Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 3. August 2011 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 11 14 [nicht mündlich eröffnet] Urteil I. Strafkammer Vorsitz Schlenker RichterInnen Brunner und Hubert Aktuar Wolf In der strafrechtlichen Berufung des Dr. iur. X., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Martina Gorfer, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses R. vom 16. November 2010, mitgeteilt am 25. März 2011, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Anklägerin und Berufungsbeklagte, und des J., Adhäsionskläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz, gegen den Angeklagten und Berufungskläger, betreffend Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 24 I. Sachverhalt A. X. wurde am _ in A. geboren. Zusammen mit einem Bruder wuchs er bei seinen Eltern hauptsächlich in B. auf. Dort besuchte er sechs Jahre die Primarund drei Jahre die Sekundarschule. Anschliessend absolvierte er in A. während vier Jahren die Kantonsschule, welche er im Jahr 1962 mit der Matura Typus B abschloss. In der Folge studierte er bis im Jahr 1968 an der Universität Zürich Rechtswissenschaften (Abschluss mit Doktorat). Danach arbeitete er ein Jahr als Gerichtsschreiber beim C. und ein weiteres Jahr als Jurist bei der D. in E.. Im Jahr 1971 erlangte er im Kanton Zürich das Anwaltspatent. Von 1972 bis 1974 führte X. in B. sein eigenes Anwaltsbüro. Während dieser Zeit erlangte er auch das Notariatspatent des Kantons Graubünden. Seit dem Jahr 1975 ist er in F. als selbständiger Rechtsanwalt und Notar tätig. Eigenen Angaben zufolge erzielt er ein monatliches Einkommen von Fr. 30'000.-- und verfügt über ein Vermögen (inklusive Liegenschaften) von ca. 2 Mio.; diesem Vermögen stünden Hypothekarschulden in Höhe von ca. Fr. 780'000.-- gegenüber. Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden beziffert sein jährliches Einkommen für das Steuerjahr 2007 auf rund Fr. 750'000.--, sein Vermögen auf rund Fr 4'420'000.--. X. ist mit G. verheiratet. Aus dieser Ehe ging eine Tochter hervor. Im schweizerischen Strafregister ist X. nicht verzeichnet. Gemäss den Angaben der Kantonspolizei Graubünden geniesst er an seinem Wohnort einen guten Leumund. B. Mit Anklageverfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 21. Juli 2010 wurde X. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung gemäss Art. 164 Ziff. 1 StGB in Anklagezustand versetzt. Die Staatsanwaltschaft legte der Anklageschrift vom 21. Juli 2010 folgenden Sachverhalt zu Grunde: „Am 20. Dezember 1999 wurde die H. mit einem liberierten Aktienkapital von CHF 100'000.-- und dem Angeklagten als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift ins Handelregister des Kantons Graubünden eingetragen (act. 3.12). Zweck der Gesellschaft war der Vertrieb und die Vermarktung von Patenten und Erfindungen. Im Vordergrund stand dabei die Verwertung von Patenten für ein von I. – einem Gründungsaktionär – entwickeltes Gerät zur Messung des Reifendrucks bei Personenwagen (act. 4.3, S. 2). Im Januar 2001 gewährte J. der H. ein Darlehen in Höhe von CHF 100'000.-- (act. 3.16; 3.46; 4.4, S. 2). Weitere Darlehensgewährungen von J. an die H. erfolgten am 8. Juni 2001 (CHF 40'000.--) und am 2. Juli 2001 (CHF 10'000; act. 3.1, S. 4;
Seite 3 — 24 act. 3.32; act. 4.4, S. 2). Das gesamte Darlehen in Höhe von CHF 150'000.-- kündigte J. am 17. März 2003 unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von drei Monaten per 30. Juni 2003 (act. 3.10.5). Gemäss der Bilanz per 31. Dezember 2004 bestanden die Aktiven der H. zu diesem Zeitpunkt fast ausschliesslich aus Patententwicklungs- und Registrierungskosten in Höhe von CHF 721'112.25 (act. 3.24, 3.32). Am 20. Juni 2005 übertrug der Angeklagte in seiner Funktion als einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer der H. diese Vermögenswerte auf I., ohne dass die H. dafür einen Gegenwert erhalten hätte (act. 3.14). Am 17. Januar 2007 eröffnete das Bezirksgerichtspräsidium R. über die H. den Konkurs, um diesen am 25. Januar 2007 mangels Aktiven wieder einzustellen (act. 3.9). Das in der Folge auf Gesuch (und gegen Leistung eines entsprechenden Kostenvorschusses) des Gesellschaftsgläubigers J. durchgeführte summarische Konkursverfahren wurde am 15. Juni 2007 abgeschlossen. J. erhielt einen Verlustschein in Höhe von CHF 194'778.85 (act. 3.7). […] Am 14. Mai 2010 reichte RA Stefan Metzger namens von J. gegen X. eine Adhäsionsklage in Höhe von Fr. 194'778.85 (zuzüglich fünf Prozent Zins seit dem 15. Juni 2007) ein.“ C. In der Ergänzung der Anklageschrift vom 21. Juli 2010 stellte die Staatsanwaltschaft folgende Anträge: 1. X. sei der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung gemäss Art. 164 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 800.--, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse in Höhe von Fr. 5'000.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen, zu bestrafen. 3. Kostenfolge sei die gesetzliche. Es wurde begründet, gemäss der Bilanz per 31. Dezember 2004 sei der Posten „Patententwicklungen + Registrierungen“ mit Fr. 721'112.25 bewertet worden (act. 3.32). Der Angeklagte habe diesen Vermögenswert seinen eigenen Aussagen zufolge am 20. Juni 2005 in seiner Funktion als einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer der H. an I. übertragen (act. 3.14). Dieser habe ihn in der Folge der von ihm, K. und einer weiteren Person gegründeten L. weiter übertragen (act. 3.26; 4.3, S. 4). Der Angeklagte habe auch bei dieser Gesellschaft als einziger
Seite 4 — 24 Verwaltungsrat geamtet (act. 3.13; 4.3, S. 4). Die erwähnte Übertragung von der H. an I. sei zu einem Übernahmepreis von Null erfolgt (act. 4.3, S. 5). Die Ausführungen des Münchner Patentanwalts M. (act. 1.13, S. 2), von I. (act. 4.10, S. 4), K. (act. 4.11, S. 3) und N. deuteten nun zwar darauf hin, dass der Übernahmepreis Null nicht unrealistisch gewesen sein dürfte. Diese Annahmen hätten aber auf dem Umstand beruht, dass die H. den Unterhalt der Patente nicht mehr finanzieren habe können oder wollen und diese daher Gefahr gelaufen seien, zu verfallen. Davon zu unterscheiden sei der buchhalterische Wert der entsprechenden Patente, welcher vorab auf den darin investierten Entwicklungsarbeiten gründe. Da die Patente letzten Endes ins Eigentum der L. gelangt seien, seien sie im Machtbereich der Hauptaktionäre der ehemaligen Schuldnerin H. geblieben. Der wirtschaftliche Status dieser Aktionärsgruppe habe sich damit nicht verändert, währenddem die anderen Aktionäre und Gläubiger der liquidierten H., insbesondere J., geschädigt worden seien. In subjektiver Hinsicht habe der Angeklagte zwar verneint, dass er bestimmte Gläubiger habe bevorzugen beziehungsweise andere habe schädigen wollen (act. 4.7, S. 4). Diese Ausführungen seien jedoch als Schutzbehauptung zu werten. Es habe dem Angeklagten klar sein müssen, dass die Darlehensforderung von J. gegenüber der H. nicht mehr einbringbar gewesen sei, da diese Gesellschaft über keine anderen nennenswerten Aktiven mehr verfügt habe und J. offensichtlich nicht zum Aktionärskreis der zu gründenden L. gehört habe. Letzteren Umstand habe er im Übrigen in seinem Schreiben an K., I. und O. vom 12. September 2005 auch ausdrücklich bestätigt (act. 1.31, S. 6). Damit habe er in Kauf genommen, den Gläubiger J. zu schädigen. Eine Überprüfung der Tatbestände der Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB und der Bevorzugung eines Gläubigers gemäss Art. 167 StGB erübrige sich, da Art. 164 Ziff. 1 StGB diesen Bestimmungen vorgehe. D. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss R. vom 16. November 2010 nahmen der Angeklagte persönlich sowie der Vertreter des Adhäsionsklägers teil. Der Angeklagte stellte dabei folgende Anträge: 1. Ergänzung des Beweismaterials gemäss separatem Antrag. 2. Freispruch von jedem strafrechtlichen Vorwurf. 3. Abweisung der Adhäsionsklage, eventuell Verweisung an den Zivilrichter. 4. Anerkennung einer Entschädigung zu Lasten des Staates. Hinsichtlich der Ergänzung des Beweismaterials stellte der Angeklagte den Antrag, die dem Plädoyer angehängten Dokumente zu den Akten zu nehmen. I. und K. seien sodann erneut als Zeugen zu verschiedenen Fragen einzuvernehmen.
Seite 5 — 24 Weiter sei einem anerkannten Bücherexperten die Frage vorzulegen, ob im vorliegenden Fall die Patententwicklungskosten nicht aktiviert hätten werden müssen und ob eine Erwähnung derselben „pro memoria“ in der Bilanz zu Fr. 1.-- möglich und ausreichend gewesen wäre. Zudem sei die Frage zu stellen, ob es aus diesem Grunde schwierig sei, immaterielle Anlagen zu bewerten und im vorliegenden Fall einer Patententwicklungsgesellschaft in frühem Stadium eine Werthaltigkeit (Nutzwert) eher zu verneinen sei. E. Mit Urteil vom 16. November 2010, mitgeteilt am 25. März 2011, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss R. wie folgt: „1. X. ist schuldig der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung gemäss Art. 164 Ziff. 1 StGB. 2. Dafür wird er zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 800.-sowie zur Bezahlung einer Busse von CHF 5'000.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen, verurteilt. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird bedingt aufgeschoben; die Probezeit beträgt 2 Jahre. 4. Die Adhäsionsklage von J. wird gutgeheissen und der Angeklagte verpflichtet, dem Adhäsionskläger den Betrag von CHF 194'778.85, zuzüglich 5% Zins seit dem 15. Juni 2007, zu bezahlen. Dem Adhäsionskläger wird in der Betreibung Nr. 2105264 des Betrebungsamtes Q. vom 3. Mai 2010 für den Betrag von CHF 194'778.85, zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. Juni 2007, zuzüglich Zahlungsbefehlskosten, die definitive Rechtsöffnung erteilt. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Adhäsionskläger weitere Ansprüche gegenüber dem Angeklagten und Dritten ausdrücklich vorbehält. Der Angeklagte hat den Adhäsionskläger mit pauschal CHF 5'000.-ausseramtlich zu entschädigen. 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft CHF 2'610.00 - den Barauslagen der Staatsanwaltschaft CHF 336.00 - der Busse CHF 5'000.00 - den Gerichtskosten CHF 1'500.00 Total CHF 9'446.00 werden X. auferlegt. Die Gesamtkosten, zuzüglich der Busse von CHF 5'000.--, belaufen sich auf CHF 9'446.--.
Seite 6 — 24 6. [Rechtsmittelbelehrung] 7. [Mitteilung]“ F. Gegen dieses Urteil erhob X. am 15. April 2011 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit den folgenden Anträgen: „1. Das Dispositiv (Ziffern 1 bis 5) des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichtsausschusses R. vom 16. November 2010, mitgeteilt am 25. März 2011, sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Der Verurteilte sei von jeglicher Schuld und Strafe, namentlich von der Anklage der Gläubigerschädigung durch Vermögenverminderung, freisusprechen. 3. Die Adhäsionsklage sei abzuweisen, evtl. sei die Klage auf den Zivilweg zu verweisen. 4. Es sei nach Massgabe von Art. 144 Abs. 1 aStPO eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen. 5. Eventuell sei die Angelegenheit zur gesetzeskonformen Durchführung und Ergänzung der Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. 6. Subeventuell sei die Angelegenheit zur gesetzeskonformen Durchführung der Hauptverhandlung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten des Staates und des Adhäsionsklägers. Beweisanträge (Wiederholung des Antrages Ziff. 3 vor Vorinstanz): 8. Es sei einem anerkannten Bücherexperten die Frage vorzulegen, ob es im vorliegenden Fall richtig ist, dass die Patententwicklungskosten nicht hätten aktiviert werden müssen und eine promemoria-Erwähnung in der Bilanz zu CHF 1.-- möglich und ausreichend gewesen wäre. Lässt dies den Schluss zu, dass es schwierig ist, immaterielle Anlagen zu bewerten, und dass im vorliegenden Fall (Patententwicklungsgesellschaft in frühem Stadium) eine Werthaltigkeit (Nutzwert) eher zu verneinen ist?“ Am 18. April 2011 stellte X. den zusätzlichen Beweisantrag, I. und K. sollten sich als Zeugen dazu äussern, ob es zutreffe, dass sie im Spätherbst 2004 zusammen mit dem Angeklagten den Patentanwalt Dr. M., P., aufsuchten, sich nach dem Wert der Patente der H. erkundigten und von diesem zur Antwort erhielten, dass
Seite 7 — 24 diese Patente keinen Wert darstellten (Ziffer 9). Schliesslich sollten sich I. und K. als Zeugen dazu äussern, ob und inwiefern die Patente der H. für die Weiterentwicklung im Rahmen der L. verwendet werden konnten beziehungsweise ob die heute bestehenden Patente in irgendeinem Zusammenhang mit den damals abgetretenen Patenten der H. stehen. Die Antworten seien zu begründen und technisch zu erklären (Ziffer 10). G. Mit Schreiben vom 26. April 2011 verwies das Bezirksgericht R. auf die Akten und verzichtete im Übrigen auf eine Stellungnahme. H. Am 3. Mai 2011 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Vernehmlassung. I. Am 13. Mai 2011 teilte der Vertreter von J. dem Kantonsgericht mit, zufolge Vergleichs mit dem Berufungskläger vom 12./13. Mai 2011 ziehe er seine Adhäsionsklage zurück und beantrage, den Wortlaut des Vergleichs in die ebenfalls beantragte Abschreibungsverfügung aufzunehmen. Am 16. Mai 2011 verfügte der Vorsitzende der I. Strafkammer des Kantonsgerichts wie folgt: „1. Von dem zwischen J. und Dr. X. am 12./13. Mai 2011 geschlossenen Vergleich wird Vormerk genommen. 2. Die Ziffer 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichtsausschusses R. vom 16. November 2010 wird aufgehoben. 3. Dr. X. wird verpflichtet, J. innert 10 Tagen nach beidseitiger vollständiger Unterzeichnung des Vergleichs eine Pauschalsumme von CHF 110'000.-- per Saldo aller gegenüber dem Berufungskläger gerichteten Ansprüche aus dem Konkurs der H. zu bezahlen. 4. Die Adhäsionsklage von J. wird als durch Vergleich erledigt abgeschrieben. 5. Die Kosten dieser Verfügung von Fr. 400.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 6. [Rechtsmittelbelehrung] 7. [Mitteilung]“ J. Am 23. Mai 2011 liess J. infolge Bezahlens der Vergleichssumme durch den Berufungskläger seine „Strafanzeige bzw. den Strafantrag“ vom 9. Juni 2008 zurückziehen und er liess sein Desinteresse am weiteren Strafverfahren gegen den Berufungskläger und an einer Bestrafung desselben erklären.
Seite 8 — 24 K. Mit Schreiben vom 16. Juni 2011 zog der Berufungskläger aufgrund der neuen Umstände seinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung zurück. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtsausschusses R. wurde am 16. November 2010 und somit vor der per 1. Januar 2011 in Kraft getretenen eidgenössischen Strafprozessordnung gefällt, so dass die dagegen erhobene Berufung nach bisherigem Recht, von den bisher zuständigen Instanzen, beurteilt wird (Art. 453 Abs. 1 der eidgenössischen Strafprozessordnung; SR 312.0). Demzufolge gelangt im vorliegenden Verfahren weiterhin die bündnerische Strafprozessordnung (nachfolgend StPO; BR 350.000) zur Anwendung. 2. Gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO können der Verurteilte und der Staatsanwalt gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse beim Kantonsgericht Berufung einlegen. Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheids unter Beilage des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. Dasselbe gilt für den frist- und formgerecht gestellten Antrag auf Abnahme weiterer Beweismittel vom 18. April 2011. 3. Das Kantonsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art. 146 Abs. 1 StPO). Es besitzt eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder der Mangel geheilt ist, entscheidet das Kantonsgericht in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario; Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, A. 1996, S. 376).
Seite 9 — 24 4. a) Nachdem mit Verfügung des Vorsitzenden der I. Strafrechtskammer vom 16. Mai 2011 die Ziffer 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichtsausschusses R. vom 16. November 2010 aufgehoben wurde (Ziffer 2 der Verfügung), zog der Berufungskläger am 16. Juni 2011 seinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO (Ziffer 4 der Berufung vom 15. April 2011) zurück. Eine mündliche Berufungsverhandlung ist auch nicht von Amtes wegen durchzuführen, da eine persönliche Befragung des Berufungsklägers durch die I. Strafkammer für die Beurteilung vorliegender Streitsache nicht erforderlich ist. Mit der Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Urteils wurde sodann Ziffer 3 der Berufung vom 15. April 2011 (Abweisung der Adhäsionsklage, eventualiter deren Verweisung auf den Zivilweg) gegenstandslos. b) In Ziffer 8 seiner Berufung stellte der Berufungskläger - wie bereits vor der Vorinstanz - den Antrag, einem anerkannten Bücherexperten die Fragen vorzulegen, ob es vorliegend richtig sei, dass die Patententwicklungskosten nicht hätten aktiviert werden müssen und eine Erwähnung derselben in der Bilanz zu Fr. 1.-- „pro memoria“ möglich und ausreichend gewesen wäre. Ebenso wurde beantragt, dem Experten die Frage zu unterbreiten, ob es aufgrund dieser Umstände schwierig sei, immaterielle Anlagen zu bewerten und ob vorliegendenfalls (Patententwicklungsgesellschaft in frühem Stadium) eine Werthaltigkeit (Nutzwert) eher zu verneinen sei. Diese Anträge sind abzuweisen, denn die hier streitige Frage betrifft wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird - nicht primär den in der Bilanz aufzuführenden Buchwert der am 20. Juni 2005 auf I. übertragenen Patente und Patentanmeldungen, sondern den Bestandteil der Haftungsmasse bildenden kommerziellen Nutzwert der Patente und Patentanmeldungen. Auch wenn ein Bücherexperte für die Beurteilung des Buchwertes von immateriellen Anlagen zweifellos geeignet erscheint, muss dies für deren hier zur Diskussion stehenden kommerziellen Nutzwert nicht unbedingt der Fall sein. Im Übrigen bedarf der Grundsatz, wonach, trotz der handelsrechtlichen Zulässigkeit der Aktivierung immaterieller Anlagen und Organisationskosten, immaterielle Anlagen meist gar nicht oder nur mit einem Erinnerungsfranken (pro memoria) erfasst werden, keiner Bekräftigung durch ein Expertengutachten. Hierfür genügt vollauf, dass der Berufungskläger auf das Revisionshandbuch der Treuhand-Kammer, Schweizerische Kammer der Bücher-, Steuer- und Treuhandexperten, Ausgabe 1992 (Band I, Mbis Immaterielle Anlagen, Ziffer 2, S. 173) verweist. c) Auch im Berufungsverfahren stellte der Berufungskläger die Anträge, I. und K. sollten sich als Zeugen dazu äussern, ob es zutreffe, dass sie im Spätherbst
Seite 10 — 24 2004 zusammen mit dem Angeklagten den Patentanwalt Dr. M., P., aufsuchten, sich nach dem Wert der Patente der H. erkundigten und von diesem zur Antwort erhielten, dass diese Patente keinen Wert darstellten. Schliesslich sollten sich I. und K. als Zeugen dazu äussern, ob und inwiefern die Patente der H. für die Weiterentwicklung im Rahmen der L. verwendet werden konnten beziehungsweise ob die heute bestehenden Patente in irgendeinem Zusammenhang mit den damals abgetretenen Patenten der H. stehen. Mit Blick auf die Akten ist - wie noch weiter unter darzulegen sein wird - erstellt, dass die am 20. Juni 2005 auf I. übertragenen Patente und Patentanmeldungen zum damaligen Zeitpunkt keinen kommerziellen Nutzwert aufwiesen. Unter diesen Umständen könnte die Durchführung der anbegehrten Zeugeneinvernahmen von vornherein keinen Beitrag zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhaltes leisten, weshalb die Beweisanträge in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen sind. 5. a) Die Vorinstanz sprach den Berufungskläger schuldig wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung gemäss Art. 164 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) und verurteilte ihn dafür zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 800.-- sowie zur Bezahlung einer Busse von Fr. 5'000.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen (Ziffern 1 und 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils). Es wurde ausgeführt, mit der Ausstellung des Verlustscheins am 15. Juni 2007 und dem Abschluss des Konkursverfahrens sei einerseits die objektive Strafbarkeitsbedingung des Konkurses gegeben sowie andererseits der Vermögensverlust für die Gläubiger endgültig gewesen. In den rund vier Monaten ab der unentgeltlichen Übertragung der Patente bis zu seiner Demissionierung habe der Berufungskläger nicht untätig bleiben dürfen. Er hätte nach Massgabe von Art. 725 Abs. 2 OR eine Zwischenbilanz erstellen und diese einem Revisor zur Prüfung vorlegen müssen, worauf eine Überschuldungsanzeige hätte erfolgen müssen. In dieser Zeit hätte auch die Frage der Abgeltung der Patente geregelt werden müssen. Es sei nicht glaubhaft, dass die Patente keinen Wert gehabt hätten. Andernfalls wäre das Interesse nicht vorhanden gewesen, diese auf eine andere Gesellschaft zu übertragen unter Ausschluss der angeblich „störenden“ Aktionäre. Da die Patente letzten Endes ins Eigentum der L. gelangt seien, seien sie im Machtbereich der Hauptaktionäre der ehemaligen Schuldnerin H. geblieben. Der wirtschaftliche Status dieser Aktionärsgruppe habe sich damit nicht verändert, währenddem die anderen Aktionäre und Gläubiger der liquidierten H., insbesondere J., geschädigt worden seien, indem sie am zukünftigen Erfolg der Entwicklung nicht mehr hätten teilhaben können, und sei es in Form der Rückzahlung des Darlehens. Auch der Berufungskläger und die Aktionäre der
Seite 11 — 24 H. seien während längerer Zeit von einem Wert des fraglichen Patents ausgegangen, denn sie hätten die Patententwicklungskosten regelmässig als Gesellschaftsaktivum in ihren Geschäftsbüchern aufgeführt. Nachdem die Abgeltung der Patente nicht erfolgt sei, müsse dem Berufungskläger vorgeworfen werden, eine Vermögensverminderung herbeigeführt zu haben, die den Gläubigern und insbesondere J. im Hinblick auf ihre Befriedigung in der Zwangsvollstreckung objektiv zum Nachteil gereicht habe. Da es dem Berufungskläger klar gewesen sei, dass die Darlehensforderung von J. gegenüber der H. nach der Übertragung der Patente nicht mehr einbringbar gewesen sei - die Gesellschaft habe über keine anderen nennenswerten Aktiven mehr verfügt -, habe er eventualvorsätzlich gehandelt. b) Der Berufungskläger führte in seiner Berufung vom 15. April 2011 aus, es hätten bereits zur Zeit der Anklageerhebung konkrete Anhaltspunkte vorgelegen, die geeignet gewesen seien, zu seiner Entlastung beizutragen. Die Vorinstanz übersehe den entscheidrelevanten Unterschied zwischen einem - vohandenen - Buchwert und einem - nicht vorhandenen - Veräusserungswert der Patente. Auch der Wirtschaftsprüfer und Liquidator der H., N., verneine einen Verkaufswert der Patente und habe auch die Voraussetzungen der Art. 285 ff. des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) als nicht gegeben erachtet, indem er auf eine paulianische Anfechtungsklage verzichtet habe. Zudem seien die Patente nicht grundlos abgetreten worden, sondern weil die H. kein Geld mehr für deren Unterhalt beziehungsweise deren Aufrechterhaltung gehabt habe. Schliesslich habe der Berufungskläger auch nicht mit dem vorausgesetzten Schädigungsvorsatz gehandelt, denn es sei ihm nicht darum gegangen, einen Gläubiger zu schädigen, sondern vielmehr die Patente vor ihrem endgültigen Verfall zu retten. c) Gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB wird der Schuldner, der Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert, wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Die Tathandlung besteht darin, dass der Schuldner die zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stehende Haftungsmasse tatsächlich - somit nicht bloss scheinbar - vermindert, entweder durch Realakte oder aber durch den Abschluss wirksamer Rechtsgeschäfte (Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2009, N 1 und 3 zu Art. 164). Unter Art. 164 StGB sollen nur klare, schwere Sachverhalte fallen, die eine Verbrechensstrafe rechtfertigen (BBl II 1061). Der Vermögensverlust für den Gläubiger muss endgültig eingetreten sein;
Seite 12 — 24 ein bloss vorübergehender Schaden fällt ausser Betracht (Brunner, in: Basler Kommentar, StGB II, Basel 2007, N 10 zu Art. 164). Die tatsächliche Verminderung des Vermögens zum Schaden der Gläubiger ist nur strafbar, wenn die Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung unterliegen, denn das strafbare Verhalten richtet sich gegen den Zugriff der Gläubiger auf das Exekutionssubstrat (BGE 131 IV 49 E. 1.2; 103 IV 227 E. 1c). Das Bundesgericht bejaht für das schweizerische Recht die Übertragbarkeit und somit die Pfändbarkeit einer zur Patentierung angemeldeten Erfindung (BGE 75 III 5 f.), während es eine unfertige, geheimgehaltene und nicht angemeldete Erfindung als unpfändbar erachtet (BGE 75 III 89 ff.). Auch in der Lehre ist unbestritten, dass das Recht an der zum Patent angemeldeten wie an der patentierten Erfindung Gegenstand der Zwangsverwertung sein kann; es unterliegt der Betreibung auf Pfändung, Pfandverwertung oder auf Konkurs sowie dem Arrest. Art. 132 Abs. 2 schreibt ein besonderes Verwertungsverfahren für solche Rechte vor (vgl. zum Ganzen Pedrazzini/Hilty, Europäisches und schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl., Bern 2008, S. 316 ff.; Troller, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Basel und Frankfurt am Main 1985, S. 873 ff.; Von Büren, in: Von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/1, Basel 1995, S. 205 ff.; Blum/Pedrazzini, Das Schweizerische Patentrecht, Bd. I, 2. Aufl., Bern 1975, Art. 1, Anm. 47; Blum/Pedrazzini, a.a.O., Bd. II, Art. 33 Anm. 11). Zu Recht wird jedoch hervorgehoben, dass, soweit zusätzliches Know-how oder eine entsprechende Infrastruktur erforderlich ist, um Patente erfolgreich kommerziell nutzen zu können, eine Zwangsverwertung an Grenzen stösst, wenn sich kein Konkurrent mit einer solchen Infrastruktur oder mit dem erforderlichen Know-how finden lässt, der an der Übernahme der Patente interessiert ist. Patente und andere geistige Eigentumsrechte sind daher (vor allem in der Zwangsverwertung) nur dann etwas wert, wenn die entsprechenden Produkte oder Verfahren etc. durch einen Erwerber erfolgversprechend kommerziell genutzt werden können (Pedrazzini/Hilty, a.a.O., S. 318). d) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Berufungskläger als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der am 20. Dezember 1999 gegründeten H. am 20. Juni 2005 verschiedene Patente und Patentanmeldungen im Zusammenhang mit einem von I. entwickelten beziehungsweise noch (weiter) zu entwickelnden Gerät zur Messung des Reifendrucks bei Personenwagen ohne Gegenwert auf den Erfinder übertrug (act. 3.14). Am 17. Januar 2007 eröffnete das Bezirksgerichtspräsidium R. über die H. den Konkurs, um diesen am 25. Januar 2007 mangels Aktiven wieder einzustellen (act. 3.9). Das in der Folge durchgeführte summarische Konkursverfahren wurde am 15. Juni 2007 abgeschlossen; J. erhielt für seine un-
Seite 13 — 24 befriedigte Darlehensforderung einen Verlustschein in Höhe von insgesamt CHF 194'778.85 (act. 3.7). Es stellt sich die Frage, ob mit den am 20. Juni 2005 abgetretenen Patenten und Patentanmeldungen das Vermögen der H. im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB strafbar vermindert wurde. Nach dem Ausgeführten wäre dies dann der Fall, wenn die entsprechende Erfindung (Reifendruckmessgerät für Personenwagen) durch einen Erwerber erfolgversprechend hätte genutzt werden können. Massgebender Zeitpunkt für die Frage, ob eine Nutzung durch einen Erwerber erfolgversprechend gewesen wäre, ist dabei die Vornahme der vorausgesetzten Tathandlung, somit der 20. Juni 2005, als der Abtretungsvertrag abgeschlossen wurde. Ohne Belang für die Frage der Strafbarkeit sind hingegen buchhalterische Erwägungen wie beispielsweise die bilanzmässige Bewertung der abgetretenen Patente und Patentanmeldungen. Gleiches gilt für die Frage, zu welchem Zeitpunkt eine - grundsätzlich eine Anzeigepflicht nach Art. 725 Abs. 2 OR auslösende - Überschuldung der H. vorlag. 6. a) Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht gemäss Art. 125 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 StPO nach freier, in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeugung. Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat liegt dabei grundsätzlich beim Staat (Padrutt, a.a.O., S. 306). An den Beweis sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (BGE 124 IV 86 E. 2.a). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Rechtslage aufdrängen (BGE 120 Ia 31 E. 2.c). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise und Indizien stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliesslicher Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12; Padrutt, a.a.O., S. 307; Schmid, Strafprozessrecht, Eine Einführung auf der Grundlage des Strafprozessrechts des
Seite 14 — 24 Kantons Zürich und des Bundes, 4. Auflage, Zürich 2004, N. 294 f.). Diese allgemeine Rechtsregel kommt nicht schon dann zur Anwendung, wenn Aussage gegen Aussage steht. Es ist vielmehr anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden (PKG 1978 Nr. 31; Padrutt, a.a.O., S. 307). In diesem Fall hat ein Freispruch zu erfolgen. b) Beim Vorliegen verschiedener Beweismittel verbietet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung. Vielmehr schliesst der strafprozessuale Grundsatz der Ermittlung der materiellen Wahrheit eine Bindung an die Anträge und Vorlagen der Parteien aus (ZR 90 1991 Nr. 30). Insbesondere sind Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und Angeklagten vollgültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Auch wenn der Angeklagte am Verfahren direkt beteiligt ist, stellt seine Aussage gleichwohl ein Beweismittel dar und sind seine Aussagen richterlich auf ihre materielle Richtigkeit hin zu würdigen. Bei der Beweiswürdigung ist nicht die Form, sondern der Gesamteindruck, das heisst die Art und Weise der Bekundung, sowie die Überzeugungskraft der Beweismittel im Einzelfall, entscheidend (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 54 N 5), wobei nicht in erster Linie die Glaubwürdigkeit des Aussagenden, sondern vielmehr die Glaubhaftigkeit seiner konkreten Aussage im Vordergrund steht. Mehrere Indizien, die, einzeln betrachtet, immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen, können zusammen vollen Beweis und volle Überzeugung bringen und jeden vernünftigen Zweifel ausschliessen. In diesem Fall sind sie nicht einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit zu würdigen (BG-Urteil 1P.87/2002 vom 17. Juni 2002, E. 3.4). Als Kennzeichen wahrheitsgetreuer Aussagen sind dabei die innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehens sowie die konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebten zu werten (vgl. im Detail: Arntzen/Michaelis-Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, System der Glaubwürdigkeitsmerkmale, 3. Auflage, P. 1993). c) Der Berufungskläger weist zu Recht darauf hin, dass sich bereits aus der Ergänzung der Anklageschrift vom 21. Juli 2010 ernsthafte Zweifel hinsichtlich der erfolgversprechenden kommerziellen Nutzungsmöglichkeit der übertragenen Patente und Patentanmeldungen durch einen potentiellen Erwerber ergeben. So führte darin der zuständige Untersuchungsrichter selbst aus, die Aktenlage weise
Seite 15 — 24 darauf hin, dass der Übernahmepreis Null nicht unrealistisch gewesen sein dürfte (act. 1.48, S. 1 f.). Nach der Würdigung des erkennenden Gerichts ist vorliegend davon auszugehen, dass die am 20. Juni 2005 abgetretenen Patente und Patentanmeldungen im Zusammenhang mit dem Reifendruckmessgerät, soweit dieses zur Zeit der Abtretung bereits entwickelt war, keinen kommerziellen Nutzungswert aufwiesen. Am 21. Juni 2010 vom Untersuchungsrichter als Zeuge einvernommen, gab N., Wirtschaftsprüfer und Liquidator der H. an, die abgetretenen Patente hätten keinen Wert, da die H. kein Geld für den Unterhalt beziehungsweise die Aufrechterhaltung der Patentrechte gehabt habe (act. 4.15, S. 2). Diese Aussage deckt sich mit der Tätigkeit von N. als Liquidator der H., indem er darauf verzichtete, eine paulianische Anfechtungsklage (Art. 285 ff. SchKG) gegen I. oder allenfalls die L. zu erheben. Auch der Berufungskläger sagte am 8. Dezember 2008 untersuchungsrichterlich aus, es sei ganz allgemein so, dass Patente, welche sich in so einer frühen Entwicklungsphase befänden, keinen Handelswert hätten. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass weder die H. in den Geschäftsjahren 2002-2004 (act. 3.39, 3.40, 3.32) noch die L., an welche die abgetretenen Patente und Patentanmeldungen schliesslich gelangt waren (vgl. die unbestritten gebliebenen Ausführungen in der Ergänzung der Anklageschrift vom 21. Juli 2010, act. 1.48, sowie die Ausführungen des Berufungsklägers anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 8. Dezember 2008, act. 4.3 S. 4), in den Geschäftsjahren 2005-2008 (act. 3.26.1, 3.27.2, 3.28, 3.29) irgendwelche Erträge im Zusammenhang mit den Patenten und Patentanmeldungen generiert hatten. Es erweist sich vielmehr, dass die am 20. Juni 2005 abgetretenen Patente und Patentanmeldungen offenbar auch heute noch nicht kommerziell genutzt werden können. An der Zeugeneinvernahme von N. vom 21. Juni 2010 stellte der Untersuchungsrichter selbst fest, die Patente seien zum Zeitpunkt der Abtretung und auch heute trotz fortdauernder und professioneller Entwicklung noch nicht auf dem Markt und generierten noch keine Erträge. Die Frage, ob sie unter diesen Umständen im Frühjahr 2005 überhaupt schon einen Verkaufswert haben konnten, war nach Ansicht von N. eher zu verneinen (act. 4.15). Diese Auffassung stimmt mit der Äusserung des am 23. September 2009 untersuchungsrichterlich einvernommenen Berufungsklägers überein, wonach der Patentanwalt Dr. M. den Wert der Patente auf Null bewertet habe, da der Zeitpunkt der Realisierung auf dem Markt noch in weiter Ferne gelegen habe. I. arbeite auch heute noch intensiv an der Entwicklung dieses Produkts (act. 4.7, S. 3). Dr. M. gab zwar schriftlich bekannt, er vermöge sich an seine Äusserung nicht mehr zu erinnern, zumal es bei der damaligen Diskussion nicht um eine ernsthafte Bewertung der Patentanmeldungen gegangen sei (act. 1.13, S. 2), jedoch gab der Berufungskläger auch bei
Seite 16 — 24 anderen Einvernahmen glaubhaft an, dass bis heute keine Erträge mit den fraglichen Patenten generiert worden seien (act 4.5, S. 2), beziehungsweise, dass diese bis heute nicht auf dem Markt seien und deshalb (noch) keine Zahlungen an die L. flössen (act. 4.3, S. 7). In diesem Sinne findet sich in den Akten auch eine schriftliche Äusserung von K., ehemals Beteiligter an der H. und nunmehr Aktionär der L., an den zuständigen Untersuchungsrichter vom 9. Oktober 2009, wonach die geschützten Technologien von der L. nicht genutzt würden (act. 1.9, S. 2). d) Aufgrund des Ausgeführten erhellt, dass das von I. erfundene Reifendruckmessgerät für Personenwagen in der Form, wie es bis zum Zeitpunkt der Abtretung der entsprechenden Patente und Patentanmeldungen am 20. Juni 2005 bereits entwickelt war, weder von der H. noch von der schlussendlichen Inhaberin, der L., erfolgversprechend kommerziell genutzt werden konnte und dies offenbar auch heute noch nicht kann. Entgegen dem angefochtenen Urteil vermag die Vorinstanz ihre gegenteilige Ansicht nicht auf die untersuchungsrichterliche Zeugeneinvernahme von I. vom 15. März 2010 zu stützen, wonach mit dem mittlerweile weiterentwickelten Messgerät (Reduktion der Grösse) schon bald gutes Geld gemacht werde (act. 4.10, S. 6). Damit verkennt die Vorinstanz, dass die „Verwertung“ des zu entwickelnden Reifendruckmessgerätes, welche insbesondere in der Form des Abschlusses von Lizenzverträgen für die Herstellung und den Vertrieb des Gerätes stattfinden kann, keinesfalls bereits am 20. Juni 2005 möglich war. Vielmehr erfordert die erfolgversprechende kommerzielle Nutzung eines solchen Gerätes regelmässig eine längere Entwicklung und eine Vielzahl von Patenten. Dieser Entwicklungsstand war im vorliegenden Fall im Jahre 2005 ohne jeden Zweifel (noch) nicht erreicht (vgl. dazu auch die überzeugenden Ausführungen des Berufungsklägers anlässlich der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 8. Dezember 2008, act. 4.3, S. 7, die richtigerweise in demselben Sinn zu verstehende und oben zitierte Äusserung von I. an der Zeugeneinvernahme vom 15. März 2010, act. 4.10, S. 6, sowie das vom Berufungskläger vorinstanzlich zu den Akten gegebene E-Mail von I. vom 6. September 2010, RA X. act. 7). An diesem Ergebnis vermag die Erwägung der Vorinstanz nichts zu ändern, wonach es nicht glaubhaft sei, dass die Patente keinen Wert gehabt haben, da andernfalls das Interesse nicht vorhanden gewesen wäre, diese unter Ausschluss der angeblich „störenden“ Aktionäre auf eine andere Gesellschaft zu übertragen. Nach der Auffassung des urteilenden Gerichts ist es erwiesen, dass die Übertragung der Patente und Patentanmeldungen mit dem Ziel der Aufrechterhaltung des Patentschutzes (Weiterbezahlung der Patentgebühren) erfolgte, welche infolge einer auf einen Teil des Aktionariats zurückzuführende missglückte Kapitalerhöhung in Ge-
Seite 17 — 24 fahr war (vgl. Zeugeneinvernahme von I. vom 15. März 2010, act. 4.10, S. 4, Zeugeneinvernahme von K. vom 16. März 2010, act. 4.11, S. 5). Weshalb dieses Motiv keine genügende Rechtfertigung für die Übertragung der (damals) nicht kommerziell nutzbaren Patente und Patentanmeldungen gewesen sein sollte, ist unerklärlich. Es kann - im Gegensatz zur Vorinstanz - auch nicht argumentiert werden, die übertragenen Patente und Patentanmeldungen wiesen deshalb einen (kommerziellen Nutz-)Wert auf, weil die Patententwicklungskosten regelmässig als Aktivum in den Geschäftsbüchern aufgeführt worden seien. Die Aktivierung von Patententwicklungskosten scheint mit anerkannten Bilanzierungsgrundsätzen vereinbar zu sein; jedoch betrifft sie nicht den Nutzwert der übertragenen Patente und Patentanmeldungen, sondern vielmehr und ausschliesslich deren Buchwert, welcher - wie auch die Frage nach dem Zeitpunkt der Überschuldung der H. und die damit zusammenhängende Frage nach allfällig verletzten Anzeigepflichten - nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Wenn schliesslich die Vorinstanz darauf hinweist, auch der Spezialdienst 3 der Kantonspolizei Graubünden komme in seinem Kriminalrapport vom 29. Juni 2009 zum Schluss, dass mit den Patentübertragungen an I. dieser gegenüber anderen Gläubigern der H. bevorzugt behandelt worden sei, verkennt sie, dass die Kantonspolizei als Teil der Exekutivgewalt niemals Organ der Rechtsprechung sein kann und deren allfällig geäusserte Rechtsauffassung für das Bezirksgericht keinesfalls bindend ist. e) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das den am 20. Juni 2005 übertragenen Patenten und Patentanmeldungen zu Grunde liegende Reifendruckluftmessgerät zum damaligen Stand seiner Entwicklung keine durch einen Erwerber erfolgversprechend kommerziell nutzbare Erfindung darstellte. Vielmehr bedurfte beziehungsweise bedarf diese Nutzung allenfalls noch einer langjährigen Weiterentwicklung des besagten Gerätes. Ein potentieller Erwerber, welcher das hierzu notwendige Know-how aufgebracht hätte, bestand nicht, wie aus den Akten hervorgeht (vgl. act. 3.20, vom Liquidator der H. „Patentnehmer“ genannt). In diesem Sinne hatten die übertragenen Patente und Patentanmeldungen lediglich einen fiktiven, hypothetischen, in der Zukunft liegenden und nicht bestimmbaren Wert, welcher dadurch bedingt war, dass das Reifendruckluftmessgerät dereinst hätte vermarktet werden können. Steht damit fest, dass die am 20. Juni 2005 übertragenen Patente und Patentanmeldungen nicht der Zwangsvollstreckung unterlagen, so wurde mit deren Übertragung auf I. das Exekutionssubstrat der H. nicht geschmälert, womit auch der objektive Tatbestand der Vermögensminderung klarerweise nicht gegeben ist. Von einem klaren und schweren, unter den Tatbestand der Vermögensminderung zu subsumierenden Sachverhalt (BBl II 1061)
Seite 18 — 24 kann keine Rede sein. Somit ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und der Berufungskläger von der Anklage der Vermögensminderung gemäss Art. 164 StGB freizusprechen. f) Neben dem fehlenden objektiven Tatbestand der Vermögensminderung fehlt es aber auch am subjektiven Tatbestand, weshalb ein versuchtes Delikt ausser Betracht fällt. Zwar kann insbesondere der Schädigungsvorsatz nicht mit der Begründung in Abrede gestellt werden, es sei dem Berufungskläger nicht darum gegangen, einen Gläubiger zu schädigen, als vielmehr, die Patente vor ihrem Verfall zu retten - auf das Motiv kommt es grundsätzlich nicht an (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, N 9 zu Art. 163 m.w.H.) -, jedoch besteht nach dem bisher Gesagten kein Zweifel daran, dass der Berufungskläger zu jeder Zeit vom fehlenden kommerziellen Nutzwert der am 20. Juni 2005 übertragenen Patente und Patentanmeldungen ausgegangen ist. g) Nachdem feststeht, dass es für eine Verurteilung des Berufungsklägers wegen Vermögensminderung sowohl am objektiven als auch am subjektiven Tatbestand fehlt, ist eine Strafbarkeit des Berufungsklägers wegen Misswirtschaft nach Art. 165 StGB als Auffangtatbestand zur Vermögensminderung zu prüfen (vgl. Stratenwerth/Wohlers, a.a.O., N 1 zu Art. 165). Der Schuldner, der in anderer Weise als nach Artikel 164 StGB, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 165 Ziff. 1 StGB). Die Tathandlung besteht darin, dass der Schuldner in anderer Weise als nach Art. 164 StGB durch Misswirtschaft seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert. Die Generalklausel der Misswirtschaft setzt eine krasse Sorgfaltspflichtverletzung des Schuldners bei der Führung seiner Geschäfte voraus (Stratenwerth/Wohlers, a.a.O., N 4 zu Art. 165). Die Umschreibung der Bankrotthandlung („unverhältnismässig“, „gewagt“, „leichtsinnig“, „arg“) zeigt, dass nur krasse Fälle geschäftlichen Fehlverhaltens und nicht jede Nachlässigkeit erfasst werden (Trechsel, a.a.O., N 4 zu Art. 165).
Seite 19 — 24 Im vorliegenden Fall erfolgte die Übertragung der Patente und Patentanmeldungen mit dem Ziel der Aufrechterhaltung des Patentschutzes (Weiterbezahlung der Patentgebühren), welche infolge einer auf einen Teil des Aktionariats zurückzuführende missglückte Kapitalerhöhung in Gefahr war (vgl. vorstehend Erwägung 6.d). Somit steht fest, dass die Übertragung keineswegs eine krasse Sorgfaltspflichtverletzung darstellte, sondern vielmehr im Sinne des Patentschutzes geradezu geboten war. Von einem krass gegen rational-ökonomische Prinzipien verstossenden Verhalten des Berufungsklägers kann keine Rede sein (vgl. Brunner, a.a.O., N 21 zu Art. 165). Offen bleiben kann, zu welchem Zeitpunkt sich die H. in Überschuldung befand oder zahlungsunfähig gewesen war, da es für eine Strafbarkeit nach Art. 165 bereits an der erforderlichen Tathandlung der Misswirtschaft fehlt. Zu bemerken sei lediglich, dass die blosse Entstehung von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit als zivilrechtlicher Vorgang noch keine Strafbarkeit begründet (vgl. Brunner, a.a.O., N 21 zu Art. 165). h) Zu prüfen bleibt, ob sich der Berufungskläger durch die Übertragung der Patente und Patentanmeldungen an I. wegen des im Verhältnis zu Art. 164 StGB bloss subsidiär anwendbaren Tatbestandes (Trechsel, a.a.O., N 11 zu Art. 167) der Bevorzugung eines Gläubigers nach Art. 167 StGB strafbar gemacht haben könnte. Der Schuldner, der im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere nicht verfallene Schulden bezahlt, eine verfallende Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel tilgt, eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 167 StGB). Art. 167 schützt den Anspruch der Gläubiger auf Gleichbehandlung nach der gesetzlichen Regelung der Zwangsvollstreckung (Trechsel, a.a.O., N 1 zu Art. 167 m.w.H.). Erforderlich ist - im Sinne der nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gebotenen Einschränkung des Anwendungsbereiches dieses Tatbestandes -, dass die Bevorzugung eine krasse und ungerechtfertigte Ungleichheit zwischen den Gläubigern schafft (BGE 117 IV 23 E. 4.b). Die bevorzugende Tathandlung muss einen Nachteil der anderen Gläubiger bewirken. Dieser Nachteil ist schon dann gegeben, wenn durch die Verminderung der Vermögenswerte des Inventars (Art. 221 ff. SchKG) oder des Umfangs der Pfändung (Art. 97 SchKG) die Verteilquote reduziert werden muss (Brunner, a.a.O., N 15 zu Art. 167). Zwar geht aus den Akten hervor, dass die Übertragung der Patente und Patentanmeldungen an I. (unter anderem) erfolgte, weil dieser eine Sicherheit für seine
Seite 20 — 24 Honorarforderungen beziehungsweise sein Darlehen an die H. wollte (untersuchungsrichterliche Einvernahme des Berufungsklägers vom 8. Dezember 2008, act. 4.3, S. 4). Für I. als Erfinder des Druckmessgerätes wiesen die Patente und Patentanmeldungen durchaus einen gewissen subjektiven Wert auf, da er das für deren Weiterentwicklung nötige Know-how und auch den hierzu erforderlichen Willen aufwies. Jedoch vermag diese Tatsache nichts daran zu ändern, dass die übertragenen Patente und Patentanmeldungen - wie oben gesehen - durch keinen Erwerber erfolgversprechend kommerziell genutzt hätten werden können, mithin das Vollstreckungssubstrat der H. durch die Übertragung an I. nicht vermindert und damit den (übrigen) Gläubigern - insbesondere J. - kein Nachteil zugefügt wurde. Zur Verdeutlichung ist auszuführen, dass die abgetretenen Patente und Patentanmeldungen auch für I. keinen kommerziellen Nutzwert aufwiesen, sondern lediglich einen subjektiven Wert im Hinblick auf die mögliche Weiterentwicklung ohne jeden Einfluss auf das Exekutionssubstrat der H.. Auch wenn somit I. durch die Übertragung der Patente und Patentanmeldungen ein gewisser subjektiver Vorteil zukommen sollte, ist mangels Benachteiligung irgend eines andern Gläubigers bereits der objektive Tatbestand der Bevorzugung eines Gläubigers nach Art. 167 StGB nicht erfüllt. Bei diesem Ergebnis kann wiederum offen bleiben, ob die H. bereits im Zeitpunkt der Übertragung am 20. Juni 2005 zahlungsunfähig war. i) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich der Berufungskläger weder wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB), noch wegen Misswirtschaft nach Art. 165 Ziff. 1 StGB oder wegen Bevorzugung eines Gläubigers nach Art. 167 StGB strafbar gemacht hat. 7. a) Nach Art. 157 StPO kann das Gericht dem Angeklagten trotz Freispruchs die Verfahrenskosten ganz oder teilweise überbinden, wenn er durch sein Verhalten begründeten Anlass zur Durchführung der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens gegeben hat. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 6 Ziff. 2 EMRK legt das Kantonsgericht diese Bestimmung in konstanter Praxis zu Gunsten des Betroffenen restriktive aus und überbindet einem Freigesprochenen die Verfahrenskosten nur dann, wenn diesem ein schuldhaftes Verhalten zur Last gelegt werden kann und zwischen diesem Verhalten und den auferlegten Kosten ein Kausalzusammenhang besteht (vgl. BGE 114 Ia 404; PKG 1998 Nr. 33; PKG 2001 Nr. 20). Dabei genügt es jedoch nicht, dass der Beschuldigte durch sein Verhalten objektiv zur Untersuchung oder Verlängerung des Verfahrens Anlass gegeben hat. Das Bundesgericht spricht von einer Haftung für prozessuales Verschulden beziehungsweise von einer zivilrechtlichen Grundsätzen
Seite 21 — 24 angenäherten Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten (BGE 116 Ia 162 ff.; BGE 115 Ia 111 ff. und 309 ff.; BGE 109 Ia 160 f.; vgl. auch Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 108 N. 21). Nach der bundesgerichtlichen Praxis sind zwei Gruppen von Fällen zu unterscheiden. So einerseits diejenigen, in denen dem Beschuldigten ein prozessuales Verschulden im engeren Sinne zur Last gelegt wird, was beispielsweise dann zutrifft, wenn dieser die Untersuchungsorgane durch wahrheitswidrige Angaben auf eine falsche Fährte führt oder das Verfahren erschwert und verlängert, indem er nicht zur Verhandlung erscheint (vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 108 N. 18 mit Verweisen). Andererseits gibt es Fälle, in denen dem Beschuldigten wegen des Verhaltens, das Gegenstand des Strafverfahrens war, die Kosten auferlegt werden mit der Begründung, dieses Verhalten sei zwar nicht strafbar, aber unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbar. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Angeklagte in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, das heisst im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze, gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (prozessuales Verschulden im weiteren Sinne, vgl. BGE 116 Ia 161 ff.; PKG 1995 Nr. 30; ZR 99 [2000], S. 13 ff., 24 ff. und 178 ff.). Denn ein schliesslich erfolgter Freispruch bedeutet nicht, dass für die Einleitung des Strafverfahrens und für die Anklageerhebung von Anfang an kein hinreichender Anlass bestand. Weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht muss in diesem frühen Stadium Gewissheit oder auch nur überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung gegeben sein. Von der Anklageerhebung ist nur abzusehen, wenn aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung mit einer Verurteilung nicht zu rechnen ist (ZR 99 [2000], S. 181 lit. d). Dem Angeschuldigten darf aber nicht indirekt der Vorwurf gemacht werden, er habe sich trotz Freispruchs strafbar gemacht (Pra 2001 Nr. 59). b) Aus den Akten geht nicht hervor, dass der Berufungskläger das Verfahren durch sein Verhalten erschwert oder verlängert hätte. Ein prozessuales Verschulden im engeren Sinne, das eine Auferlegung der Kosten rechtfertigen würde, liegt damit nicht vor. Es bleibt zu prüfen, ob sein Verhalten als prozessuales Verschulden im weiteren Sinne anzusehen ist, das heisst, ob er mit seinem Verhalten gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Norm des schweizerischen Rechts verstossen hat. Die Vorinstanz warf dem Berufungskläger vor, mit der Übertragung der Patente sei das einzige Aktivum der H. entzogen worden. Danach sei die Gesellschaft überschuldet gewesen und die Bilanz hätte deponiert werden müs-
Seite 22 — 24 sen. Die Vorbringen des Berufungsklägers, dass die Gesellschaft nicht überschuldet gewesen sei, und es verschiedene Möglichkeiten gegeben hätte, dass die Bilanz per 31. Dezember 2005 keine Überschuldung ausgewiesen hätte, vermöchten nicht zu überzeugen. Nach der Übertragung der Patente habe nicht während Monaten zugewartet werden dürfen, um nach Massgabe von Art. 725 Abs. 2 OR eine Zwischenbilanz zu erstellen und diese einem Revisor zur Prüfung vorzulegen. Ab dem Zeitpunkt der Übertragung der Patente bis zur Demission des Angeklagten als einziger Verwaltungsrat seien jedoch keine weiteren Schritte erfolgt, welche auf die Sanierung der Gesellschaft hingedeutet hätten. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt die H., deren Konkurs am 17. Januar 2007 eröffnet und am 25. Januar 2007 mangels Aktiven eingestellt worden war, überschuldet war und ob allenfalls Anzeigepflichten des Berufungsklägers als einziges Verwaltungsratsmitglied nach Art. 725 Abs. 2 OR verletzt worden sind, kann vorliegend auch bei der Kostenverteilung offen bleiben. Eine allfällige Verletzung von Anzeigepflichten gemäss Art. 725 Abs. 2 OR steht nämlich in keinerlei Zusammenhang mit der strafrechtlichen Anklage wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung nach Art. 164 StGB. Es ist unzulässig, von Ersterem auf das Zweite zu schliessen. Festzuhalten ist auch, dass dem Berufungskläger nicht der Vorwurf gemacht werden kann, er habe sich dadurch in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise verhalten, indem er das Vermögen der H. zum Schaden deren Gläubiger - insbesondere von J. - vermindert, Misswirtschaft betrieben oder I. zum Nachteil anderer Gläubiger der H. bevorzugt behandelt habe. Eine solche Begründung widerspräche klar der in Art. 6 Ziff. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) statuierten Unschuldsvermutung. c) Wird eine Rechtsmitteleingabe gutgeheissen, so entscheidet das Gericht über die Kostenverteilung zwischen dem Obsiegenden, dem Staat und der Vorinstanz (Art. 160 Abs. 3 StPO). Die Kosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von insgesamt Fr. 2'946.-- (Untersuchungsgebühr Fr. 2'610.-- plus Barauslagen Fr. 336.--) werden dem Kanton Graubünden auferlegt. Die Kosten des Bezirksgerichtsausschusses R. von total Fr. 1'500.-- gehen zu Lasten des Bezirks R.. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'500.-- hat der Kanton Graubünden zu tragen. d) Gemäss Art. 160 Abs. 4 StPO kann die Rechtsmittelinstanz dem Obsiegenden eine aussergerichtliche Entschädigung zu Lasten des Staates zusprechen. Für das Untersuchungsverfahren verzichtete der Berufungskläger bereits anläss-
Seite 23 — 24 lich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung auf eine Entschädigung (vgl. Plädoyer des Berufungsklägers, Vorinstanz act. 8, S. 11: „Davon möchte ich nicht sprechen, aber ich möchte für den Aufwand im Hinblick auf diese Gerichtsverhandlung entschädigt werden.“). Für das vorinstanzliche Verfahren beantragte der damals nicht vertretene Berufungskläger eine Entschädigung in Höhe von Fr. 9'500.-- zzgl. 7,6% MWST, entsprechend 38 Stunden zu einem Ansatz von Fr. 250.--. Eine detaillierte Kostennote wurde nicht eingereicht. Der Berufungskläger übersieht dabei, dass der in eigener Sache tätige Rechtsanwalt nach ständiger Rechtsprechung des Kantonsgerichts nur Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung hat, die nach den Umständen zu bemessen ist und nach der Gerichtspraxis etwa 50% des üblichen Honoraransatzes eines Rechtsanwaltes beträgt (PKG 2005 Nr. 11 E. 3.b; PKG 2007 Nr. 6 E. 3.c mit Hinweisen). Insofern würde sich die Entschädigung auf etwa Fr. 5'000.-- (inkl. MWST) reduzieren. Zudem ist aber vom geltend gemachten Aufwand ein Abzug für das mit Ziffer 4 der Verfügung des Vorsitzenden der I. Strafkammer vom 16. Mai 2011 als durch Vergleich erledigt abgeschriebene Adhäsionsklageverfahren zu machen, sodass eine angemessene Entschädigung des Berufungsklägers für das vorinstanzliche Verfahren von Fr. 3'000.-- (inkl. MWST) resultiert, welche vom Bezirk R. zu tragen ist. Im Berufungsverfahren war der Berufungskläger anwaltlich vertreten. Dabei kann angesichts der in diesem Strafurteil angestellten Überlegungen nicht mehr von einem einfachen Fall von bescheidener Tragweite gesprochen werden, welcher dem anwaltlich vertretenen Rechtsanwalt lediglich Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung gäbe, die etwa 50% des üblichen Honoraransatzes eines Rechtsanwaltes betrüge (vgl. PKG 2007 Nr. 6). Die dem Kanton Graubünden aufzuerlegende Entschädigung des Berufungsklägers für das Berufungsverfahren ist demnach ermessensweise auf Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) festzusetzen.
Seite 24 — 24 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird gutgeheissen und die Ziffern 1, 2, 3 und 5 des angefochtenen Urteils werden in Ergänzung zur Verfügung vom 16. Mai 2011 aufgehoben. 2. X. wird von der Anklage der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung gemäss Art. 164 Ziff. 1 StGB freigesprochen. 3. a) Die Kosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von insgesamt Fr. 2'946.-- (Untersuchungsgebühr Fr. 2'610.-- plus Barauslagen Fr. 336.--) gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. b) Die Kosten des Bezirksgerichtsausschusses R. von Fr. 1'500.-- gehen zu Lasten des Bezirkes R., welcher den Berufungskläger mit Fr. 3'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen hat. c) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'500.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher den Berufungskläger mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen hat. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: