusse schuldhaft nicht bezahlen sollte, wird unter Beachtung dieser Grundsätze eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen ausgesprochen. e) Eine bedingte Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 60.– sowie eine Busse von Fr. 400.– unter Androhung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen, erscheinen dem Kantonsgericht von Graubünden unter den gegebenen Umständen angemessen zu sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_912/2008 vom 21. August 2009, E. 3.4.4; SK1 10 9; BGE 134 III 77; BGE 134 IV 53). 7. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz zu Unrecht eine leichte Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 1 SVG angenommen hat. Die Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden war daher begründet. X. ist im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. Unter diesen Umständen aber hat er die Kosten der Strafuntersuchung sowie diejenigen des Kreisamtes C. und der Vorinstanz zu tragen (Art. 158 Abs. 1 StPO). Auch die ausseramtlichen Kosten für das Untersuchungs- und das erstinstanzliche Verfahren hat er in diesem Fall selbst zu tragen. Jedoch hat es X. nicht zu verantworten, dass sich zwei Gerichtsinstanzen mit der Sache befassen mussten, weshalb es sich nicht rechtfertigt, ihm die Kosten des Berufungsverfahrens zu überbinden. Diese hat vielmehr der Kanton Graubünden zu tragen (Art. 160 Abs. 2 StPO). Nachdem X. im Berufungsverfahren den Antrag auf Abweisung der Berufung gestellt hat und mit seinen Rechtsbegehren nicht durchgedrungen ist, ist es nicht angezeigt, ihm eine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen.
Seite 15 — 15 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgehoben. 2. X. ist schuldig der Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG. 3. Dafür wird X. mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 60.–, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie mit eine Busse von Fr. 400.–, ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von 6 Tagen, bestraft. 4. Die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 1'150.–, die kreisamtlichen Kosten von Fr. 250.– sowie die vorinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 2'000.–, total somit Fr. 3'400.–, gehen vollumfänglich zulasten von X.. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.– gehen zulasten des Kantons Graubünden. 6. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an: