Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 24. September 2010 Schriftlich mitgeteilt am: SK1 10 38 [nicht mündlich eröffnet] (Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 05. Mai 2011 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war). Urteil I. Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Präsident Brunner und Kantonsrichterin Michael Dürst Redaktion Aktuarin ad hoc Peng In der strafrechtlichen Berufung des X., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 15. April 2010, mitgeteilt am 2. Juli 2010, in Sachen der Staatsanwaltschaft Graubünden , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Anklägerin und Berufungsbeklagte, gegen den Angeklagten und Berufungskläger, betreffend Angriff (Art. 134 StGB), hat sich ergeben:
Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. X. wurde am _ in A. geboren. Er wuchs anfänglich bei seinen Eltern auf, welche sich scheiden liessen, als er drei bis vier Jahre alt war. Seine ältere Schwester starb, als sie 13 Monate alt war. X. besuchte die Primarschule und die Realschule in B. und absolvierte das zehnte Schuljahr in C.. Seit August 2008 besucht er die D. in E.. Er absolviert dort die kaufmännische Ausbildung, welche seine Mutter finanziert. X. leidet an einer Leberkrankheit und erhielt mit sechs Monaten bereits eine neue Leber. Als Folge der Krankheit hat er im Moment Probleme mit dem Blutdruck und den Nieren und leidet unter einer Muskelschwäche. Er muss regelmässig Medikamente einnehmen und sich vom Arzt behandeln lassen. X. erhält eine monatliche Invalidenversicherungsrente von Fr. 600.-, welche seine Mutter verwaltet und ihm Fr. 500.- pro Monat als Sackgeld gibt. Er hat weder Vermögen noch Schulden. X. ist im Schweizerischen Zentralstrafregister nicht verzeichnet. Bei der Polizei ist er gemäss Leumundsbericht vom 2. Oktober 2009 bis auf den vorliegenden Fall nicht negativ aufgefallen. Er ist beim Betreibungsamt, beim Sozialdienst sowie bei der Vormundschaftsbehörde des Kreises B. nicht aktenkundig. B. Die Staatsanwaltschaft eröffnete mit Verfügung vom 20. November 2008 gegen X. eine Strafuntersuchung wegen Angriffs (Art. 134 des Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB; SR 311.0]). Am 29. Januar 2009 überwies die Staatsanwaltschaft Graubünden den Fall an das Kreisamt B. und stellte einen Mandatsantrag bei Verbrechen und Vergehen. Mit Strafmandat vom 31. März 2009, mitgeteilt am 2. April 2009, erkannte der Kreispräsident B. X. des Angriffs gemäss Art. 134 StGB für schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 10.- sowie mit einer Busse von Fr. 100.-. Gegen dieses Strafmandat erhob X. am 14. April 2009 frist- und formgerecht Einsprache. In der Folge überwies der Kreispräsident B. die Akten der Staatsanwaltschaft Graubünden zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens. Die Staatsanwaltschaft Graubünden klagte X. am 4. Februar 2010 des Angriffs gemäss Art. 134 StGB an. Der Anklageschrift liegt folgender Sachverhalt zugrunde: „Am 13. September 2008 befanden sich X., F. und G. zusammen mit H. in der Disco I. in B., welche sie nach 03.00 Uhr verliessen, um nach Hause zu gehen. Auf dem Nachhauseweg gingen sie hinter J. und K. her, welche mit zwei Begleiterinnen unterwegs waren. Zuerst gingen die beiden Gruppen
Seite 3 — 16 hintereinander ein Stück des Weges und sprachen auch miteinander. Mit der Zeit begannen X. und seine Kollegen die Gruppe mit J. anzupöbeln, wobei insbesondere K. mit dem Ausdruck „Emo“ betitelt wurde. Die Gruppe mit J. liess die Gruppe mit X. passieren, worauf die Gruppe mit X. wieder auf die andere Gruppe wartete, diese vorbeigehen liess und anschliessend hinter dieser herging. G. wies in der Folge X. an, sich zu J. und K. zu begeben, um sie zu provozieren, da G. danach insbesondere K. schlagen wollte. X. befolgte die Anweisung von G.. Er begab sich in die Nähe von J. und K. und rief ihnen auf dem weiteren Weg immer wieder die Worte „Emo“, „Punk“ oder „Gangster“ nach. In der Folge wurde J. wütend, schrie X. an oder schubste ihn zurück. Daraufhin begab sich F. zu J. und erteilte diesem eine Ohrfeige. G. begab sich gleichzeitig zu K. und schlug ihm mit der Faust ins Gesicht, so dass K. auf die Strasse torkelte, diese überquerte und bewusstlos auf dem Trottoir liegen blieb. Danach rannten G., F., H. und X. weg. Gemäss einem Arztbericht vom 26. September 2008 erlitt K. durch den Faustschlag von G. Schwindel bei Zustand nach Tätlichkeit. Gemäss seinen Aussagen vom 24. September 2008 erlitt er eine Hirnerschütterung und befand sich drei Tage lang im Spital. Der Angeklagte bestreitet, dass er von G. nach vorne geschickt wurde, um K., J. und deren Begleiterinnen zu provozieren. Zwar will er mit K. über „Emos“, „Punks“ oder „Gangster“ gesprochen, ihn und seine Kollegen jedoch nicht provoziert haben.“ C. Am 15. April 2010 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur statt. Anwesend waren der Angeklagte und sein privater Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, sowie auf Seiten der Anklagebehörde die Untersuchungsrichterin lic. iur. Bettina Ott, welche die Anklage mündlich vertrat. Auf Fragen des Vorsitzenden zu den persönlichen Verhältnissen führte der Angeklagte aus, dass die Schule in E. zu streng gewesen sei, weshalb er diese beendet habe. Übergangsweise arbeite er nun im L. in B., wo er ab August 2010 eine von der Invalidenversicherung unterstützte Lehre im kaufmännischen Bereich absolvieren werde. Nach dem Lehrabschluss würde er gerne in einer Bank arbeiten. Er erhalte von der Invalidenversicherung ein Taggeld von Fr. 34.-, wovon ihm seine Mutter monatlich Fr. 500.- als Sackgeld auszahle. Gesundheitlich gehe es ihm gut. Daraufhin erhielt der Angeklagte die Gelegenheit, sich zur ihm zur Last gelegten Tat zu äussern. Er könne sich nicht mehr daran erinnern, was G. ihm gesagt habe und ob dieser ihn zur anderen Gruppe geschickt habe, damit es zu einer Schlägerei komme. Dass G. die Absicht gehabt habe, zu „schlägeln“, glaube er nicht. Weiter erklärte der Angeklagte, dass er sich nur nach vorn zur anderen Gruppe begeben habe, um herumzublödeln und keineswegs in der Absicht, eine Schlägerei zu provozieren. Er habe sich zuerst mit J., anschliessend mit K. ganz normal unterhalten. Dabei habe er die Worte „Emo“, „Punk“ oder „Gangster“ fallen lassen. Dann habe die Schlägerei begonnen, wobei
Seite 4 — 16 er nicht mitbekommen habe, wie G. K. spitalreif geschlagen habe. In Bezug auf den Alkoholpegel an jenem Abend führte der Angeklagte aus, von seiner Gruppe seien alle alkoholisiert gewesen. Sie hätten aber noch gewusst, was sie sagten und hätten geradeaus gehen können. Die Untersuchungsrichterin lic. iur. Bettina Ott stellte und begründete folgende Anträge: „1. X. sei des Angriffs gemäss Art. 134 StGB schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen à Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 500.-- zu bestrafen, Probezeit 2 Jahre. Als Ersatzfreiheitsstrafe sei eine solche von 10 Tagen anzusetzen. 3. Kostenfolge gemäss Gesetz.“ Der Verteidiger des Angeklagten beantragte einen Freispruch. In seinem Schlusswort bedauerte der Angeklagte den Vorfall in jener Nacht und erklärte, das Ganze sei ein Blödsinn gewesen. D. Mit Urteil vom 15. April 2010, mitgeteilt am 2. Juli 2010, erkannte der Bezirksgerichtausschuss Plessur wie folgt: „1. X. ist schuldig des Angriffs gemäss Art. 134 StGB. 2. Dafür wird X. mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen à CHF 10.00 sowie einer Busse von CHF 200.00 bestraft. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben. 4. Die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse beträgt 2 Tage. Sie tritt an die Stelle der Busse, soweit X. dieselbe schuldhaft nicht bezahlt. 5. Die Kosten des Verfahrens von CHF 3'793.00 (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von CHF 2'293.35 und Gerichtskosten von CHF 1'500.00) gehen zu Lasten von X.. Die Kosten des Kreisamtes B. von CHF 300.00 gehen ebenfalls zu Lasten von X. und sind innert 30 Tagen direkt ans Kreisamt B. zu bezahlen. X. schuldet dem Bezirksgericht Plessur folglich total CHF 3'993.00 (Busse: CHF 200.00; Verfahrenskosten: CHF 3'793.00). Dieser Betrag ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Urteils auf das PC-Konto 70- 3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. (Mitteilung).“
Seite 5 — 16 E. Mit Eingabe vom 16. Juli 2010 reichte X., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, eine Berufungsschrift beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Er stellte folgende Rechtsbegehren: „1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 15. April 2010 sei aufzuheben und der Angeklagte und Berufungskläger sei von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates für das Untersuchungsverfahren, das Verfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur und für das Verfahren vor dem Kantonsgericht.“ In der Begründung führte der Verteidiger aus, dass im vorliegenden Fall der Tatbestand des Angriffs nicht erfüllt sei. Einerseits liege keine einseitige, von feindseligen Absichten getragene gewaltsame Einwirkung auf den oder die Körper eines oder mehrerer Menschen durch mehrere Personen vor. Es handle sich vielmehr um zwei voneinander getrennte körperliche Attacken, welche bezüglich Täter und Opfer klar zugeordnet werden könnten. Denn es gelte im vorliegenden Fall als erwiesen, dass F. J. ohrfeigte, nachdem dieser X. schubste oder anschrie. Danach näherte sich G. K. und schlug diesem mit der Faust ins Gesicht. Anderseits könne die Tathandlung des Berufungsklägers nicht als Beteiligung am Angriff qualifiziert werden, weil zum Zeitpunkt, als er sich mit den Mitgliedern der anderen Gruppe unterhalten und diese allenfalls provoziert habe, noch keine körperlichen Attacken erfolgt seien und dementsprechend der Angriff noch nicht begonnen habe. Eine Beteiligung sei aber nur an einem bereits gestarteten Angriff möglich. Das Verhalten des Berufungsklägers erfülle auch in subjektiver Hinsicht den Tatbestand von Art. 134 StGB nicht. G. habe nie die Absicht geäussert, einen Angriff auf die andere Gruppe zu starten. Er habe lediglich kundgetan, sich mit K. schlagen zu wollen. Damit habe sich die Handlung des Berufungsklägers höchstens auf das Anzetteln einer Schlägerei zwischen G. und K., jedoch nicht auf einen Angriff bezogen. F. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtete mit Schreiben vom 22. Juli 2010 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Ebenso verzichtete das Bezirksgericht Plessur am 5. August 2010 auf eine Stellungnahme. Auf die weiteren Ausführungen in der Berufungsschrift sowie im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Seite 6 — 16 II. Erwägungen 1. Gemäss Art. 141 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Graubünden (StPO; BR 350.000) können der Verurteilte, das Opfer und der Staatsanwalt gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse beim Kantonsgericht Berufung einlegen. Die Berufung ist innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzulegen, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2. Art. 144 Abs. 1 StPO sieht vor, dass der Vorsitzende von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durchführt, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft das Kantonsgericht seinen Entscheid ohne Parteivortritt aufgrund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat überdies unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört wird. Bei diesem Anspruch handelt es sich um einen Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit gilt dem Grundsatz nach für das gesamte Strafverfahren, also auch im Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO. Der Betroffene kann aber auch auf die öffentliche Berufungsverhandlung verzichten. Für einen wirksamen Verzicht wird vorausgesetzt, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt. Zudem darf kein wichtiges öffentliches Interesse einem nichtöffentlichen Verfahren entgegenstehen. Sofern die erste Instanz öffentlich verhandelt hat, kann von einer weiteren Verhandlung im Rechtsmittelverfahren unter anderem dann abgesehen werden, wenn nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen (vgl. BGE 119 Ia 316 E. 2.b S. 318 f.; ZGRG 1999 S. 46). Vorliegend verzichtete der Berufungskläger stillschweigend auf eine mündliche Berufungsverhandlung, indem er bzw. sein Verteidiger die Durchführung einer solchen zu keinem Zeitpunkt beantragte. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob
Seite 7 — 16 auch die weiteren Voraussetzungen für das Absehen von einer mündlichen Berufungsverhandlung erfüllt sind. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur wurde am 15. April 2010 im Anschluss an eine öffentliche und mündliche Hauptverhandlung, an der X. und sein Verteidiger teilgenommen hatten, erlassen. Es stehen vorliegend vorwiegend Rechtsfragen zur Diskussion. Überdies ist eine reformatio in peius (Art. 146 Abs. 1 StPO) ausgeschlossen, da lediglich der Berufungskläger gegen das vorinstanzliche Urteil Berufung erhoben hat und das Kantonsgericht – obwohl es nach Art. 146 Abs. 1 StPO das erstinstanzliche Urteil grundsätzlich frei überprüfen kann – mithin die Strafe nicht verschärfen darf. Auch stellen sich keinerlei Fragen zur Person und zum Charakter des Berufungsklägers, welche sich nicht aufgrund der Akten beantworten lassen. Schliesslich steht im vorliegenden Fall einem nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegen. Das Kantonsgericht kommt demnach zum Schluss, dass die streitige Strafsache gestützt auf die vorliegenden Akten auch ohne mündliche Verhandlung sachgerecht entschieden werden kann. Ein persönliches Vortreten von X. vor Gericht ist nicht notwendig. 3. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgericht als Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO). Es darf jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung gestellten Anträge überprüfen. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder der Mangel geheilt ist, entscheidet die Strafkammer des Kantonsgerichts in der Sache selbst. Eine Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden [StPO], 2. Aufl. B. 1996, S. 375 f.). Der von der Staatsanwaltschaft angeklagte und von der Vorinstanz bestätigte Sachverhalt wird vom Berufungskläger grundsätzlich nicht bestritten. Er beanstandet aber dessen rechtliche Würdigung. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet demzufolge die Frage, ob der Berufungskläger durch sein Handeln den Tatbestand des Angriffs (Art. 134 StGB) erfüllte. 4.a) Gemäss Art. 134 StGB ist strafbar, wer sich an einem Angriff auf einen oder mehrere Menschen beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Angegriffenen oder eines Dritten zur Folge hat. Der Angriff besteht im Gegensatz zum Raufhandel (Art. 133 StGB), welcher als die wechselseitige tätliche Auseinandersetzung zwischen mindestens drei Personen definiert wird, aus der
Seite 8 — 16 einseitigen körperlichen Einwirkung auf den oder die Betroffenen. Er setzt somit voraus, dass die angegriffene Partei entweder völlig passiv bleibt oder sich nur zu schützen versucht, ohne ihrerseits tätlich zu werden. Dieser Angriff muss von mindestens zwei Personen ausgehen. Nur bei mehreren körperlichen Angreifern entstehen die Beweisschwierigkeiten, welche den Anlass für die Schaffung dieser Bestimmung darstellten. Strafbar ist die (vorsätzliche) Beteiligung am Angriff als solche, unabhängig davon, welcher der Beteiligten die schwere Folge herbeigeführt und ob sie jemand gewollt hat. Eine Beteiligung kann auf jede Art erfolgen, d.h. auch durch psychische oder verbale Mitwirkung. Als objektive Strafbarkeitsbedingung wird vorausgesetzt, dass der Angriff den Tod oder die Körperverletzung des Angegriffenen oder eines Dritten zur Folge hat (Peter Aebersold, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 134 N. 4 ff.; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 4 N. 38 ff.; vgl. auch Stefan Trechsel/Thomas Fingerhuth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 2008, Art. 134 N. 2 ff.). Art. 134 StGB schliesst die Lücke, die Art. 133 StGB offen lässt, weil Raufhandel nicht vorliegt, wenn die angegriffene Partei passiv bleibt. Wie der Berufungskläger zutreffend zitiert, ist die Bestimmung zugeschnitten auf aggressive Übergriffe von Rockerbanden, Hooligans, Skinheads, Neonazis oder ähnlichen Gruppen. Solche Angriffe auf mehr oder weniger wehrlose Opfer (z.B. auf Asylsuchende, auf Homosexuelle oder auf Fans der gegnerischen Fussballmannschaft) begannen sich seit den 70er-Jahren zu häufen. Der Gesetzgeber beseitigte diese Lücke mit der Revision der Gefährdungsdelikte. Am 1. Januar 1990 trat die neue Bestimmung in Kraft (Aebersold, a.a.O., Art. 134 N. 1 ff.). b) Damit ein Verhalten unter den Tatbestand von Art. 134 StGB subsumiert werden kann, wird vorausgesetzt, dass die angegriffene Partei völlig passiv bleibt oder sich nur zu schützen versucht, ohne ihrerseits tätlich zu werden. Den Ausführungen in der Anklageschrift kann entnommen werden, dass J. den Berufungskläger aufgrund seiner Provokationen anschrie oder schubste. Nach Ansicht des Berufungsklägers scheidet deshalb ein Angriff im Sinne von Art. 134 StGB aus, weil die Opfer sich nicht passiv verhielten. Vorliegend kann weder im Anschreien noch im Schubsen eine Tätlichkeit erblickt werden. Es braucht mindestens einen heftigen, insbesondere mit den Ellbogen oder Händen geführten Stoss, um von einer Tätlichkeit sprechen zu können (vgl. BGE 117 IV 14 E. 2.a/cc S. 17). J. versuchte sich nur defensiv gegen die verbalen Provokationen zu
Seite 9 — 16 schützen und K. verhielt sich völlig passiv. Insofern steht der Anwendung von Art. 134 StGB nichts entgegen. c) Soweit der Berufungskläger geltend macht, das vorgängige Provozieren sei nicht als Beteiligung im Sinne von Art. 134 StGB zu qualifizieren, kann ihm nicht gefolgt werden. Vorausgesetzt, dass mindestens zwei Personen körperlich attackieren (Ohrfeige von F., Faustschlag von G.), kann eine Beteiligung auch durch verbale Mitwirkung erfolgen (vgl. oben E. 4.a). Dies wird vom Berufungskläger zu Recht nicht bestritten. Er macht hingegen geltend, dass eine verbale Mitwirkung nicht vor der körperlichen Attacke erfolgen könne. Gemäss Sachverhaltsfeststellung hatten die verbalen Provokationen eindeutig die nachfolgende Durchführung eines tätlichen Angriffs zum Ziel (vgl. Staatsanwaltschaft act. 4.9, 4.16 und 4.20). Dadurch sollte eine Schlägerei gegen die andere Gruppe angezettelt werden, weshalb der Tatbeitrag des Berufungsklägers den Beginn des Angriffs darstellt. Abgesehen davon ist festzuhalten, dass Tatbeiträge, die schon im Stadium der Vorbereitung der eigentlichen Tat geleistet werden, ebenfalls Mittäterschaft begründen könnten (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Aufl., Bern 2005, § 13 N. 62; vgl. auch BGE 118 IV 227 E. 5.c/aa S. 230). Es spielt in zeitlicher Hinsicht keine Rolle, ob eine verbale Beteiligung vor dem tätlichen Angriff im Sinne von provozierendem Pöbeln oder während des tätlichen Angriffs im Sinne von Anfeuerungen, warnenden Zurufen oder Ratschlägen erfolgt. d) In subjektiver Hinsicht ist der Tatbestand des Angriffs entgegen der Meinung des Berufungsklägers ebenfalls erfüllt. Es trifft nicht zu, dass sich der Vorsatz des Berufungsklägers nur darauf richtete, eine Schlägerei zwischen G. und K. anzuzetteln. Ihm war bewusst, dass sich auch F. an einer tätlichen Auseinandersetzung beteiligen würde (vgl. Staatsanwaltschaft act. 4.9 und 4.20). Auf Geheiss von G. und im Einverständnis mit F. provozierte er die andere Gruppe Jugendlicher, um eine Schlägerei herbeizuführen. Der Berufungskläger wusste von Anfang an, dass auf seine Provokationen hin ein handgreiflicher Angriff, insbesondere auf K., folgen würde. Zumindest nahm er dies in Kauf, womit er sich mindestens eventualvorsätzlich am Angriff beteiligte. e) Gemäss Arztbericht des Kantonsspitals Graubünden vom 26. September 2008 erlitt K. durch den Faustschlag von G. „Schwindel bei Zustand nach Tätlichkeit“ (Staatsanwaltschaft act. 4.6). K. selbst sagte am 24. September 2008 aus, dass bei ihm eine Hirnerschütterung festgestellt worden sei und er drei Tage
Seite 10 — 16 lang im Spital habe bleiben müssen (Staatsanwalt act. 4.13). Obwohl das Kantonsspital Graubünden von „Schwindel bei Zustand nach Tätlichkeit“ spricht, ist die Einwirkung von G. als einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB und nicht als Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB zu qualifizieren. Dies lässt sich nur schon aus der erlittenen Bewusstlosigkeit sowie aus dem mehrtägigen Spitalaufenthalt ableiten. Somit ist auch die objektive Strafbarkeitsbedingung gemäss Art. 134 StGB gegeben. f) Weiter bringt der Berufungskläger vor, dass im vorliegenden Fall der Tatbestand des Angriffs nicht erfüllt sei, weil zwei voneinander getrennte körperliche Attacken vorliegen würden, die bezüglich Täter und Opfer klar zuzuordnen seien. Nach anfänglichen Pöbeleien verpasste F. J. eine Ohrfeige und danach schlug G. K. mit der Faust ins Gesicht. Dieser Umstand steht jedoch einer Verurteilung des Berufungsklägers nach Art. 134 StGB nicht entgegen. Beim Angriff besteht zu einem anlässlich des Überfalls begangenen Verletzungsdelikt Idealkonkurrenz, weil neben dem Betroffenen andere Beteiligte gefährdet waren (vgl. Aebersold, a.a.O., Art. 134 N. 13). Der Vorsatz richtet sich bei Art. 134 StGB lediglich auf die Beteiligung am Angriff, nicht aber auf die Todes- oder Verletzungsfolge. Kann einem der Angreifer nachgewiesen werden, dass er den Tod oder die Körperverletzung schuldhaft herbeigeführt hat, so haftet er neben Art. 134 StGB auch nach Art. 111 ff. bzw. Art. 122 ff. StGB. Sofern sich der Angriff ausschliesslich gegen die verletzte Person gerichtet hat, wird Art. 134 StGB durch den Verletzungstatbestand konsumiert (BGE 118 IV 227 E. 5.b S. 229 mit Hinweisen). Es stimmt somit nicht, dass die Anwendbarkeit von Art. 134 StGB davon abhängt, dass nicht festgestellt werden kann, wer für die konkrete Verletzung verantwortlich ist (vgl. bezüglich des Raufhandels Trechsel/Fingerhuth, a.a.O, Art. 133 N. 8). g) Zusammenfassend steht demnach fest, dass sich der Berufungskläger der Beteiligung an einem Angriff gemäss Art. 134 StGB schuldig gemacht hat. Weil er niemandem eine Körperverletzung zugefügt hat, kommt eine Konkurrenz mit anderen Strafnormen nicht in Betracht. Der Berufungskläger ist allein gestützt auf Art. 134 StGB zu bestrafen. 5.a) Der Berufungskläger beantragt in seiner Berufung, das angefochtene Urteil sei vollständig aufzuheben. Er rügt folglich auch die vorinstanzliche Strafzumessung, obwohl er in den Ausführungen der Berufung nicht näher darauf eingeht. Der Bezirksgerichtsausschuss Plessur verurteilte den Berufungskläger zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 10.-. Dabei wurde der Vollzug der
Seite 11 — 16 Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben. Zudem wurde X. zur Bezahlung einer Busse von Fr. 200.-, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von zwei Tagen verurteilt. b) Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung ist zu beachten, dass das Kantonsgericht sein Ermessen an Stelle desjenigen der Vorinstanz setzt und die Regeln der Strafzumessung selbständig anwendet. Jedoch steht der Vorinstanz bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren innerhalb des Strafrahmens ein erheblicher Spielraum zu. In diesen greift das Kantonsgericht nur mit grosser Zurückhaltung ein. Deshalb rechtfertigt sich eine Korrektur der Strafzumessung in der Regel nicht schon dann, wenn neben der von der Vorinstanz ausgefällten Strafe auch eine (allenfalls nur unerheblich) mildere Strafe vertretbar wäre, sich aber beide Strafen klar in der Bandbreite der möglichen angemessenen Sanktionen befinden. c) Nach Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. d) Grundlage der Strafzumessung bildet im vorliegenden Fall der in Art. 134 StGB vorgesehene Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Hinsichtlich der Wahl der zur Verfügung stehenden Sanktionen ist zu beachten, dass kurze unbedingte Freiheitsstrafen unter sechs Monaten mit Blick auf Art. 41 Abs. 1 und Art. 37 StGB nur subsidiär anzuwenden sind, wenn keine Alternative in Frage kommt. Die Geldstrafe gilt also als Regelsanktion, welche Freiheitsstrafen unter sechs Monaten ersetzt (näheres bei Anette Dolge, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 34 N. 24). Deshalb ist im vorliegenden Fall – wie die Vorinstanz richtig erwogen hat – eine Geldstrafe auszufällen. Dabei hat deren Bemessung im Tagessatzsystem in zwei Schritten zu erfolgen, welche im Hinblick auf die Transparenz der Strafzumessung sowie den Grundsatz der Opfergleichheit strikte zu trennen sind. So bestimmt das Gericht zunächst die Anzahl Tagessätze nach dem Verschulden des Täters (Art. 34 Abs. 1 StGB). Im Anschluss daran hat es die Höhe des Tagessatzes nach seinen
Seite 12 — 16 persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen im Zeitpunkt des Urteils festzusetzen (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Gesamtbetrag der Geldstrafe, die dem Verurteilten auferlegt wird, ergibt sich erst aus der Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze (BGE 134 IV 60 E. 5.2 S. 65 f.; vgl. auch Dolge, a.a.O., Art. 34 N. 27 ff.). e) Wenn es das Gesetz nicht anders bestimmt, so beträgt die Geldstrafe höchstens 360 Tagessätze (Art. 34 Abs. 1 StGB). Die Bemessung der Tagessatzanzahl richtet sich nach dem Verschulden. Es gilt dabei die allgemeine Regel von Art. 47 StGB, wonach das Gericht neben dem Verschulden im engeren Sinn (Art. 47 Abs. 2 StGB; sog. Tatkomponenten) das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt (Art. 47 Abs. 1 StGB; sog. Täterkomponenten). Die persönlichen Verhältnisse und eine allenfalls erhöhte Strafempfindlichkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 1 StGB sind bei der Festsetzung der Anzahl Tagessätze nur zu berücksichtigen, soweit sie nicht die aktuelle finanzielle Situation des Täters betreffen. Denn seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im Urteilszeitpunkt stellen das Kriterium für die Bemessung der Höhe des Tagessatzes dar, welches vom Verschuldenskriterium klar abzugrenzen ist (BGE 134 IV 60 E. 5.3 S. 66). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist das Verschulden des Berufungsklägers als nicht leicht zu qualifizieren. Der Berufungskläger liess sich dazu anstiften, mit provozierenden Worten den Angriff gegen die andere Gruppe Jugendlicher einzuleiten. Er war sich voll bewusst, dass es zu einer Schlägerei kommen würde und hatte keine Bedenken deswegen. Da ihm in Bezug auf den geschilderten Angriff ein grosses Mass an Entscheidungsfreiheit zustand, wäre es für den Berufungskläger ein Leichtes gewesen, sich nicht an der Aktion zu beteiligen. Die Schwere der Verletzung von K. darf in der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden, da es sich bei der Körperverletzung bloss um eine Strafbarkeitsbedingung handelt (vgl. Aebersold, a.a.O., Art. 133 N. 12). Strafmindernd ist zu beachten, dass der Berufungskläger einen guten Leumund aufweist. Der Umstand, dass er nicht vorbestraft ist, wirkt sich hingegen gemäss neuer Bundesgerichtspraxis nicht mehr strafmindernd aus (BGE 136 IV 1 ff.). Die Vorinstanz hat dem Berufungskläger straferhöhend angerechnet, dass er uneinsichtig sei. Es stimmt, dass er die Tat in den späteren Einvernahmen und vor der Vorinstanz bestritt. Nach der diskutablen und wenig konsistenten Praxis des Bundesgerichts kann aber nur hartnäckiges Bestreiten als Zeichen von fehlender Einsicht und Reue interpretiert werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_858/2008 vom 20. Mai 2009, E. 4.3.3 mit Hinweisen), was im vorliegenden Fall nicht zutrifft. Zudem geht
Seite 13 — 16 aus der polizeilichen Befragung vom 13. September 2008 (Staatsanwaltschaft act. 4.9), aus der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 10. Dezember 2008 (Staatsanwaltschaft act. 4.16) und aus der Aussage anlässlich der Hauptverhandlung hervor, dass der Berufungskläger den Vorfall bedauere. Deshalb liegen nach der Ansicht des Kantonsgerichts keine Straferhöhungsgründe vor. Es fehlen ebenfalls Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe. Unter Würdigung der dargelegten Strafzumessungsgründe erscheint die von der Vorinstanz festgelegte Anzahl von 20 Tagessätzen dem Verschulden des Berufungsklägers als angemessen. f) Die Bemessung der Tagessatzhöhe erfolgt nach dem Nettoeinkommensprinzip (BGE 134 IV 60 E. 5.4 S. 66 ff. mit Hinweisen). Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das durchschnittliche Tagesnettoeinkommen. Dazu zählen namentlich die Einkünfte aus selbständiger und unselbständiger Arbeit des Täters. Es ist jedoch ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen. Denn massgeblich ist die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, ist abzuziehen, so die laufenden Steuern, die Beiträge an die Sozialversicherungen und an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung sowie die notwendigen Berufsauslagen. Vom Nettoeinkommen in Abzug zu bringen sind sodann auch allfällige Familien- und Unterstützungspflichten, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt. Anderweitige finanzielle Lasten können nur im Rahmen der persönlichen Verhältnisse einkalkuliert werden. Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes nur (subsidiär) zu berücksichtigen, wenn besondere Vermögensverhältnisse einem vergleichsweise kleinen Einkommen gegenüberstehen. Mit anderen Worten wird es nur einberechnet, wenn der Täter ohnehin von der Substanz des Vermögens lebt, und es bildet Bemessungsgrundlage in dem Ausmass, in dem er es selbst für seinen Alltag anzehrt. Schliesslich ist bei der Bemessung des Tagessatzes das Existenzminimum zu berücksichtigen (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Hinweis auf das Existenzminimum gibt dem Gericht ein Kriterium zur Hand, welches es erlaubt, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den Tagessatz bedeutend tiefer zu bemessen. Die Bemessung des Tagessatzes im Einzelfall ist dem sorgfältigen gerichtlichen Ermessen überlassen (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 60 E. 6 S. 68 ff.). Dabei darf die Höhe des Tagessatzes den Betrag von Fr. 10.grundsätzlich nicht unterschreiten (BGE 135 IV 180 E. 1.4 S. 184 f.).
Seite 14 — 16 Nach eigenen Angaben anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz erhält der Berufungskläger von der Invalidenversicherung ein Taggeld von Fr. 34.-, was einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 1'020.- entspricht. Von diesem Betrag stehen ihm pro Monat Fr. 500.- als Sackgeld zur freien Verfügung. Bei dieser Ausgangslage erscheint es – wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat – angemessen, dem Berufungskläger einen minimalen Tagessatz von Fr. 10.aufzuerlegen. Zusammenfassend wird der Berufungskläger damit zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 10.- verurteilt. 6. Vorliegend besteht keine Veranlassung, um eine unbedingte Strafe auszusprechen, da keine Befürchtung besteht, X. werde sich in Zukunft nicht bewähren. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist davon auszugehen, dass das Strafverfahren und die bedingt ausgesprochene Geldstrafe bei X. einen nachhaltigen Eindruck hinterlassen werden. Die Geldstrafe ist somit zu Recht bedingt ausgesprochen worden (vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB), wobei eine Probezeit von zwei Jahren als angemessen erscheint. 7.a) Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Geldstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Die Strafenkombination trägt dazu bei, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Das Hauptgewicht liegt jedoch auf der bedingten Geldstrafe, während der unbedingten Verbindungsstrafe bzw. der Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Diese soll nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe erlauben (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2 S. 8). Die Höhe der Busse hat sich sowohl am Verschulden als auch an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Verurteilten zu orientieren (Art. 106 Abs. 3 StGB). Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich bei einem Fünftel bzw. 20 % festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind bei tiefen Strafen denkbar, um zu gewährleisten, dass der Verbindungsstrafe nicht eine bloss symbolische Bedeutung zukommt (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4 S. 191). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz dem Berufungskläger eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 10.- auferlegt. Es handelt sich dabei um eine tiefe Strafe, weshalb von der Regel abgewichen werden darf, dass die Obergrenze der Busse bei einem Fünftel der Geldstrafe liegt. Die Vorinstanz hat eine Busse von Fr. 200.- ausgesprochen, welche der I. Strafkammer des Kantonsgerichts als angemessen erscheint.
Seite 15 — 16 b) Für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, hat das Gericht eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Art. 106 Abs. 2 StGB). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gericht die Höhe des Tagessatzes für die bedingte Geldstrafe und damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters bereits ermittelt hat. Dies lässt es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu verwenden, indem der Betrag der Busse durch jene dividiert wird (vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.3.3 S. 77). Wendet man diesen Grundsatz vorliegend auf die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe an und dividiert die Busse in der Höhe von Fr. 200.- durch die Tagessatzhöhe von Fr. 10.-, so resultiert zwar eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen. Da es jedoch den Grundsatz der reformatio in peius zu beachten gilt, bleibt es bei der von der Vorinstanz festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen. 8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist. Wer ohne Erfolg ein Rechtsmittel eingelegt hat, trägt in der Regel die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (Art. 160 Abs. 1 StPO). Deshalb rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall, die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.- im gesamten Umfang X. aufzuerlegen.
Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.- gehen zu Lasten des Berufungsklägers. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: